1800/07-2 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A uma pessoa colectiva falta legitimidade para se constituir assistente num crime de gravações ilícitas.

II- Não é ofendido, como titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, qualquer pessoa prejudicada com a prática do crime, mas somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime.

III- Nem todos os crimes têm ofendido particular; só o têm aqueles cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou um direito de que é titular um particular.

IV- No crime de gravações ilícitas, previsto no artº 199º do Código Penal, o bem jurídico protegido é o direito à palavra pessoal, pelo que o “titular do direito de queixa é apenas a pessoa cuja palavra foi arbitrariamente registada ou utilizada” (Costa Andrade, Comentário cit., pág. 844, §69).

V- Assim, e acompanhando ainda a lição do Prof. Costa Andrade, o carácter pessoal dos bens jurídicos exclui o direito de queixa à pessoa colectiva cujos órgãos tenham participado na conversa gravada, pois só eles, as pessoas físicas, humanas, que alegadamente viram a sua palavra registada é que se podiam constituir assistentes por serem eles os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

No processo de instrução n.º 1028/05.OTAABCL do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Barcelos, assistente Comissão Coordenadora de Barcelos requereu a abertura de instrução pugnado, a final, pela pronúncia do arguido pela prática de “vários crimes de gravações ilícitas p. e p. pelo artigo 199º, n.º 1, al. a) do Código Penal.”

Por despacho de 2 de Maio de 2007 foi rejeitado o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente, em virtude de tal requerimento “não conter a identificação cabal dos arguidos, a narração de factos susceptíveis de integrar os elementos típicos do crime em apreciação, bem como a localização espácio-temporal dos mesmos”.

Inconformada com tal despacho, a assistente dela interpôs recurso.

O recurso foi admitido para este Tribunal por despacho constante de fls. 281.

O Ministério Público junto do tribunal recorrido pronunciou-se pela manutenção do julgado. Suscitou a questão prévia da falta de conclusões, pronunciando-se pelo convite à recorrente para as apresentar.

Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso dever ser julgado improcedente por a assistente no seu requerimento de abertura de instrução não identificar o arguido (ou arguidos) que pretende ver submetido a julgamento.

Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º2 do Código de Processo Penal, não houve resposta.

No exame preliminar a que alude o n.º1 daquele normativo legal, o relator suscitou a questão prévia da falta de legitimidade da recorrente por lhe faltar legitimidade para se constituir como assistente.

Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência pelo que cumpre conhecer.

II- Fundamentação

1. A questão da falta de conclusões.

Conforme é sabido, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento e destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões pessoais de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida (artigos 402º, 403º, 412º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal e, v.g., Ac. do STJ de 19-6-1996, BMJ n.º 458, pág. 98).

No caso dos autos, porém, o recorrente, em manifesta contravenção ao disposto no n.º1 do artigo 412º do Código de Processo Penal (CPP), não apresentou conclusões.

Nos termos do n.º3 do artigo 416ºdo CPP, na redacção que lhe foi conferida pela recente Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, em vigor desde 15 de Setembro passado, se a motivação do recurso não contiver conclusões o relator convida o recorrente a apresentar as conclusões no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado.

Esta norma, que é de aplicação imediata (artigo 5º, n.º1 do CPP), é fruto de uma longa evolução jurisprudencial - a que alude o Exmo PGA no seu douto parecer - que culminara com a afirmação pelo Tribunal Constitucional, da necessidade de convite à apresentação das conclusões em falta (cfr. Acs do Tribunal Constitucional n.º 323/2003 e 428/3003, ambos in www.tribunalconstitucional.pt ).

Por conseguinte, no caso dos autos e num primeiro momento, a falta de apresentação de conclusões apenas justificaria a formulação do convite.

Neste sentido se pronunciou o Exmo PGA que todavia sublinhou:

“De qualquer modo, não se justifica, em nosso entender, tal convite, no caso concreto, dado que o processo não é complexo, nem volumoso e compreende-se perfeitamente o alcance do recurso.”

