I- Relatório
A. .., inconformada com o acórdão proferido no TCA, que negou provimento ao recurso contencioso ali movido tendente à anulação do despacho do Chefe de Estado Maior do Exército de 26/05/2000 – que havia fixado o valor de uma indemnização a pagar pelo seu abate aos quadros permanentes das Forças Armadas antes de cumprido o tempo mínimo de serviço efectivo após o ingresso – recorre jurisdicionalmente para este STA.
Nas alegações respectivas, apresentou as seguintes conclusões:
«a) O despacho recorrido carece, em absoluto, de fundamentação clara, precisa e suficiente, vertida em termos de permitir à recorrente a reconstituição do itinerário cognoscitivo subjacente ao raciocínio expendido pela entidade decidente determinante do despacho recorrido;
b) Com efeito, do mesmo não decorrem elementos essenciais para a obtenção do resultado conclusivo cominatório (efectivamente cominatório) que o mesmo alcança, como sejam os elementos concretos em relação à recorrente quanto à realização de cursos, valorização profissional e outros determinantes de lhe ser imposto o pagamento de uma indemnização tal como configurada pelo artº 171º, nº3, do EMFAR, ou ainda o momento em que a mesma obteve o grau de assistente para efeito do artº 11º, nº1 do Estatuto da Carreira Médico-Militar;
c) Ocorre, assim, um caso de notório vício de forma por falta de fundamentação nos termos configurados pelos arts. 268º, nº 23 da Constituição da República Portuguesa, 124º e 125º do Cod. Proc. Administrativo, que se invoca;
d) Artº 171º, nº 3 do EMFAR que, de qualquer forma, se revela violado pelo despacho recorrido, pois que o que dele deriva é a existência de uma compensação indemnizatória baseada única e exclusivamente em salários auferidos pela recorrente, sem que os critérios vertidos no mesmo normativo estejam preenchidos, determinando o vício de violação de lei pelo despacho recorrido;
e) Tanto mais que a recorrente não teve qualquer benefício ou valorização profissional por força da sua prestação enquanto militar;
f) Tal a ser a mesma indemnização exigível, que efectivamente não é, na medida em que impõe um sacrifício sem paralelo com qualquer outra situação de âmbito e natureza laboral, em termos gravosos para a recorrente e violadores dos arts. 13º e 58º da Constituição da República Portuguesa;
g) Não sendo a situação de militar da recorrente elemento viabilizador da imposição de medidas extraordinárias pois que a sua qualidade apenas e tão só transmitem e configuram uma efectiva relação laboral;
h) Sendo que envolvendo a indemnização nos termos consignados no despacho recorrido uma restituição pura e simples de salários, violados se revelam os arts. 58º e 59º, nº1, al. a) da Constituição da República Portuguesa;
i) Tanto mais que tal elemento nada mais configura do que uma limitação restritiva da possibilidade de procura e obtenção em termos de iniciativa provada de trabalho por parte da recorrente, em termos ofensivos da vertente negativa do direito ao trabalho, tal como dignificado pelo artº 58º da Constituição da República Portuguesa;
j) Revelando-se, em tal enquadramento, inconstitucionais os arts. 171º, nº1, al. b) e 3, do EMFAR, 11º, nº1 do Estatuto da Carreira Médico-Militar e o despacho da entidade recorrida nº 104/90, de 13 de Novembro (por confronto com os arts. 13º, 58º e 59º, nº1, al. a), da CRP
l) Revelam-se assim, salvo melhor opinião, violadas as normas indicadas nas presentes conclusões pela decisão recorrida)».
A entidade recorrida não apresentou alegações.
O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento do recurso.
Cumpre decidir.
