I Relatório
A Câmara Municipal da Ribeira Grande, na qualidade de autoridade recorrida, e B..., na de recorrido particular, vieram recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Ponta Delgada, de 2.3.04, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A..., com melhor identificação nos autos, da deliberação camarária de 7.8.01, que deferiu, à referida sociedade, um pedido de informação prévia visando a edificação de dois armazéns.
Terminaram a sua alegação formulando as seguintes conclusões:
A Câmara Municipal:
- A)Apenas são impugnáveis contenciosamente os actos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos - Artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa;
- B)Nos autos, o acto recorrido é a deliberação da Câmara Municipal da Ribeira Grande que deferiu o pedido de informação prévia formulado pela sociedade comercial B..., no âmbito de um processo de licenciamento de obras, ao abrigo do disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (alterado pela Lei n.º 29/92, de 5 de Setembro e Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro) - Regime Jurídico do Licenciamento Municipal de Obras Particulares;
- C)O pedido de informação prévia é uma faculdade reconhecida a qualquer legítimo interessado de requerer à Câmara Municipal informação sobre a viabilidade de realização de determinada obra, sujeita a licenciamento municipal, e respectivos condicionalismos legais ou regulamentares;
- D)É este o seu objecto, sendo certo que o eventual deferimento do pedido diminui os riscos de não aprovação do projecto apresentado, tendo o conteúdo dessa informação prévia natureza vinculativa para a Câmara Municipal (sublinhado nosso);
- E)Ao contrário do que se refere na sentença recorrida - o deferimento de um pedido de informação prévia não implica, por si só, o deferimento do pedido de licenciamento (sublinhado nosso);
- F)Desde logo, porque ao deferir o pedido de informação prévia, a Câmara Municipal apenas fica vinculada ao objecto do pedido do interessado (assim, João Pereira Reis e Margarida Loureiro, "Regime Jurídico da Urbanização e Edificação", 2.ª edição, Almedina);
- G)O que significa que poderá haver aspectos do processo de licenciamento propriamente dito que não foram detalhados e concretizados pelo particular no pedido de informação prévia e que, mais tarde, poderão impor o seu indeferimento;
- H)Depois, porque o pedido de licenciamento pode nem vir a ser requerido (relembre-se que a Câmara Municipal apenas está vinculada ao conteúdo da informação pelo prazo de um ano).
- I)Assim, forçoso é concluir que a deliberação que sobre aquele pedido recaia é «destituída de lesividade relativamente a terceiros, por nada decidir sobre o licenciamento» (Ac. STA, de 13/12/2000, in Ac, STA www.dgsi.com);
- J)O acto não é susceptível de lesar direitos ou interesses de terceiros, como é o caso da recorrente, pelo que não era recorrível;
- K)A audiência dos interessados deverá ocorrer obrigatoriamente antes da decisão final de deferimento ou indeferimento do pedido de licenciamento e não nesta fase;
- L)No artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo pretende abranger-se apenas os interessados obrigatórios no procedimento (assim, Mário Esteves de Oliveira e outros, "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição, Almedina);
- M)No caso concreto, a recorrente não é titular do direito de audiência. Porquanto;
- N)A recorrente não é interessada directa e obrigatória no processo de informação prévia. E;
- O)O acto em causa não é lesivo de interesses ou direitos de terceiros, nos termos já expostos;
- P)A recorrente é tão interessada como os restantes munícipes;
- O)Nem no processo de licenciamento de obras o legislador impôs à Administração uma fase de discussão pública, como o faz para os pedidos de licenciamento de operações de loteamento;
- R)Reconhecer à recorrente um direito de audiência no procedimento que conduz ao deferimento ou indeferimento de um pedido de informação prévia é instaurar uma fase de discussão pública neste tipo de procedimento.
- S)A preterição de audiência prévia não é causa de nulidade, antes tornando o acto anulável (Ac. STA, 1.ª secção, de 15/12/1994, AD n.º 403, pág. 783); No original avançou-se do S para o CC.
- CC)Qualquer condicionalismo que a recorrida quisesse impor ao pedido de informação prévia, teria de basear-se na lei ou em regulamento;
- DD)Da mesma forma, qualquer indeferimento daquele pedido teria que se basear em disposições legais ou regulamentares e não em juízos de discricionariedade de natureza estética ou paisagística;
- EE)Na sequência da solicitação pela CMRG de emissão de parecer sobre o pedido de informação prévia apresentado pela sociedade B... (N.º 78/2000), pronunciaram-se desfavoravelmente a Direcção Regional do Turismo, do Ordenamento do Território e Recursos Hídricos e da Cultura. Porém;
- FF)Nenhuma invocou qualquer fundamento enquadrado ou enquadrável no supra citado artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 445/91. Assim;
- GG)Estando a CMRG adstrita a critérios de legalidade, outra não podia ter sido a sua deliberação.
- HH)O acto recorrido não resulta qualquer violação - actual ou potencial - das normas substantivas relativas ao Ambiente, atendendo a que este não define como será concretizada a futura construção;
- II)Ao longo do procedimento de licenciamento, a CMRG teria a oportunidade de apreciar se o particular requerente irá cumprir todas as normas legais existentes e aplicáveis que se destinam a salvaguardar o ambiente e património;
- JJ)Veja-se o Ac. TCA de 07/01/99, Proc. n.º 0181/98, in www.dgsi.pt, que, a propósito de um pedido de suspensão de eficácia, dispõe no seu sumário: «Para que um dano (irreparável ou de difícil reparação) possa considerar-se consequência provável do acto administrativo, deve existir entre o acto e o dano um nexo de causalidade adequada (...); III - Não existe causalidade adequada entre um acto administrativo de deferimento de um pedido de informação prévia sobre a viabilidade de construção, ao abrigo do disposto no artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, e eventuais danos no "ordenamento territorial e aquífero" resultantes da possível futura construção. É que o deferimento do pedido de informação prévia não é condição necessária do deferimento do futuro licenciamento (que pode ocorrer sem tal informação), nem a existência de tal deferimento é condição suficiente para obtenção do licenciamento de construção (a construção pode ser indeferida, mesmo tendo havido deferimento do pedido de informação prévia»;
Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, assim se fazendo Justiça.
O Recorrido particular:
1a) A, aqui recorrida, não tem interesse directo, no procedimento administrativo de informação prévia em causa nos autos, nem nele tem sequer interesse legítimo, já que a construção projectada se situa fora da área legal de protecção do seu imóvel. Por conseguinte;
2a) Não lhe assistia no mesmo procedimento qualquer direito de audiência prévia, nos termos do artigo 100° do CPA.
3a) Entendendo em contrário a sentença recorrida violou aquele preceito do CPA, que deve ser interpretado conforme o defendido nas presentes alegações de recurso.
4a) Mesmo assim se não entendendo - o que só por hipótese académica se admite - e porque a, ora, recorrida, já se pronunciara - aliás profusamente - no processo sobre as questões a ele atinentes sempre essa audiência seria dispensável (art.º 103°, nº 2, a) do CPA).
