IVFundamentação:
4. 1 – Matéria de facto:
Só à Relação compete, em princípio, modificar a decisão sobre a matéria de facto, podendo alterar as respostas dadas a partir da prova testemunhal extractada nos autos e dos demais elementos que sirvam de base à respectiva decisão, desde que dos mesmos constem todos os dados probatórios, necessários e suficientes, para o efeito, dentro do quadro normativo e através do exercício dos poderes conferidos pelo artigo 662º do Código de Processo Civil.
Em face disso, a questão crucial é a de apurar se a decisão do Tribunal de primeira instância que deu como provados – e não provados – certos factos pode ser alterada nesta sede – ou, noutra formulação, é tarefa do Tribunal da Relação apurar se essa decisão fáctica está viciada em erro de avaliação ou foi produzida com algum meio de prova ilícito e, se assim for, actuar em conformidade com os poderes que lhe estão confiados.
A discordância do recorrente assenta basicamente nas prestações probatórias de (…), (…) e (…).
Em contraponto, a recorrida adianta que o apelante não cumpre, no que respeita à impugnação da matéria de facto, os ónus vertidos no disposto na alínea b) do artigo 640º do Código de Processo Civil, e nem o disposto na alínea b) do n.º 2 do citado artigo.
Diz a exposição de motivos da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho [Novo Código de Processo Civil] que «se cuidou de reforçar os poderes da 2ª instância em sede de reapreaciação da matéria de facto impugnada. Para além de manter os poderes cassatórios – que lhe permitem anular a decisão recorrida, se esta não se encontrar devidamente fundamentada ou se mostrar que é insuficiente, obscura ou contraditória –, são substancialmente incrementados os poderes e deveres que lhe são conferidos quando procede à reapreciação da matéria de facto, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material».
Porém, este reforço de poderes e deveres não é unidireccional. Na verdade, a lei ao mesmo tempo impõe novas regras das condições de exercício do direito de recurso. Assim, os recorrentes têm agora o dever de modelar a peça de interposição de recurso com a seguinte estrutura: (i) especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, (ii) indicar os concretos meios probatórios constantes do processo que impõem decisão diferente, (iii) adiantar qual deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas e (iv) mencionar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso.
Actualmente, nos termos do número 1 do artigo 640º[4] do Código de Processo Civil, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Nesta sede, foi propósito deliberado do legislador não instituir qualquer convite ao aperfeiçoamento da alegação a dirigir ao apelante. A lei é a este respeito imperativa, ao cominar a imediata rejeição do recurso, nessa parte, para a falta de incumprimento pelo recorrente do referido ónus processual (artigo 640º, nº 2) [5] [6] [7].
A possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver a reapreciação global de toda a prova produzida, impondo-se, por isso, ao impugnante, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, a observância das citadas regras.
Porém, analisada a forma como foi arquitectada a impugnação da decisão de facto não se pode afirmar peremptoriamente que a peça de recurso e as respectivas conclusões não cumprem minimamente as exigências legais, embora não sigam um modelo totalmente adaptado às novas exigências processuais fixadas para esta matéria.
O recorrente menciona com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, convocou as prestações probatórias que entende serem idóneas a alterar a decisão de facto e é perceptível quais são os factos que pretende ver modificados, embora não os tenha individualizado.
Deste modo, o Tribunal «ad quem» não está inibido de alterar a decisão de facto com base nas declarações convocadas pelo recorrente.
Relativamente ao ponto 3 dos factos provados, cumpre dizer que é claro e patente que a referida intervenção cardiovascular ocorreu fora do intervalo de um ano que constitui a causa de pedir, mas existem dados que permitem concluir sem margem para hesitação que tal problema cardíaco teve lugar há 7 ou 8 anos.
O testemunho de (…), técnico de contas das sociedades administradas pelo autor e amigo do casal há mais de 40 anos, teve como única nota relevante para a produção de prova a localização temporal do referido evento. No mais, ao longo do respectivo interrogatório, ambas as partes estiveram mais interessadas em dar enfâse a aspectos relacionados com a actividade comercial desenvolvida pela sociedade “(…) e Filhos” do que na busca de razões para demonstrar ou contrariar a alegada separação do casal.
O contributo probatório de (…), que é primo da Ré e advogado do Autor, corrobora esta tese e assim existem dados de facto que permitem situar temporalmente o ponto 3 dos factos provados.
Dessa forma, a aludida resposta é alterada nos seguintes termos: Em data não concretamente apurada, sensivelmente há 7 ou 8 anos, o Autor adoeceu, foi hospitalizado e operado ao coração em Lisboa, tendo a Ré acompanhado e prestado assistência ao mesmo.
A modificação é introduzida directamente no texto dos factos provados, a negrito, a fim de melhor evidenciar a alteração da decisão de facto.
Ouvida toda a prova, quanto à separação de facto, o Tribunal ad quem não tem a mínima dúvida que na actualidade o casal se encontra separado e a única questão a decidir é se isso ocorre ou não há mais de um ano.