Subscreve-se inteiramente esta posição.

No caso em apreço, pese embora a falta de apresentação de conclusões, conforme decorre com clareza da motivação, o objecto do recurso circunscreve-se à peticionada revogação do despacho que rejeitou a requerimento de abertura de instrução.

Para o efeito a recorrente procurou contrariar todos os argumentos aduzidos naquele despacho e que justificaram o indeferimento (identificação do arguido, elemento subjectivo do crime e número de crimes) e, por último, suscitou a inconstitucionalidade do artigo 287º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal na interpretação seguindo a qual não há lugar a convite para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana e do estado de direito democrático, consagrados nos artigos 1º e 2º da Constituição da República, e do princípio do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva e do direito a um processo equitativo e justo, consagrados no artigo 20º da mesma Constituição.

Às razões doutamente invocadas pelo Exmo PGA, acresce ainda uma outra que consiste no facto de num caso como o presente, em que à partida, considerando os fundamentos do recurso se pode verificar a sua rejeição, - uma vez que o aperfeiçoamento não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação (artigo 417º, n.º4 do CPP) - tal convite redundaria mesmo na prática de um acto inútil e, por isso proibido por lei - artigo 137º, n.º 1 do Código de Processo Civil, ex vi do art. 4º do CPP - (cfr. para um caso análogo o Ac. da Rel. de Guimarães de 7-7-2004, proc.º n.º 1115/04, rel. Nazaré Saraiva).

3. A questão da legitimidade da constituição de assistente no crime de gravações ilícitas.

§1. Conforme se salientou, no exame preliminar a que alude o n.º1 daquele normativo legal, o relator suscitou a questão prévia da falta de legitimidade da recorrente por lhe faltar legitimidade para se constituir como assistente.

§2. Nos termos da alínea a) do n.º1 do artigo 68º do Código de Processo Penal “Podem constituir-se assistentes em processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos".

O texto legal em vigor é idêntico ao artigo 4º do DL. n.º 35 007 que, por seu turno, reproduzia o artigo 11º do Código de Processo Penal de 1929, que acolhia os ensinamentos de Beleza dos Santos (“Partes particularmente ofendidas em processo criminal”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 57º, pág. 3).

E a mesma noção transparece claramente no artigo 113º do Código Penal, ao definir os titulares do direito de queixa, quando no seu n.º1 estatui: “Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.”

Consagra-se deste modo, o conceito estrito, imediato ou típico de assistente.

Não é ofendido, para este efeito, qualquer pessoa prejudicada com a prática do crime, mas somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime.

O objecto jurídico mediato do crime é sempre de natureza pública.

O imediato, pode ter por titular um particular.

Mas, nem todos os crimes têm ofendido particular; só o têm aqueles cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou um direito de que é titular um particular.

Já em 1955 Cavaleiro Ferreira sublinhava que “Não é ofendido qualquer pessoa prejudicada com a perpetração da infracção; ofendido é somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato da infracção (…) Nem todos os crimes têm, por isso, ‘ofendido’ particular. Só o têm aqueles em que o objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular” (Curso de Processo Penal, Lisboa, 1955, vol. I, págs. 129-130).

Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, ofendido/assistente é “a pessoa que, segundo o critério que se retira do tipo preenchido pela conduta criminosa, detém a titularidade do interesse jurídico-penal por aquela violada ou posto em perigo” (Direito Processual Penal, 1, 505).

Também Germano Marques da Silva salienta que “Não é ofendido qualquer pessoa prejudicada com o crime: ofendido é somente o titular do interesse que constitui objecto da tutela imediata pela incriminação do comportamento que o afecta. O interesse jurídico mediato é sempre o interesse público, o imediato é que pode ter por titular um particular. Nem todos os crimes têm ofendido particular. Só o têm aqueles em que o objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular (Curso de Processo Penal, vol. I, 4ª ed., Lisboa S/Paulo, 2000, pág. 264, cfr. também, pág. 335).