Sempre sem prescindir;
5a) Sendo as causas de indeferimento do licenciamento taxativas (e apenas elas que, igualmente, podem validamente fundamentar o indeferimento do pedido de informação prévia) a sua não verificação vincula as câmaras municipais ao deferimento de tais pedidos. Assim;
6a) Admitindo - sem conceder - tal vício de forma, resultante do não cumprimento da formalidade de audiência prévia dos interessados, «não tem carácter invalidante sempre que através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal conclua que a decisão era a única concretamente possível» (Ac. do STA, 1.ª secção, de 28/05/1998 in www.dgsi.pt)
Todavia e sem prescindir;
7a) É entendimento pacífico o de que «Manifesta afectação da estética das povoações, adequada inserção no ambiente urbano ou da beleza das paisagens» são conceitos vagos ou indeterminados, nos quais é livre a escolha da câmara municipal dos pressupostos de facto que os hão-de preencher. Daí que;
8a) Tais actos são contenciosamente insindicáveis, excepto quando se alegue desvio do poder ou vício relativo a aspectos vinculados, o que não é o caso, nem foi alegado. - Cfr. Ac. do STA de 23-10-80, in Ac. doutrinais, n.° 228, pág. 1420.
9a) Incapaz de invocar uma - qualquer uma - lei ordinária que valida e expressamente a sustente, a sentença recorrida invoca a Constituição da República Portuguesa, designadamente o seu artigo 66°, n.º 1. Porém;
10a) Fá-lo tendo por base não juízos de legalidade objectiva, mas apreciações subjectivas, claramente de mérito e oportunidade, invadindo competências próprias das Câmaras no âmbito da restrita discricionaridade técnica (como, designadamente, saber se o projecto que se pretende viabilizar se enquadra esteticamente, ou não, na paisagem envolvente). Assim;
11a) É nula a sentença recorrida, por apreciar e conhecer de questões, de oportunidade e mérito, que lhe estava vedado conhecer.(artigo 668°, n° 1 -d) do CPC, "ex vi" do artigo 1° da LPTA, então em vigor).
12a) Ainda que assim não se entenda, não há qualquer suporte, de facto, no processo instrutor que permita afirmar - como o faz a sentença recorrida - que a construção cuja viabilidade, em sede de informação prévia, se requereu constitua «um atentado ao ambiente ecologicamente equilibrado».
Pelo que;
13a) A deliberação camarária em causa não viola - nem de perto, nem de longe - o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental, não padecendo da nulidade que lhe assaca a decisão recorrida.
14a) A deliberação recorrida decidiu favoravelmente o pedido da requerente, ora recorrente, não existindo por isso um dever de fundamentação expressa de tal acto - cfr. art.º 124° do CPA.
Nestes termos e nos mais de direito, que doutamente suprirão, deve revogar-se, com as legais consequências, a decisão recorrida.
A recorrida apresentou contra-alegação com estas conclusões:
- 1.A questão da lesividade e recorribilidade do acto recorrido encontra-se já decidida, por douto acórdão emanado deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo, já transitado em julgado nos presentes autos, o qual, a propósito da questão prévia suscitada pelos recorridos, acerca da irrecorribilidade do acto, decidiu que o acto recorrido em concreto é lesivo dos interesses da recorrente, concluindo pela legitimidade desta em impugnar contenciosamente aquele acto;
- 2.A obra projectada e as características da zona onde a mesma pretende ser implantada, faz com que seja público e notório, como também afirmam as entidades consultadas através dos pareceres juntos ao procedimento, que tal construção afecta, de forma flagrante e grave, a paisagem, a beleza, a qualidade de vida e o ambiente ecologicamente equilibrado da zona;
- 3.Por isto, o acto recorrido viola, de forma flagrante, o conteúdo essencial do direito ao ambiente da recorrente e de todos os cidadãos residentes naquela zona, pelo que aquela deliberação viola os arts. 16° a 18° e 66° da CRP; art.121° do RGEU, art. 6° da LBOT (Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto) e art. 63° nº l, alínea d) do Decreto-Lei n° 445/91, de 20 de Novembro cotejados com o art.18° da Lei de Bases do Ambiente, porquanto a construção agora impugnada, pela sua aparência, localização e proporção, afecta a beleza de uma zona de arquitectura cuidada, sendo assim nula, cfr. o art. 133°, n.º 2 alínea d) do CPA ou, caso assim não se entenda, anulável nos termos do art.135° do CPA.;
- 4.Os tribunais não estão impedidos de verificar se a decisão tomada no âmbito de poderes discricionários foi de encontro ou não à finalidade que visava a norma que os atribuiu;
- 5.No caso concreto, tanto o art.63° n.º 1 alínea d) do DL 445/91, de 20 de Novembro, como o art.121° do RGEU, visam a conciliação da faculdade, ou direito, de edificação e a manutenção da qualidade de vida dos cidadãos num ambiente sadio, salubre e estético, sendo a opção do legislador clara no sentido de dar prevalência à defesa do ambiente e da paisagem em detrimento da faculdade de edificar;
- 6.Assim, se bem que a entidade recorrida tinha margem de discricionariedade na apreciação da pretensão do recorrido particular, esta mostra-se, contudo, balizada pelo fim visado nas referidas normas;
- 7.Deste modo, resultando provado nos presentes autos, a afectação que a obra pretendida pelo recorrido particular terá na paisagem onde será inserida, duvidas não restam que se trata aqui de um erro nos pressupostos de facto onde assenta a decisão recorrida, padecendo assim aquele acto de nulidade (violação do art.63° n.º 1 alínea d) do DL 445/91, de 20 de Novembro quer o art.12lº do RGEU);
- 8.A recorrente interveio no procedimento administrativo, pugnando pelo indeferimento da pretensão do requerente, pelo que, nos termos do art. 53°, nº l e n.º 2 alínea a) e 100° do CPA, a recorrente tinha o direito de se pronunciar no âmbito da audiência prévia, o que não aconteceu;
- 9.A decisão recorrida violou assim o principio audi alteram parti consagrado nos artigos 8°, 55°, 100° e 105° do C.P.A., tratando-se este de um direito fundamental constitucionalmente consagrado dos cidadãos de participarem nos procedimentos dos quais sejam interessados, pelo que aquela deliberação é nula nos termos do art.133° n.º 2 alínea d) do CPA ou, caso assim não se entenda, anulável nos termos do art.135° do CPA, porquanto padece do vicio de violação de lei (art.100° do CPA);
- 10.Nos termos do art.124° n.º l alínea a) e c) do C.P.A. e nas situações neles previstas, existe um especial dever de fundamentação dos actos administrativos. Ora, no caso dos presentes autos estão verificados aqueles dois pressupostos;
- 11.Contudo, não consta da decisão recorrida qualquer fundamentação tal como exigido pelos referidos preceitos, pelo que a deliberação recorrida violou o disposto no art. 268°, nº 3 da CRP e os artigos 124° n.º l alíneas a) e c) e 125° do CPA, sendo assim nula, nos termos dos arts.123° n.º 1 alínea d), 124° n.º 1 alínea a) e 133° n.º 2 alínea d) do CPA, ou, caso assim não se entenda, é anulável nos termos do disposto no art. 135° do CPA;
- 12.Existia ainda por parte da autoridade recorrida um especial dever de fundamentar a sua decisão, por ser tomada em sentido contrário aos pareceres e informações juntos ao respectivo processo pelas entidades por ela, autoridade recorrida, consultadas, o que não aconteceu, carecendo assim aquele acto da fundamentação;
- 13.Pelo que a deliberação recorrida é também por aqui nula, nos termos dos arts.123° nº 1 alínea d), 124° n.º 1 alínea c) e 133° n.º 2 alínea d) do CPA, ou, caso assim não se entenda, anulável, nos termos do art. 135º do CPA.