II- Os Factos
O acórdão impugnado deu por assente a seguinte factualidade:
«a) A recorrente ingressou nos quadros permanentes dos Oficiais do Exército, no quadro especial de Medicina, em 4 de Maio de 1992, mediante concurso, tendo sido promovida aos postos de alferes, tenente e capitão, com antiguidades reportadas, respectivamente, a 21 de Dezembro de 1989, 21 de Dezembro de 1990 e 21 de Dezembro de 1994;
b) Em requerimento apresentado em Novembro de 1999, a recorrente invocando razões de natureza pessoal, solicitou o abate ao quadro, com efeitos a partir de 26 desse mês, o que foi deferido por despacho de 14 de Dezembro de 1999, com efeitos reportados a 15 de Dezembro do mesmo ano;
c) Em 26 de Maio de 2000, o Chefe do Estado-Maior do Exército, emitiu o Despacho n° 92/CEME/2000, do seguinte teor:
"ASSUNTO: INDEMNIZAÇÃO A PAGAR AO ESTADO PELA DRª A... PELO SEU ABATE AO QUADRO PERMANENTE. CONSIDERANDO QUE:
a) Por n/ despacho de 14 de Dezembro de 1999, a então Capitão Médica NIM ... A... foi abatida aos quadros permanentes do Exército, a seu pedido;
b) Nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 171º do EMFAR aprovado pelo Decreto-Lei nº 236/99, de 25 de Junho, pelo referido abate é devido o pagamento de uma indemnização ao Estado, a fixar pelo Chefe do Estado-Maior do Exército, em virtude daquela Oficial não ter cumprido ainda o tempo mínimo de serviço efectivo na sua categoria após o ingresso nos quadros permanentes, que é de dez anos para os Oficiais Médicos, como prescreve o nº 1 do artigo 11º do Estatuto da Carreira Médico-Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 519-BI77, de 17 de Dezembro, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 332/86, de 2 de Outubro;
c) A referida indemnização é calculada nos termos do nº 3 do artigo 171º do E.M.F.A.R. e do n/ despacho nº 104/90, de 13 de Novembro, publicado no Diário da República, II Série, n° 286, de 13-12-90;
d) Os custos suportados pelo Exército com a formação da Capitão Médica A... , a que alude o nº 2 do despacho nº 104/90, totalizaram o montante de Esc.13.565.421$00 (treze milhões, quinhentos e sessenta e cinco mil quatrocentos e vinte e um escudos), como se encontra discriminado no documento em anexo, pelo que, por aplicação da formula constante do mesmo normativo, foi apurado o montante de Esc. 6.782.711$00 (seis milhões setecentos e oitenta e dois mil, setecentos e onze escudos);
e) Tendo a referida Oficial prestado sete anos completos de serviço efectivo após os seu ingresso nos quadros permanentes, o valor da indemnização a pagar, calculado nos termos do nº 1 do mesmo despacho, é de Esc. 2.034.813$00 (dois milhões trinta e quatro mil e oitocentos e treze escudos);
f) Por n/ despacho de Dezembro de 1999 foi a referida indemnização fixada, por erro de cálculo, em Esc. 847.839$00, erro esse que é rectificável nos termos do artigo 148º do Cod. Proced. Administrativo, ou, a não se entender ser tal erro manifesto, é o referido despacho inválido e revogável, nos termos dos artigos 136º, nº 1, e 141º do mesmo código.
DETERMINO
1. A indemnização devida ao Estado pela ex-capitão Médica A... pelo seu abate aos quadros permanentes do Exército é fixada em Esc. 2.034.813$00 (dois milhões trinta e quatro mil e oitocentos e treze escudos).
2. É revogado o n/despacho de 16 de Dezembro de 1999, e em consequência, fica sem efeito a liquidação que foi comunicada à interessada pelos ofícios nºs 4581, de 28-12-99 e 441, de 1-2-2000, do Hospital Militar Principal (cfr. doc. de fls. 17 a 19 dos autos).
d) Através do ofício n° 4022 de 29/5/2000, a recorrente foi notificada desse despacho,
III- O Direito
Foi o recurso contencioso interposto do despacho do Senhor General Chefe do Estado-Maior do Exército de 26/05/2000 que, revogando anterior despacho de 16/12/1999 – e que havia determinado à recorrente o pagamento da indemnização no valor de 847.839$00 – agora o rectificou para 2.034.813$00, a coberto do artº 171º, nº3, do EMFAR e do Despacho nº 104/90, de 13/11. Tratava-se, portanto, de um acto administrativo que fixara o quantum indemnizatório pelo seu abate aos quadros permanentes das Forças Armadas.
O TCA, julgando improcedentes os vícios invocados, negou provimento ao recurso.
Inconformada, de novo insiste na verificação dos apontados vícios.
E o primeiro era o de forma por falta de fundamentação fáctica. Em sua opinião, o acto:
- Nem mesmo por remissão para o documento a ele anexo, faz menção quanto ao momento em que a interessada ingressou no quadro permanente;
- Não refere quando é que a mesma obteve o grau de assistente, sendo esse o elemento determinante de contagem nos termos do artº 11º, nº1, do Estatuto da Carreira Médico-Militar;
- Nem identifica, nem discrimina os montantes que lança no anexo para que remete, não sendo susceptível de determinar qual o valor, o cálculo para a sua obtenção, a que título ocorria o seu recebimento e se o mesmo ocorreu de facto.
Pois bem.
Sobre o momento em que teria ingressado nos quadros permanentes, ele resulta desde logo da data de que o documento anexo partiu para considerar o período de sete anos de despesas efectuadas na formação da recorrente ao serviço das Forças Armadas : 4 de Maio de 1992 (cfr. doc. de fls. 20 dos autos). Esse foi o factor temporal determinante tomado em consideração a respeito do “dies a quo” relevante para o efeito. Se o fez em errada interpretação do artº 11º, nº1, do Estatuto da Carreira Médico-Militar, aprovado pelo DL nº 519-B/77, de 17/12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 332/86, de 2/10 – que a recorrente defende assentar no momento em que ela teria obtido o grau de assistente – isso é já questão que tem a ver com eventual erro no fundamento concreto do conteúdo do acto, questão que, porém, se não confunde com a que de momento se analisa.