Esta distinção entre lesado e ofendido é, de resto, claramente perfilhada pelo artigo 74º, n.º 1 do Código de Processo Penal ao definir lesado como “a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, ainda que se não tenha constituído ou não possa constituir-se assistente” (enfatizando este ponto cfr. Gil Moreira dos Santos, Noções de Processo Penal, Porto, 1987, págs. 117-118 e O Direito Processual Penal, Porto, 2003, págs. 127-128).

Nem todo o crime têm, pois, «ofendido» particular.

Só o têm aquele cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular.

Saber quais os interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação nem sempre se antolha tarefa fácil.

“Por vezes - escrevia Cavaleiro Ferreira - torna-se difícil descobrir qual o ofendido em determinadas espécies; a dificuldade, porém, não respeita à definição, em si, de ofendido, mas à individuação do objecto jurídico do crime” (Curso de Processo Penal, vol. I, cit., pág. 130).

É pela norma incriminadora que se vê qual o interesse que a lei quis proteger ao tipificar determinado comportamento humano como criminosos.

Um primeiro indício resultará da própria sistematização da parte especial do Código penal que está organizada de acordo com um critério que tem a ver com os interesses especialmente protegidos.

Depois de definido o interesse há que determinar o titular desse interesse. Se for um particular individualmente considerado só ele poderá intervir como assistente no processo.

§3. O crime de gravações ilícitas previsto e punível pelo artigo 199º do Código Penal insere-se no capítulo VIII- “Dos crimes contra outros bens jurídicos pessoais” do Título I -“Dos crimes contra as pessoas”.

Esta inserção sistemática mostra-se em consonância com os ensinamentos da doutrina e da jurisprudência segundo os quais o bem jurídico protegido é o direito à palavra, elevado pela Constituição da República (artigo 26º, n.º1) à constelação e ao estatuto dos direitos fundamentais – cfr. Costa Andrade, “Sobre a valoração, como meio de prova em processo penal, das gravações produzidas por particulares”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, vol. I, Coimbra, 1984, págs. 595-599; Id. Sobre as proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, págs. 244-251; Id “Sobre a Reforma do Código Penal Português - Dos crimes contra as pessoas, em geral, e das gravações e fotografias ilícitas, em particular”, in R.P.C.C., ano 3, 2º-4º, Abril-Dez. 1993, págs. 462-472; Id Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal - Uma perspectiva jurídico-criminal, Coimbra, 1996, págs. 124-131, Id comentário ao artigo 199º in Comentário Conimbricense do Código penal, tomo I, Coimbra, 1999, págs. 817 e segs., Mário Monte, O Registo de Voz e Imagem no âmbito do combate à criminalidade organizada e económico-financeira, in CEJ, Medidas de Combate à Criminalidade Organizada e Económico-Financeira, Coimbra, 2004, págs. 80-81; na jurisprudência cfr. .v.g. Ac. do STJ de 2-2-1988, BMJ n.º 374, pág. 376 e de 14-1-1999, proc.º n.º 176/96-3ª,SASTJ, n.º27,74 e da Rel. de Coimbra de 15-1-1997, Col. de Jur. ano XXII, tomo 1, pág. 58.

O direito à palavra inclui o direito a que não sejam registadas ou divulgadas palavras da pessoa sem o seu consentimento, conferindo um direito à reserva e à transitoriedade da palavra falada. Garante-se, assim, a autonomia na disponibilidade da palavra independentemente de estar ou não, de forma directa, em causa o bom nome e a reputação das pessoas.

O direito à palavra, tal como o direito à imagem, à reserva da intimidade da vida privada, à identidade pessoal, integram o núcleo do direito geral de personalidade e, nessa medida constituem “expressão directa do postulado básico da dignidade humana” (cfr. desenvolvidamente, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra, 2005, págs. 280 e seguintes, em especial págs. 289-290).