Nestes termos, deverá o presente recurso ser declarado improcedente, mantendo-se a douta sentença aqui recorrida, por assim ser da mais elementar JUSTIÇA!
A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte Parecer:
"Os presentes recursos jurisdicionais vêm interpostos da sentença do TAF de Ponta Delgada constante de fls. 213/226 que declarou a nulidade, nos termos do disposto no artigo 133° n.º 2 alínea d) do CPA, da deliberação da Câmara Municipal de Ponta Delgada de 07.08.2001 - que deferiu um pedido de informação prévia formulado pela ora recorrente B... -, porquanto considerou a mesma afectada de vício de violação de lei por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental - o direito ao ambiente humano, sadio e ecologicamente equilibrado protegido nos termos do artigo 66° n.º l da CRP, ao caso directamente aplicável por força do disposto no artigo 18° n.° 1 da Lei fundamental.
Sem prejuízo, considera a sentença que o acto contenciosamente recorrido sempre estaria afectado de vícios de forma geradores de anulabilidade por violação dos princípios de audiência prévia e do dever de fundamentação.
Para as recorrentes a sentença enferma de erro de julgamento relativamente à apreciação que faz de cada um dos vícios assacados ao acto contenciosamente recorrido.
A recorrente acima aludida vem ainda arguir a nulidade da sentença por violação do disposto no artigo 668° n.º l alínea d) do CPC - vide conclusões 10a a 11a das respectivas alegações -, enquanto pela recorrente Câmara Municipal de Ribeira Grande, por sua vez, vem suscitada a questão prévia da irrecorribilidade do acto - vide conclusões A) a J) das alegações da mesma.
No que respeita às invocadas questões prévias, oferece-nos dizer o seguinte:
-A questão da irrecorribilidade suscitada pela recorrente Câmara Municipal de Ribeira Grande foi objecto de pronúncia pelo acórdão deste STA constante de fls. 157/163, que a decidiu definitivamente, concluindo pela lesividade imediata e consequente recorribilidade do acto nos termos dos arts 268° n.º 4 da CRP e 25° da LPTA.
-Não ocorre a invocada nulidade da sentença arguida pela recorrente B..., na medida em que o Mmo Juiz, no uso dos poderes que o artigo 664° do CPC lhe confere, antes enquadrou os factos alegados pelos intervenientes no processo num quadro legal de que a recorrente discorda.
Terão assim de improceder as conclusões supra referidas que a estas questões se referem.
Debrucemo-nos agora sobre o mérito dos recursos.
Resulta da factualidade apurada na sentença, designadamente, que:
-O objecto do pedido de informação prévia respeita à instalação de duas naves pré-fabricadas, com a área de ocupação de cerca de 448 m2 e com uma cércea de 4,50 m, em aço galvanizado e alumínio;
-Segundo opinião unânime de várias entidades constante de pareceres não vinculativos proferidos nos autos, "a solução arquitectónica proposta provoca um impacte paisagístico acentuado no local (..") e "apresenta-se urbanisticamente desadequada e não interligada com a malha urbana envolvente";
-O presidente da Câmara reconheceu em entrevista ao jornal diário ( ...) que a obra " é de facto inestética,"
Nas suas alegações concluem as recorrentes, reafirmando a posição já assumida no recurso contencioso que, mau grado esta factualidade, não existia qualquer fundamento legal para o indeferimento da pretensão da requerente B....
Discordamos, todavia, deste entendimento.
Como se conclui na sentença em análise, "por decorrência do regime jurídico do licenciamento de obras particulares, depois do deferimento da informação prévia fica inevitavelmente tolhida a possibilidade de indeferir o que deferido já foi - arts 12°/3 e 13° do DL 445/91 de 20.12 ao caso aplicável".
Esse é, de resto, também, o entendimento das próprias recorrentes.
Senão, vejamos:
A recorrente B..., expressamente reconhece em alegações - matéria que levou às conclusões 53, 73 e 83 - que, nos termos do disposto no artigo 63° n.º 1 alínea d) do DL 445/91 de 20.11, o facto de a obra ser susceptível de manifestamente afectar a estética das povoações, a sua adequada inserção no ambiente urbano ou a beleza das paisagens é causa de indeferimento de um pedido de licenciamento, o que será também de ponderar em sede de pedido de informação prévia que justamente visa saber da possibilidade do licenciamento futuro, Por sua vez, a recorrente Câmara Municipal alega que o eventual deferimento do pedido de informação prévia sobre a viabilidade de realização de determinada obra sujeita a licenciamento municipal e respectivos condicionalismos legais ou regulamentares diminui os riscos de não aprovação do projecto apresentado, tendo o conteúdo dessa informação prévia natureza vinculativa para a Câmara ... .
Isto é, dúvidas não se suscitam de que o pedido de informação prévia está sujeito aos mesmos requisitos ou pressupostos que servem de fundamento ao indeferimento do licenciamento.
Assim, desde que preenchido o conceito enunciado na alínea d) do nº 1 do artigo 63° do DL 445/91, o pedido de informação prévia teria de ser indeferido.
Entendem as recorrentes, todavia, que este preceito veicula conceitos vagos ou indeterminados, sendo da livre escolha da Câmara Municipal o preenchimento dos respectivos pressupostos de facto. Daí terem concluído que ao tribunal está vedado exercer controle sobre esta actividade da Administração que, enquanto tal, é, no entender das recorrentes, contenciosamente insindicável.
Mas não é esse, manifestamente, o sentido da jurisprudência mais recente deste STA nos termos da qual o legislador, reportando-se aos termos "estética das povoações", "adequada inserção no ambiente urbano" e "beleza da paisagem" a considerar na legalização da obra (artigo 63° n.º 1 alínea d) do DL 445/91 de 20.11), não está a entregar à Administração poderes discricionários, podendo o tribunal substituir pelos seus os juízos estético e de adequação formulado pela Câmara em caso de erro grosseiro ou utilização de critério manifestamente desajustado - vide, nomeadamente Acs. STA de 11.05.1999, 29.03.2001 e de 18.06.2003, nos recursos nos 43248, 46939 e 1283/02, respectivamente.
Pensamos ser esse o caso da situação em apreço em face dos elementos que dos autos constam os quais, em nosso entender, desaconselhariam o deferimento do licenciamento da obra e, consequentemente, do próprio pedido de informação prévia.
Nestes termos, o acto contenciosamente recorrido mostra-se afectado de vício de violação de lei por infracção ao disposto no preceito legal supra referido e, como se entendeu na sentença recorrida, por violação do princípio constitucional enunciado no artigo 66° n.º 1 da CRP que aquele vem concretizar.