Não se pode deixar de sublinhar que estamos no âmbito do direito dos afectos e que indiscutivelmente o Autor deixou de ter os sentimentos que o levaram a contrair matrimónio com a Ré. Porém, não tem é coragem de o assumir inequivocamente nos articulados, procurando de forma camuflada endossar também o motivo da separação à respectiva consorte. Na verdade, o Autor expôs toda a factualidade como se «a partir de determinada altura, a convivência consensual entre A. e R. alterou-se, dando lugar a um afastamento progressivo do casal, o que levou ao estabelecimento de diferentes objectivos e parâmetros de vida». Com isto, o Autor pretende dar uma ideia de uma separação consensualizada, quando seria muito mais fácil admitir que há mais de um ano por iniciativa própria deixou de pernoitar, tomar refeições, ter trato sexual, conviver socialmente com a esposa e de praticar todos os actos típicos de uma relação conjugal, refugiando-se em conceitos conclusivos e indeterminados («passaram a organizar a sua vida de forma totalmente individualizada, fora do contexto de cooperação e assistência mútua que anteriormente se verificara») quando uma descrição mais verídica e factual serviria muito melhor os objectivos da acção. E, efectivamente, a prova produzida é demonstrativa desse desinteresse, da cessação da coabitação e da duração da mesma.
Sem ser absolutamente elucidativo as palavras colhidas a (…) apontam igualmente para um quadro de separação, sublinhando que a ruptura deve ter cerca de um ano, uma vez que «seis meses passam muito rápido» e que «dois anos é demais».
A testemunha (…), funcionário de uma loja onde o Autor exerce o comércio, sabe que a cônjuge mulher não se desloca à loja faz cerca de dois anos, que deixou de ver o casal junto desde essa altura, que o (…) vive actualmente em (…) e que a comunidade sabe que se encontram separados.
O contributo probatório de (…) também não se afasta da ideia da ruptura familiar. E que esse mesmo afastamento da comunhão conjugal lhe foi relatado há cerca de 4 anos pela própria (…) e que a separação é comentada por amigos comuns e conhecida da generalidade das pessoas residentes em Olhão. No entanto, neste particular, suscitou-se a dúvida se, entretanto, ocorreu uma reconciliação, embora, numa cogitação posterior, o depoente tenha desconstruído essa primeira ideia.
A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto «não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)»[8].
A apreciação da prova deve ocorrer sob o signo da probabilidade lógica – de evidence and inference –, ou seja, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis.
Dito isto, não se concorda com a Primeira Instância quando afirma que «não resultaram provados factos que nos permitam concluir que ocorreu a separação de facto e/ou a ruptura definitiva do casamento, por se ter tornado insustentável a convivência entre A. e R». Na realidade, aquilo que ficou demonstrado é, por iniciativa da parte activa, se iniciou de facto uma ruptura, que a mesma perdura de forma consecutiva por mais de um ano e que o Autor não tem intenção de retomar a vida conjugal.
Partindo dos contributos testemunhais acima referenciados, o Tribunal da Relação de Évora não tem qualquer dúvida em fixar que há mais de 1 ano o Autor saiu da casa de morada de família e a partir dessa data, cessou a coabitação entre ambos, deixando os membros do casal de ter qualquer contacto pessoal relevante, não tomando as refeições juntos, não tendo trato intímo, não existindo convívio social entre ambos e em comum com amigos e conhecidos nem desenvolvem qualquer das actividades que faziam em conjunto em momento anterior ao da separação.
Deste modo, julga-se parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto e as alterações à matéria de facto são introduzidas directamente no texto dos factos provados, a negrito, a fim de melhor evidenciar as modificações, com a consequente eliminação da matéria contrária do elenco dos factos não provados.
4.2 – Erro na apreciação do direito:
O casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, conforme decorre do disposto no artigo 1577º do Código Civil.
Atentas as grandes mudanças sociológicas (acompanhadas das necessárias adaptações legislativas) a que o instituto casamento esteve sujeito nos últimos anos, importa, em jeito de resenha histórica, entretanto também ela desactualizada, considerar as palavras de Pereira Coelho[9], a propósito da visão tradicional do casamento, contraposta à visão moderna deste.
Referia este autor que «o casamento tradicional era uma instituição, portadora de interesses próprios, que transcendia os cônjuges e a que estes deviam sacrificar em alguma medida os seus interesses pessoais e as suas disposições afectivas. (…) O casamento tinha uma espécie de vocação de perpetuidade, pois a lei só admitia o divórcio em casos restritos, definidos de acordo com a concepção do divórcio-sanção e em que, portanto, a culpa tinha relevância considerável».
Por outro lado, acrescenta o citado autor que o casamento moderno «não é uma instituição mas uma simples associação de duas pessoas, que procuram nela, uma e outra, a sua felicidade e a sua realização pessoal. Não é o peso da instituição que o mantém, mas a real ligação afectiva dos cônjuges», deixando o divórcio de ser «sanção da violação dos deveres conjugais para ser simples constatação da ruptura do casamento, e, no limite, deve ser autorizado onde quer que se verifique essa ruptura».