Como bem sintetizam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o direito à palavra desdobra-se em três direitos: (a) direito à voz, como atributo de personalidade, sendo ilícito, sem consentimento da pessoa, registar e divulgar a sua voz, com ressalva, é claro, do lugar em que ela foi utilizada; (b) direito às palavras ditas, que pretende garantir a autenticidade e o rigor da reprodução dos termos, expressões, metáforas escritas e ditas por uma pessoa; (c) o direito ao auditório, ou seja, a decidir o círculo de pessoas a quem é transmitida a palavra (Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4ªed. revista, Coimbra, 2007, pág. 467).

§4. O bem jurídico típico, isto é, o bem jurídico protegido pela incriminação das gravações ilícitas é, pois, o direito à palavra.

É a este respeito, esclarecedor o seguinte comentário do Prof. Costa Andrade, reconhecidamente a maior autoridade nacional na a matéria:

«Como bem jurídico típico, o direito à palavra - "o direito à própria palavra" de que falam os constitucionalistas MAUNZ/DÜRIG - identifica-se com o "poder soberano de domínio acústico sobre a própria palavra falada" (SCHMIDHÄUSER). E ainda: "a plena disponibilidade da pessoa humana sobre a palavra falada, como expressão directa da sua personalidade e da sua dig-nidade". Traduz-se, por isso, no direito que assiste a cada um de decidir livre-mente se e quem pode gravar a sua palavra bem como, e depois de gravada, se e quem pode ouvir a gravação. O que se protege é, assim, "a confiança na volatilidade da palavra bem como, na conexão das palavras entre si e com a respectiva atmosfera (lugar, tempo e demais circunstâncias da expressão". Nesta perspectiva pode representar-se o direito à palavra como o direito à transitoriedade da palavra: a pretensão e a convicção de que a palavra seja, por princípio, apenas ouvida no momento e no contexto em que é proferida, não podendo ser perpetuada para ser posteriormente invocada contra o autor, fora do espaço, tempo, vivência, gesto, ambiente de simbolizações e outros sig-nificantes) (Comentário Conimbricense do Código penal, tomo I, Coimbra, 1999, pág. 821, §10).

§5. Identificado o bem jurídico protegido pela incriminação das gravações ilícitas, a sua natureza pessoal, compreende-se que “titular do direito de queixa é apenas a pessoa cuja palavra foi arbitrariamente registada ou utilizada”(Costa Andrade, Comentário cit., pág. 844, §69).

Com efeito, se quanto à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, e mesmo quanto à reserva da vida provada sobretudo no que diz respeito ao chamado ‘segredo de negócio’ (Paulo Mota Pinto, A protecção da vida privada na jurisprudência do Tribunal Constitucional, in jurisprudência Constitucional, n.º10,Abril-Junho 2006, pág. 25) o âmbito de protecção subjectivo dos direitos reconhecidos pelo artigo 26º da 26º da Constituição da República é extensível às pessoas colectivas (artigo 12º, n.º2 da Constituição) o mesmo já se não passa com o direito à voz, mais propriamente à palavra (sobre a similitude dos conceitos cfr. Mário Monte, O Registo de Voz e Imagem, cit., pág. 80-81, nota 3), por ser um direito eminentemente pessoal, privativo das pessoas físicas ou humanas (cfr. neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República portuguesa, Anotada, cit., pág. 474).

Como bem esclarece o Prof. Rabindranath Capelo de Sousa a voz é não apenas um dos atributos extrínsecos de qualquer pessoa, que a identifica e a individualiza, mas também um elemento intrínseco da personalidade, uma qualidade físico-espiritual, dotada de criatividade e originalidade, emanação da personalidade individual que exprime os seus pensamentos e sentimentos. O direito sobre a voz surge, assim, como uma manifestação do direito geral de personalidade (O Direito Geral de Personalidade, Coimbra, 1995, pág. 247, nota 562). Também o Prof. Faria e Costa se refere à fala como “a dimensão primeira do modo-de-ser humano” (Direito Penal da Comunicação, - Alguns escritos, Coimbra, 1998, pág. 145, nota 5).