Fica assim prejudicado o conhecimento dos vícios que a sentença entendeu geradores de anulabilidade do acto contenciosamente recorrido, muito embora se nos afigure que também nesta parte nenhuma razão assiste às recorrentes, como bem se demonstra na decisão recorrida.
Nestes termos, somos de parecer que os recursos não merecem provimento."
Colhidos os vistos cumpre decidir.
II Factos
Matéria de facto dada como assente no TAF:
(i)A recorrente e seu marido são donos do imóvel denominado ..., sito na freguesia da ..., concelho de Ribeira Grande.
(ii)O ... é um edifício datado de 1687, classificado e utilizado na actividade de habitação, desde 1983.
(iii)No dia 7 de Agosto de 2001 a recorrida deliberou deferir um pedido de informação prévia requerida pela sociedade comercial B.... para instalação de duas naves pré-fabricadas, com a área de ocupação de cerca de 448 m2 e com uma cércea de 4,50 m, em aço galvanizado e alumínios, para serviço de recolha de autocarros no terreno confinante, a Norte, com o prédio da recorrente onde se situa o ....
(iv)A aludida deliberação foi tomada contra os pareceres da Direcção Regional de Turismo, da Direcção Regional de Cultura, da Direcção Regional de Ambiente e da Direcção Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos.
(v)De tais pareceres extracta-se que:
(...) a solução arquitectónica proposta provoca um impacte paisagístico acentuado no local, atento à sua proximidade ao ..., imóvel de inegável valor arquitectónico;
(...) a localização prevista não considera as moradias contíguas, o que irá prejudicar a qualidade de vida dos moradores;
(...) a solução apresenta-se urbanisticamente desadequada e não interligada com a malha urbana envolvente, constituindo-se como a ocupação de um logradouro no interior de terrenos desocupados.»
(vi)O Director Regional do Turismo dirigiu um oficio ao presidente da Câmara Municipal de Ribeira Grande, a 31 de Janeiro de 2001, onde se afirma que:
«(...) as construções projectadas, dadas as suas dimensões, traçado e implantação muito próxima dos edifícios do ..., implicarão muito provavelmente o desvirtuamento e degradação do enquadramento paisagístico.
(...) o ... é património regional de interesse público, qualquer decisão irreflectida poderá lesar grave e definitivamente uma realidade cultural de valor relevante, que não em alternativa ao que é e onde é, porque é única e irrepetível.»
(vii)O presidente da Câmara recorrida, que votou favoravelmente a deliberação em causa, em entrevista ao jornal diário Açoriano Oriental, na edição de 14/8/2001, reconhece o argumento de a obra cuja informação prévia aprovou «é de facto inestética».
(viii)O ambiente urbano circundante do ... apresenta, a escola da Maia (edifico e construção recente e de arquitectura cuidada de modo a inserir-se correctamente no meio, diversas moradias unifamiliares, de construção recente e terrenos agrícolas).
III Direito
1. O recurso contencioso visou impugnar a deliberação da Câmara Municipal da Ribeira Grande que havia deferido um pedido de viabilidade de construção de dois edifícios para recolha de veículos pesados de transporte, a favor da recorrida particular, a B....
A sentença recorrida apreciou os vícios suscitados na petição de recurso, começando pela violação do art.º 100 do CPA, vício de forma por falta de fundamentação e violação de lei, concluindo pela procedência deste, declarando a nulidade do acto impugnado e o consequente provimento do recurso contencioso, mas ressalvando que o recurso sempre procederia pela verificação de qualquer dos outros.
2. Vejamos o que se decidiu na sentença na avaliação do vício que serviu de suporte ao provimento do recurso.
"B) Vício de violação de lei
Preceitua o artigo 66°, nº l da Constituição, sob a epígrafe «ambiente e qualidade de vida», que: «1. Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender (...)».
Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas - dispõe o artigo 18°, n° 1 da CRP.
Não basta berrar aos quatro ventos que se é defensor do ambiente. É preciso que isso integre com naturalidade a vida de todos, todos os dias.
Os Açores são, dizem-nos os panfletos publicitários que se encontram em qualquer agência de viagens e que ocupam paginas inteiras de tantas revistas nacionais e estrangeiras, um paraíso ambiental. Mas a vida de todos os dias desmente esta realidade.
Nas imediações de um solar do séc. XVII, que é o ..., foi edificada recentemente uma escola, tendo havido cuidado em a integrar no ambiente que ali existe.
Também as casas de residência, de construção recente ali existentes, se integram no meio sem dano ambiental. Mas eis que surge a ideia de naquele lugar edificar duas naves pré-fabricadas, com a área de ocupação de cerca de 448 m2 e com uma cércea de 4,50 m, em aço galvanizado e alumínios, para serviço de recolha de autocarros, justamente no terreno confinante, a Norte, com o prédio onde se situa o .... E depois de deferido o pedido, diz o senhor presidente da câmara recorrida em entrevista ao Açoriano Oriental, que não havia lei que tal impedisse.
Está claro que se se estiver à espera de encontrar uma lei que contenha uma norma a dizer, expressis verbis (como sempre se quer) que junto ao ... não se podem edificar garagens metálicas para albergar veículos motorizados, é tempo perdido.
Não faltam leis. Mas ainda que não existisse lei ou as existentes não fossem suficientemente claras, sempre restaria a Lei das Leis que é a Constituição da República, na qual se contém um catálogo de direitos fundamentais, directamente aplicáveis, que constitui um inestimável património, porventura o maior legado da democracia.
A norma fundamental para a resolução do caso já foi enunciada (e transcrita). Tem conteúdo normativo suficiente lato para impedir o deferimento do pedido da informação prévia, do pedido de licenciamento, ou para determinar o embargo judicial ou a procedência do recurso da decisão administrativa que a não soube acatar. Mas também o artigo 18° da LBA, ao remeter para os condicionalismos da lei, depois esta concretizada no artigo 63°, n° 1 al. d) do Dl n° 454/91, de 20 Novembro, enquadradas no ditame constitucional, determinariam o indeferimento da informação prévia.
Tem naturalmente de se assentar no seguinte: o pedido de informação prévia tem efeitos para o futuro que comprometem, desde já, o conteúdo essencial do direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado. Que assim é já atrás se referiu. Depois de deferida a informação prévia não se irá posteriormente indeferir o que deferido está (6. Cfr. Artigos 12º, n.º 3 e 13 do DL 454/91, de 20 de Novembro)
E que de um atentado ao ambiente (7. Dispõe o artigo 5°/2-a) LBA que: ambiente é o conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem (...).E no n° 2 al. e), que: .Qualidade do ambiente é a adequabilidade de todos os seus componentes às necessidades do homem (....).) ecologicamente equilibrado se trata, desde já, portanto, parece não restarem dúvidas. Quem as tem que leia atentamente os pareceres produzidos pelas Direcções Regionais. É claro que esses pareceres não têm carácter vinculativo, porque não se fundamentam verdadeiramente em condicionamentos legais ou regulamentares (8. Cfr. artigo 32°, n° 3 do DL n° 445/91, de 20 Novembro). Tais pareceres não são peças jurídicas, nem citam (ou citam bem) normas preceptivas, mas descrevem a realidade.