Feito este breve enquadramento sociológico, cumpre, então, enunciar os efeitos do casamento e os deveres dos cônjuges[10] salientando-se que o matrimónio se funda na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, estando ambos os consortes reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência.
Nos termos do nº 2 do artigo 36º[11] da Constituição da República Portuguesa, que acompanha as mudanças sociológicas já aludidas, comummente designadas por “deslegalização do casamento” ou “liberalização do divórcio”, refere-se que o divórcio é admitido para todo o casamento, independentemente da sua forma de celebração.
O legislador ordinário veio espelhar tal entendimento, ao prever o divórcio como meio de dissolução de casamento, com os mesmos efeitos da dissolução por morte (salvas as excepções consagradas na lei, nomeadamente de cariz sucessório).
Quanto à natureza do direito ao divórcio, sempre se dirá que este é potestativo – porquanto se traduz no poder de produzir um certo efeito jurídico – pessoal – uma vez que se trata de um direito relativo ao estado das pessoas –, irrenunciável e caducável[12].
No que respeita ao agora redenominado divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, o sistema português acolheu inicialmente uma solução híbrida, em que o divórcio podia ser requerido com base na violação culposa dos deveres conjugais por parte do réu, fazendo jus a uma ideia sancionatória de carácter tradicional – causas subjectivas – ou ainda fundando-se na ruptura da vida comum, aludindo à concepção moderna de casamento – causas objectivas.
No que respeitava a esta distinção, ressalva-se que o critério de diferenciador entre os dois tipos de causa fundamento do pedido de divórcio se reconduzia tão-só à natureza do fundamento invocado: «esse fundamento constitui uma causa subjectiva ou objectiva conforme seja referido a uma violação dos deveres conjugais ou a uma situação de ruptura da vida conjugal»[13].
Todavia, este enquadramento foi modificado com o advento da Lei nº 61/2008, de 31/10, que procedeu a uma ampla revisão da versão inicial do Código Civil de 1966 e que acaba por ditar que os fundamentos para o divórcio litigioso se passariam a circunscrever a causas objectivas eliminando-se, consequentemente, todas e quaisquer motivações de natureza subjectiva dependentes da culpa exclusiva ou predominante de um cônjuges.
Na verdade, recorrendo a Amadeu Colaço, a violação culposa dos deveres conjugais deixa, pois, de constituir um dos fundamentos para a acção de divórcio, para passar a constituir apenas fundamento de acção de responsabilidade civil, destinada ao ressarcimento do cônjuge lesado[14].
Os deveres conjugais continuaram a merecer a tutela do direito. A este propósito, Tomé D’Almeida Ramião refere que a questão da violação culposa ou inobservância dos deveres conjugais continua a ser relevante na apreciação da “ruptura definitiva do casamento” consagrada na lei. Aliás, se os factos traduzirem uma violação culposa de deveres conjugais, evidenciam, acentuam e clarificam a ruptura definitiva do casamento[15].
Assim, na actual versão a procedência do divórcio depende apenas da verificação de uma das causas objectivas descritas no artigo 1781º, a saber:
- a)A separação de facto por um ano consecutivo;
- b)A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum;
- c)A ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a um ano;
- d)Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.
No que respeita à separação de facto, única causa objectivamente aplicável ao caso concreto, a lei define-a como a ausência de comunhão de vida entre os cônjuges e quando há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer, tal ressalta da leitura do disposto no artigo 1782º do Código Civil.
Resulta dos factos provados que há mais de 1 ano o Autor saiu da casa de morada de família e a partir dessa data, cessou a coabitação entre ambos, deixando os membros do casal de ter qualquer contacto pessoal relevante, não tomando as refeições juntos, não tendo trato intímo, não existindo convívio social entre ambos e em comum com amigos e conhecidos nem desenvolvem qualquer das actividades que faziam em conjunto em momento anterior ao da separação (ponto 4). Essa situação verifica-se ininterruptamente desde a mencionada data até ao presente (ponto 5) e não é propósito do Autor retomar a vida em comum com a Ré (ponto 6).
A ausência voluntária de comunhão de vida entre os cônjuges por período superior a um ano e quando há da parte de, pelo menos, um deles o propósito de não a restabelecer é causa de divórcio, independentemente da vontade contrária do outro consorte de manter o relacionamento conjugal.
Em jeito de síntese, analisando tudo quanto se deixou exposto, é de concluir que o casal se encontra separado de facto pelo prazo provisionado na lei e que o cônjuge requerente não tem o propósito de restabelecer a vida em comum. E, destarte, face ao decurso desse lapso temporal, existe fundamento para decretar o divórcio, revoga-se, assim, a sentença recorrida e decreta-se a dissolução do casamento celebrado.
V – Sumário:
(…)