Por isso, não podemos deixar de acompanhar a lição do Prof. Costa Andrade, quando acentua que o carácter pessoal dos bens jurídicos exclui, o direito de queixa à pessoa colectiva cujos órgãos tenham participado na conversa gravada.

Por outro lado, é a compreensão do bem jurídico em causa, que explica que o ilícito típico se consume e se esgota com a simples gravação ou audição das gravações não consentidas, já que o citado artigo 199º n.º1, ao contrário do que sucede em outros ordenamentos jurídicos - em que a infracção é definida como um crime de indiscrição que acima de tudo pretende garantir ao autor da palavra o controle sobre as pessoas a quem ela há-de poder chegar - omite qualquer referência quer aos elementos objectivos quer subjectivos reclamados pelas ideias de devassa e indiscrição, como atentados à vida privada ou à intimidade (Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova, cit., págs. 246-247, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, cit., pág. 126).

Por isso, também, “não estando em causa um delito de indiscrição, também não tem direito de queixa a pessoa (física ou jurídica) a quem respeitem os “assuntos” versados na conversa gravada. Como o não têm quaisquer pessoas que detenham um interesse legítimo no respectivo segredo” (Costa Andrade, Comentário Conimbricense, cit. pág. 845, §69).

§6. Conclui-se, assim, que a recorrente - Comissão Coordenadora de Barcelos - carecia de legitimidade para apresentar queixa e para intervir na qualidade de assistente quanto ao crime de gravações ilícitas, uma vez que a voz, a palavra, que teria sido arbitrariamente registada foi a dos candidatos às eleições autárquicas, que igualmente subscreveram a queixa, mas que não se constituíram assistentes.

Só eles, as pessoas físicas, humanas que alegadamente viram a sua palavra registada é que se podiam constituir assistentes por serem eles os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger.

Consequentemente, aquela Comissão carecia igualmente de legitimidade para requerer a instrução e carece também de legitimidade para recorrer.

Embora por despacho, que não foi objecto de recurso, tenha sido reconhecido à recorrente a qualidade de assistente, não havendo caso julgado formal sobre a sua legitimidade, podendo a questão ser conhecida até à decisão final (cfr., v.g. Acs. da Rel. de Lisboa de 4-12-2001, proc.º n.º 0085315, rel. Margarida Blasco e de 25-06-1991, proc. n.º 4925, rel. Amado Gomes, e Acs da Rel do Porto de 13-6-2001, proc.º n.º 0041526, rel. Manso Rainho, todos in www.dgsi.pt), porque dela carece para intervir nos autos como assistente, o recurso por ela interposto é de rejeitar, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 420º, n.º1 e 414º, n.º2, ambos do Código de Processo Penal (expressamente neste sentido e para casos paralelos, cfr. Ac. Rel. de Coimbra de 6-12-2000, proc.º n.º 2695/2000, rel. Rosa Ribeiro Coelho e Acs da Rel de Lisboa de 08-03-2000, proc.º n.º 6663, rel. Santos Monteiro, de 30-06-1999, proc.º n.º 20203, rel. Miranda Jones, e Ac. da Rel. de Guimarães, de 18-12-2006, proc.º n.º 1991/06-1, rel. Cruz Bucho, todos in www. dgsi.pt).

Fica naturalmente prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas neste recurso.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em rejeitar o recurso por falta de legitimidade da recorrente.

Sem custas, por a assistente delas estar isenta - artigo 10º, n.3 da Lei n.º 19/2003, de 20 de Junho.

Guimarães, 12 de Novembro de 2007