A norma relevante, directamente aplicável, é o citado retábulo constitucional (9. Dispõe depois o artigo 18°, n° 1 da Lei de Bases do Ambiente (Lei n° 11/87, de 7 Abril), referindo- se à paisagem, que: "Em ordem a atingir os objectivos consignados na presente lei, no que se refere à defesa da paisagem como unidade estética e visual, serão condicionados pela administração central, regional e local, em termos a regulamentar, a implantação de construções, infra-estruturas viárias, novos aglomerados urbanos ou outras construções que, pela sua dimensão, volume, silhueta, cor ou localização, provoquem um impacte violento na paisagem preexistente, bem como a exploração de minas e pedreiras, evacuação e acumulação de resíduos e materiais usados e o corte maciço do arvoredo.")
Mas a aplicação desta norma não deve ser cega. Importará ponderar se, na situação concreta, o interesse conflituante, que naturalmente existe para a edificação da garagem, bem assim como o direito que o requerente terá de a edificar naquele lugar, não assume uma relevância tal que possa prevalecer sobre o direito da recorrente. Parece que não.
É que a garagem pode perfeitamente ser construída noutro local, a qual, mesmo com o seu perfil metálico, se poderá perfeitamente integrar num parque industrial ou outro local do género. A preservação da paisagem e da estética do lugar em que se integra o ... deverá prevalecer.
E não se diga que as câmaras municipais são livres (no sentido da insindicabilidade das suas decisões) de integrar os conceitos indeterminados relativos à estética urbana. Desde logo, no caso, parece nem ser essa a posição (pelo menos) do senhor presidente da câmara recorrida na já referida entrevista - que disse não ter lei para impedir o deferimento. Mas veja-se que alguns dos conceitos relevantes para a resolução do presente caso estão definidos na lei - cfr. LBA Lei n° 11/87, de 7 Abril (10. Artigo 5.º Conceitos e definições
1- A qualidade de vida é resultado da interacção de múltiplos factores no funcionamento das sociedades humanas e traduz-se na situação de bem estar físico, mental e social e na satisfação e afirmação culturais, bem como em relações autênticas entre o indivíduo e a comunidade, dependendo da influência de factores inter-relacionados, que compreendem, designadamente:
- a)A capacidade de carga do território e dos recursos;
- b)A alimentação, a habitação, a saúde, a educação, os transportes e a ocupação dos tempos livres;
- c)Um sistema social que assegure a posteridade de toda a população e os consequentes benefícios da Segurança Social;
- d)A integração da expansão urbano-industrial na paisagem, funcionando como valorização da mesma, e não como agente de degradação.
2- Para efeitos do disposto no presente diploma, considera-se que as expressões ambiente, ordenamento do território, paisagem, "continuum naturale", "qualidade do ambiente" e "conservação da Natureza" deverão ser entendidas nas condições a seguir indicadas:
- a)Ambiente é o conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem;
- b)Ordenamento do território é o processo integrado da organização do espaço biofísico, tendo como objectivo o uso e a transformação do território, de acordo com as suas capacidades e vocações, e a permanência dos valores de equilíbrio biológico e de estabilidade geológica, numa perspectiva de aumento da sua capacidade de suporte de vida;
- c)Paisagem é a unidade geográfica, ecológica e estética resultante da acção do homem e da reacção da Natureza, sendo primitiva quando a acção daquele é mínima e natural quando a acção humana é determinante, sem deixar de se verificar o equilíbrio biológico, a estabilidade física e a dinâmica ecológica;
- d)Continuum naturale é o sistema contínuo de ocorrências naturais que constituem o suporte da vida silvestre e da manutenção do potencial genético e que contribui para o equilíbrio e estabilidade do território;
- e)Qualidade do ambiente é a adequabilidade de todos os seus componentes às necessidades do homem;
- f)Conservação da Natureza é a gestão da utilização humana da Natureza, de modo a viabilizar de forma perene a máxima rentabilidade compatível com a manutenção da capacidade de regeneração de todos os recursos vivos."). E por outro lado não pode esvaziar-se um direito fundamental, atirando-o para o limbo da discricionaridade administrativa.
Concluindo: o deferimento da informação prévia cria direitos na esfera jurídica do requerente que afectam pelo menos a recorrente. E a anulação do acto não se mostra desproporcionada em face das possibilidades que o requerente da informação prévia tem de vir a edificar a sua garagem noutro local menos lesivo para os direitos de terceiros.
E porque o acto recorrido, como visto, ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental - o direito ao ambiente humano, sadio e ecologicamente equilibrado, é nulo (artigo 133°, n° 2, al. d) do CPA)."
3. Vamos lá a ver. Está em causa nos autos um pedido de viabilização de construção de edifícios, ou melhor, um pedido de informação prévia deduzido nos termos do art.º 10 e ss. do DL 445/91, de 20.11. Definindo os seus efeitos jurídicos, sob a epígrafe de "Validade", o art.º 13 dispõe que "O conteúdo da informação prévia pela câmara municipal é vinculativo para um eventual pedido de licenciamento, desde que este seja apresentado dentro do prazo de um ano relativamente à data da sua comunicação ao requerente", sendo certo que o n.º 3 do art.º 12 também afirma que "A deliberação da câmara municipal é constitutiva de direitos ...". Portanto, o carácter vinculativo, para a Câmara, e constitutivo de direitos, para o interessado, do deferimento do pedido de informação prévia, indutores da sua estabilidade na ordem jurídica, conduzem inexoravelmente à sua lesividade e, portanto, à recorribilidade contenciosa nos termos do art.º 268, n.º 4, da CRP. Se assim não fosse os potenciais prejudicados pela (eventual) construção ficariam impedidos de impugnar todos os aspectos do acto final que (eventualmente) a licenciasse que tivessem ficado definidos com o deferimento do pedido de informação.
Não obsta à recorribilidade a circunstância de o citado art.º 13 impor um prazo para a apresentação do pedido de licenciamento, um prazo de caducidade. Trata-se de coisas distintas. Em relação a variados actos a lei fixa habitualmente prazos para o exercício dos correspondentes direitos. O que sucede, todavia, nesses casos, como neste, é que se o interessado respeitar o prazo fixado pode aproveitar-se de todos os benefícios do deferimento do pedido de informação, designadamente de alguns dos aspectos fulcrais ligados aos licenciamentos construtivos como sejam a utilização do construído, a sua volumetria, as cérceas, afinal, aqueles que de forma mais relevante ofendem os direitos e interesses dos vizinhos, os principais lesados com o licenciamento da construção.
O acto em causa nos autos é, assim, um típico acto lesivo que afecta de forma marcante a esfera jurídica da recorrente contenciosa, por ser proprietária de um prédio confinante com aquele onde se pretende construir - assinale-se, um solar do século XVII explorado em Turismo de habitação - o que é suficiente para lhe conferir legitimidade processual para o recurso contencioso. De resto, a recorribilidade do acto foi já decidida pelo acórdão deste tribunal de 24.9.03, a fls. 157 e ss., dele resultando também, de forma ostensiva, a legitimidade da recorrente para o recurso, precisamente pelos motivos atrás assinalados, ser proprietária de um imóvel confinante com o prédio em causa e, por essa razão, poder ficar afectada por tudo quanto lá se construa.
Por outro lado, aquilo que a recorrente particular apelida de nulidade de sentença, nas conclusões 10 e 11 da sua alegação, verdadeiramente não o é. Com efeito, ao afirmar que a convicção do Tribunal se formou "tendo por base não juízos de legalidade objectiva, mas apreciações subjectivas, claramente de mérito e oportunidade, invadindo competências próprias das Câmaras no âmbito da restrita discricionaridade técnica" a recorrente não está a qualificar essa matéria como questão "de que o tribunal não podia tomar conhecimento" (art.º 668, n.º 1, d)), uma vez que o assunto se situa no coração da discussão objecto do recurso contencioso, mas antes, a imputar ao juízo crítico do tribunal erro de julgamento, por alegadamente o Tribunal se ter substituído à Câmara Municipal na pronúncia sobre matéria da estrita competência de uma entidade administrativa, o que a lei lhe não consentiria. Só que aí estamos perante matéria que se prende com o mérito do recurso contencioso e com o vício que serviu de fundamento principal ao seu provimento, que agora constitui o objecto do recurso jurisdicional, e de que se irá tratar em seguida.
4. Em sede de alegação do vício de violação da lei, a recorrente contenciosa deu como violadas as regras do Decreto regulamentar n.º 37/97, de 25 de Setembro, do Regulamento Geral do Ruído, DL 292/00, de 14.11 e do conteúdo fundamental do direito ao Ambiente (art.ºs 16 e 66 da CRP, 121 do RGEU, 6 da LBOT, 63, n.º 1, do DL 445/91, de 20.11 e 18 da LBA). A sentença afirmando que o acto recorrido violava alguns destes preceitos da lei ordinária, nomeadamente o art.º 63 do DL 445/91, acaba por concluir, todavia, pela sua nulidade, com base na violação do art.º 66, n.º 1, da Constituição.
Vejamos.
A produção legislativa interna está organizada em pirâmide tendo no topo a Constituição de República. A ela cabe fixar os princípios gerais da organização do Estado cabendo às restantes fontes normativas - enunciadas no art.º 112 - ainda numa situação de dependência recíproca e pela ordem ali indicada - proceder à mediação, desenvolvimento e concretização desses princípios, sempre com respeito por ela (art.º 3). O facto de o art.º 18 consagrar o princípio da aplicação directa de determinados direitos não significa que a lei ordinária, a existir, não deva ela própria ser aplicada; significa apenas que o será se não houver lei ou se a lei existente os contrariar. Mas, para além disso, não sendo o direito ao ambiente um direito fundamental, também não é um dos "direitos análogos" referidos no art.º 17 (Constituição da República Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, 3.º edição, 142), e sendo assim, sempre requereria a intermediação de um acto legislativo. Acresce, também, que a lei - art.º 133, n.º 2, d), do CPA - ainda exige, para que haja nulidade, que o acto "ofenda o conteúdo essencial de um direito fundamental", restringindo o seu campo de operacionalidade, o que só por si pressupõe por parte do juiz uma análise muito rigorosa e exigente da ofensa do direito ponderado. Não está em causa, apenas, a violação de um direito, mas a do seu núcleo duro. Ora, no caso em apreço, ainda que se considerasse o direito ao ambiente como um "direito análogo" parece-nos que a construção de dois armazéns para arrumo de viaturas que anteriormente ficavam na via pública no mesmo local, com a volumetria assinalada, em aço, alumínio e outros materiais pré-fabricados, não assume uma natureza tão dramática que agrida o núcleo essencial daquele direito. Coisa bem diferente seria a edificação, por exemplo, de instalações que acarretassem o exercício de actividades perigosas, poluentes, etc.
O art.º 66, n.º 1, da CRP, consagra o direito ao ambiente e à qualidade de vida explicitando o n.º 2, as diversas vertentes em que se desdobra, a metodologia para o assegurar.
Estando em causa um pedido de viabilidade construtiva de edificação, o primeiro quadro jurídico a chamar à discussão, de todos aqueles que possam ser considerados no procedimento administrativo, é seguramente aquele que resulta da alínea b) do n.º 2 desse artigo, segundo o qual incumbe ao Estado "Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem", e que tem a ver directamente com a construção, o DL 445/91. De resto, como se vê no n.º 1 do seu art.º 10, é, essencialmente, sobre aspectos dessa natureza que a câmara municipal é chamada a pronunciar-se ("condicionamentos urbanísticos ... índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionamentos que impendam sobre a utilização do lote, do terreno, do edifício ou da fracção autónoma.").
5. O pedido de informação mereceu deferimento camarário contrariando todos os pareceres emitidos pelas entidades consultadas a pedido da Câmara Municipal, a coberto do art.º 32 do DL 445/91, a Direcção Geral de Turismo, a Direcção Regional de Cultura, a Direcção Regional de Ambiente e a Direcção Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos (ponto vi da matéria de facto), para além da Junta de Freguesia e da Eda (electricidade) que se não pronunciaram.
Assim, a Direcção Geral do Turismo, a primeira a responder, veio opor-se nos seguintes termos:
"Relativamente ao assunto referenciado em epígrafe, e conforme já se informou essa Edilidade, através do nosso ofício n°. 2437, de 99-06-15, uma actividade tal como a proposta, em terreno adjacente ao ..., afecto, a turismo de habitação, irá certamente provocar alterações muito negativas na ambiência adstrita a um empreendimento daquela natureza, por ser considerada uma actividade ruidosa e incómoda nas proximidades do Solar, pondo mesmo em causa as condições que levaram à sua classificação.
Ora, uma das causas de indeferimento para a instalação de unidades de turismo no espaço rural, é precisamente a existência de actividades ruidosas ou incómodas nas proximidades das casas ou empreendimentos a afectar este tipo de hospedagem, de acordo com a alínea b) do n°.1 do artigo 4°. do Decreto Regulamentar n°. 37/97, de 25 de Setembro. Assim sendo, e para que as mesmas continuem a usufruir de classificação, deverão manter as condições para as quais foram classificadas.
Fazemos ainda referência ao disposto no n.º 2 do artigo 12 do mesmo diploma, em que se refere que ".... nos edifícios contíguos ou próximos do edifício principal das casas não são permitidas actividades que perturbem a tranquilidade dos hóspedes." (fls. 32/33 do PA)
Aquele pedido mereceu, ainda, um parecer jurídico dos serviços camarários, de
9.11.00 - pedido internamente - onde se diz "Reapreciando a matéria em análise, e como a legislação invocada no parecer retro regulamenta também o funcionamento das instalações turísticas em questão já existentes somos levados a concordar com o teor do parecer do Sr. Director Regional de Turismo e respectiva fundamentação" (fls. 33v)
Foi, posteriormente, elaborada informação (pela arquitecta Catarina), a 20.11.00, onde se diz que "Relativamente ao assunto em epígrafe, cumpre-nos informar: A DRT inviabiliza a pretensão pelo que o processo deverá ser indeferido de acordo com a alínea a) do n.º 2 do art.º 63 do DL n.º 250/94 de 15 de Outubro" que mereceu parecer, de 21.11.00, com o seguinte conteúdo "Face ao Parecer da Direcção Regional de Turismo, o presente pedido deverá ser indeferido nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 4 e artigo 12, n.º 2 do DR 37/97 de 25 de Setembro" (fls. 36)
Por deliberação camarária de 28.11.00 foi deliberado remeter o processo para audiência prévia.
A Direcção Regional do Ordenamento do Território emitiu o seu parecer de oposição referindo o seguinte:
"Relativamente ao assunto em epígrafe, vimos informar V.Exa que sobre o projecto analisado temos a referir algumas questões pertinentes quanto à viabilização do pretendido.
Assim, considerando os aspectos seguintes:
A proximidade ao ..., imóvel de inegável valor arquitectónico;
A solução arquitectónica apresentada, provoca um impacte paisagístico acentuado no local;
A qualidade de serviço prestada pela unidade turística (...), será prejudicada;
A localização prevista não considera as moradias contíguas, o que irá prejudicar a qualidade de vida dos moradores;
A solução apresenta-se urbanisticamente desadequada, e não interligada com a malha urbana envolvente, constituindo-se como a ocupação de um "logradouro" no interior de terrenos desocupados.
Por todas estas razões, julga-se de considerar que a construção das duas naves para recolha de autocarros não contribui, de forma evidente, para uma valorização urbana, arquitectánica e paisagística do local, podendo funcionar como um elemento dissonante na sua envolvente."
A Direcção Regional do Turismo, em novo parecer que lhe foi solicitado, veio, reiterando a sua posição anterior, referir que:
"Os proprietários do ... deverão apresentar brevemente, nessa Edilidade, uma exposição de motivos contrária à pretensão da sociedade B..., a qual subscrevemos inteiramente.
Pela nossa parte, salientamos dois aspectos essenciais.
Por um lado, a sociedade mencionada não dá garantias formais que as garagens se destinarão exclusivamente à recolha nocturna de quatro autocarros, sendo legítimo esperar que a empresa procure rentabilizar esse espaço, fazendo parque ou oficina no local, para o resto da frota. E muito menos dá garantias de que a actividade prevista não será ruidosa e incómoda para a vizinhança, sobretudo para quem se encontra de visita a um destino turístico que deveria ser repousante e que certamente não apreciará ser despertado às 7 horas da manhã, com ruídos de motores pesados em marcha.
Por outro lado - e muito mais importante - as construções projectadas, dadas as suas dimensões, traçado e implantação muito próxima dos edifícios do Solar, implicarão muito provavelmente o desvirtuamento e degradação do enquadramento paisagístico deste. Não se trata, somente, de questionar em que medida será posta em causa a qualidade dum produto turístico com excelente aceitação e cada vez mais fortemente associado ao destino Açores - falamos do turismo de habitação e outras modalidades de turismo rural; trata-se sobretudo de questionar se, ao permitir tais construções, não se estará a lesar irremediavelmente o património edificado desta Região ou, no mínimo, desse concelho. Por isso, parece-nos da mais elementar prudência que essa Câmara não favoreça desde já a pretensão da sociedade B...., sem consultar antes a Direcção Regional da Cultura, sobre o interesse público regional ou o valor concelhio do acervo patrimonial em causa.
Tenha-se presente que sempre existirão alternativas viáveis à implantação das garagens a construir. Mas se, como pensamos, o ... é património regional de interesse público, qualquer decisão irreflectida poderá lesar grave e definitivamente uma realidade cultural de valor relevante, que não tem alternativa ao que é e onde é, porque é única e irrepetível." (fls. 51/52)
É elaborado nova informação dos serviços e solicitado à Direcção Regional de Cultura um parecer, que foi emitido, e onde se diz:
"Relativamente ao projecto remetido através do ofício mencionado em epígrafe, comunico a V. Exa. que o terreno onde se pretende levar a efeito a intervenção não se localiza em área de protecção de imóvel classificado, razão pela qual o parecer emitido por esta Direcção Regional é meramente informativo, reconhecendo-se no, entanto, o valor arquitectónico e patrimonial do ....
No entanto, e de acordo com o despacho do Director Regional da Cultura datado de 19 do corrente, desaconselha-se a intervenção solicitada, uma vez que a implantação dos pré-fabricados de dimensões consideráveis na proximidade do ..., descaracteriza e desvaloriza a envolvente, situação indesejada quando se pretende fomentar a componente turística de qualidade na ilha.
Assim, e tendo em conta o acima exposto, comunicamos que concordamos com os diversos pareceres emitidos pelas entidades consultadas, que unanimemente se pronunciaram desfavoravelmente ao projecto em apreço, pelo que a empresa em questão deverá encontrar um local mais adequado, sem desvalorizar a envolvente paisagística." (fls. 72)
Em 28.3.01 é elaborada uma informação manuscrita pela Chefe de Divisão da DOU (já anteriormente, a 1.9.00, a fls. 29v do PA, havia informado sobre exposição da recorrente contenciosa que só com fundamento na alínea d) do n.º 1 do art.º 63 do DL 445/91 seria possível indeferir a pretensão da requerente) dirigida ao presidente da Câmara com o seguinte teor:
- "1.A DRT e a DRC apesar de se pronunciarem negativamente emitem parecer muito "lato".
- 2.A gerência do ... vai continuar a insistir obviamente.
- 3.A DROT considera negativo.
- 4.Nenhuma das DsRs emite parecer devidamente fundamentado.
Venho solicitar a V. Exª orientação no sentido de preparar Relatório de decisão final. Isto é, o Município pretende ou não viabilizar o pedido de CRP.
No caso de, não pretender o Município viabilizar, a DOU terá de preparar relatório devidamente fundamentado, partindo-se de uma oscultação à CRP, em termos de finalidade do recinto nos próximos 20 anos" (fls. 75)
No canto superior direito dessa informação foi lavrado despacho onde se diz "À arquitecta Catarina para viabilizar de acordo com o estabelecido na reunião"
Pela referida arquitecta, em 7.8.01, foi elaborada a seguinte informação:
"Relativamente ao assunto em epígrafe, cumpre-nos informar:
Depois do nosso relatório elaborado a 12-02-01, as alterações ao processo não são significativas.
Em sequência da informação datada de 01/03/28 da Chefe de Divisão da D.O.U. no ponto 4 "nenhuma das Direcções Regionais emite parecer devidamente fundamentado de facto e direito", pelo que podemos concluir que o presente processo poderá ser deferido no entanto deixa-se o assunto à Consideração Superior." (fls. 76)
No verso desta informação é lavrado o acto recorrido onde a Câmara deliberou deferir o pedido de informação prévia.
6. Como se viu, estava em causa no procedimento administrativo um pedido de informação prévia respeitante à construção de dois edifícios alegadamente apenas para recolha de transportes pesados de passageiros (4 unidades) nas imediações de um edifício do século XVII explorado e licenciado para turismo de habitação. Ao longo do processo cada uma das partes foi apresentado exposições, procurando rebater os pontos de vista da parte contrária, explicitando os seus. No essencial, as intervenções mais relevantes da Administração foram as que se deixaram descritas atrás.
Todas as entidades consultadas se manifestaram inequivocamente pelo indeferimento do pedido de informação, com fundamento nas razões que expuseram e estão acima enunciadas. Sobre essas razões foram emitidos pareceres jurídicos e informações dos serviços camarários que propunham o indeferimento invocando fundamentos factuais e jurídicos, que enunciaram, designadamente o art.º 63 do DL 445/91 e diversos preceitos do DR 37/97, de 25.9. Todavia, a Câmara Municipal foi ignorando esses informações e pareceres e orientando o procedimento para o deferimento da pretensão, sem que fosse invocado qualquer fundamento válido que conduzisse à mudança de posição, culminando tudo isso com o pedido de uma informação favorável (à arquitecta Catarina) que conduzisse ao deferimento do pedido. O melhor que lhe foi dado foi a informação de
7.8.01 supra que nada informa que conduzisse naturalmente ao deferimento. Não obstante isso, a Câmara, sem adiantar quaisquer fundamentos deferiu o pedido.
Em consequência, o vício de forma, tal como se decidiu, é patente, uma vez que a deliberação impugnada desrespeita frontalmente quer o n.º 1 quer o n.º 2 do art.º 125 do CPA, o que sempre a inquinaria, conduzindo à sua anulação contenciosa (art.º 135). Do mesmo modo, ocorreu o incumprimento do art.º 100 do Código uma vez que a recorrente contenciosa, pelo menos a partir da intervenção no procedimento administrativo, logo na sua fase inicial, opondo-se frontalmente ao deferimento do pedido, assumiu-se como terceira interessada, nos termos do art.º 55, e, portanto, a dever ser ouvida, como impõe o referido art.º 100, e a ser informada do sentido provável da decisão final. Também por esta via o acto seria ilegal, como, de resto, se decidiu.
Todavia, para lá destes vícios formais, a deliberação impugnada nos autos padece também de um vício de fundo que afecta a sua legalidade. Na verdade, como se viu, todas es entidades que a Câmara consultou se opuseram ao deferimento do pedido de informação prévia. É certo que, excepcionando a Direcção Regional do Turismo que invocou fundamentação jurídica a acrescer à fundamentação factual, as restantes entidades apenas indicaram razões de facto que deveriam conduzir ao indeferimento, razões essas que a Câmara poderia muito bem - se fosse sua intenção respeitar o conteúdo dos pareceres solicitados, e não era, como se viu pela posição contrária que tomou, mas também com a própria interposição do presente recurso jurisdicional - enquadrar em alguma das hipóteses de indeferimento contempladas no art.º 63 do DL 445/91, como se fez, aliás, na já transcrita informação de 1.9.00, a fls. 29v do PA, onde se escreveu que " ... não se tratando de um imóvel classificado da Região Autónoma dos Açores ... só com fundamento na alínea d) do n.º 1 do art.º 63 do DL 445/91 ... será possível, desenvolvendo devidamente os argumentos inerentes a uma correcta fundamentação de facto, indeferir um pedido de licenciamento de infraestrutura de transportes rodoviários nos terrenos limítrofes na unidade turística em causa."
Portanto, resultava de todos esses pareceres, embora sem citarem expressamente a alínea d) do n.º 1 do art.º 63 do DL 445/91, que o deferimento do pedido seria "susceptível de manifestamente afectar a estética das povoações, a sua adequada inserção no ambiente urbano ou a beleza das paisagens, designadamente em resultado da desconformidade com as cérceas dominantes, a volumetria das edificações e outras prescrições expressamente previstas em regulamento". (Observe-se que o parecer da Direcção Geral de Turismo aponta como normas infringidas a alínea b) do n.° 1 do artigo 4°. e o n.º 2 do art.º 12 do Decreto Regulamentar n°. 37/97, de 25 de Setembro, cuja violação poderia integrar o segmento final desta alínea do art.º 63 do DL 445 e assim constituir fundamento jurídico para o indeferimento. Estes preceitos visam regular a instalação deste tipo de equipamento turístico, mas depois de instalado, visam, igualmente, protegê-lo.)
Outra coisa não pode extrair-se do seu resumo contido nos pontos (v) e (vi) da matéria de facto, designadamente quando se diz que:
«(...) a solução arquitectónica proposta provoca um impacte paisagístico acentuado no local, atento à sua proximidade ao ..., imóvel de inegável valor arquitectónico;
(...) a localização prevista não considera as moradias contíguas, o que irá prejudicar a qualidade de vida dos moradores;
(...) a solução apresenta-se urbanisticamente desadequada e não interligada com a malha urbana envolvente, constituindo-se como a ocupação de um logradouro no interior de terrenos desocupados.
(...) as construções projectadas, dadas as suas dimensões, traçado e implantação muito próxima dos edifícios do Solar, implicarão muito provavelmente o desvirtuamento e degradação do enquadramento paisagístico.
(...) o ... é património regional de interesse público, qualquer decisão irreflectida poderá lesar grave e definitivamente uma realidade cultural de valor relevante, que não em alternativa ao que é e onde é, porque é única e irrepetível.».
E a verdade é que a Câmara Municipal nada adiantou que afrontasse aquela perspectiva, sabendo que ela estava colocada e subjacente aos pareceres emitidos, que os seus serviços a haviam apontado e que as diversas informações proferidas por eles apontavam inequivocamente para o indeferimento. E sendo assim, é manifesto que a deliberação violou abertamente aquele preceito, não podendo ser mantida, também por essa razão.
A acrescer a tudo isso, tal como sublinha a Magistrada do Ministério Público no seu parecer, ainda que a sentença recorrida estivesse a sindicar os conceitos contidos naquela alínea d), e materializados na deliberação recorrida, não estaria a incorrer em qualquer ilegalidade porquanto, a jurisprudência mais recente deste STA defende, claramente, que o legislador, reportando-se aos termos "estética das povoações", "adequada inserção no ambiente urbano" e "beleza da paisagem" (artigo 63° n.º 1 alínea d) do DL 445/91 de 20.11), conceitos vagos e indeterminados, não está a entregar à Administração poderes discricionários, mas a fixar-lhe um quadro vinculado, "podendo o tribunal substituir pelos seus os juízos estético e de adequação formulados pela Câmara em caso de erro grosseiro ou utilização de critério manifestamente desajustado - vide, nomeadamente Acs. STA de 11.05.1999, 29.03.2001 e de 18.06.2003, nos recursos nos 43248, 46939 e 1283/02, respectivamente." Ora, tudo quanto se disse atrás, com especial relevo para o conteúdo dos pareceres emitidos, apontava para a ostensiva e grosseira violação, pelo acto impugnado, dos valores ali contidos, os mesmos que estão subjacentes à citada alínea d), sendo, por isso, manifestamente ilegal.
Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações dos recorrentes.