Também sobre a alegada falta de discriminação das verbas e da razão da sua atribuição, de novo é flagrante a sua sem razão. Com efeito, o documento em anexo à notificação é esclarecedor que, de 4 de Maio a 5 de Junho de 1992, as importâncias nele descritas se reportam ao Tirocínio de Oficial de Serviço de Saúde (TOSS), de Março de 1994 a Julho de 1997, ao Internato Complementar na Especialidade de Radiodiagnóstico, e de 2 de Março a 13 de Abril de 1999, ao Curso de Promoção a Capitão ou CPC (fls. 20 e 21). No que concerne aos valores respectivos, eles constam do mesmo documento, distribuídos por colunas reportada aos referidos períodos, e cada uma delas com a destrinça entre o que era remuneração base (R. Base), Subsídio de Férias e de Natal, Subsídio de Condição Militar (S.C.M.), Valor da Alimentação e Valor de Ajudas de Custo.
Para além disso, a alusão ao Despacho nº 104/90, de 13/11 (DR, II, série, nº 286, de 13/12/90: ver p.a.), onde estão estabelecidas as fórmulas de cálculo dos custos de formação e do valor da indemnização, completa a explicitação das razões do apuramento do quantum que viria a ser exigido à recorrente.
Tudo, por conseguinte, dentro da mais pura observância do comando dos arts. 268º, nº3 da CRP e 124º e 125º do CPA, tal como, sem mácula, o acórdão impugnado asseverou. Razão pela qual improcedem, fatalmente, as conclusões a) a c) das alegações.
Prosseguindo, a recorrente reitera aqui aquela que para si representa a violação do artº 171º, nº3, do EMFAR e que o acórdão sob censura rechaçou.
Segundo os termos que elegeu para o exercício da sua impugnação, a indemnização que a Instituição Militar lhe pretende impor ofende a referida norma, na medida em que no seu cálculo apenas entrou o valor de remunerações correspondentes a uma efectiva prestação de trabalho e não, como na sua opinião deveria ser, somente o custo dos cursos de formação e posteriores acções de qualificação e actualização.
Deve começar por dizer-se que todas as remunerações e outras importâncias recebidas estão devidamente reportadas ao tipo de acção e formação realizadas e ao tempo de duração em que decorreram.
Depois, registe-se que o normativo em exame prescreve que «Na fixação da indemnização a que se refere a alínea c) do nº1 devem ser tidos em consideração, designadamente, a duração e os custos dos cursos de formação e subsequentes acções de qualificação e actualização, na perspectiva de utilização efectiva do militar em funções próprias do quadro especial e do posto decorrentes da formação adquirida» ( sic, mas com destaque nosso a bold).
Ora, o advérbio “designadamente” colocado numa oração tem um sentido especificativo e indicativo com que se pretende particularizar algo ou alguém, de entre uma série de elementos indiscriminados de um conjunto (Ac. STA de 15/05/2003, Proc. nº 1802/02-11). Neste caso específico, os elementos a considerar no cálculo da indemnização seriam também aqueles, mas não apenas aqueles; isto é, não formariam um conjunto fechado em si mesmo, mas seriam antes parte de um conjunto mais vasto. A fórmula adverbial utilizada tem, assim, um sentido inclusivo e não exclusivo (cit. acórdão).
Se a al. c), do nº1, do artº 171º permite que o Estado seja compensado com uma indemnização, no caso de abate ao quadro do militar, também estatui que ela seja fixada pelo respectivo CEM. Quer dizer, a indemnização não tem que observar parâmetros rígidos e de obediência cega a critérios legalmente preestabelecidos, uma vez que a lei depositou essa determinação na esfera de poder discricionário dos vários CEMs. O nº3 do artigo visa, deste modo, iluminar o caminho dos CEMs, dando-lhe apenas a indicação da ideia que preside ao direito público de exigir indemnização: uma compensação pelo esforço financeiro despendido pelo Estado na formação do militar do quadro que, como é o caso, por sua vontade abandona a carreira militar. Por isso, e para concluir, se a lei não se destina só a prever que na compensação indemnizatória entrem os custos de formação e as acções de qualificação e actualização, também não se pode dizer que exclui qualquer tipo de “remuneração”. O que importa à economia da lei é que todas essas despesas tivessem sido feitas em favor do militar dentro do período de garantia de serviço mínimo previsto na lei (10 anos para os oficiais médicos: artº 11º, nº1, do DL nº 519-B/77, de 17/12, na redacção do DL nº 332/86, de 2/10).
Melhor se compreende agora que ao Estado deva ser devolvida parte da soma de dinheiro gasto no investimento profissional do militar, não apenas nas remunerações, mas nas despesas em geral, efectuadas por causa da função militar para que andou a ser preparado em vista da sua valorização humana e profissional (artº 25º do EMFAR).
Evidentemente que o militar, em certo tipo de formação, sempre algum serviço já está prestando à Instituição Militar, como por exemplo sucede com o Internato Médico. Estamos de acordo, pois, com a recorrente nesse aspecto. Simplesmente, não nos devemos deixar impressionar com a nomenclatura utilizada a propósito do carácter da contraprestação pecuniária recebida pelo militar. O facto de o documento em causa ter chamado “remuneração base” não muda a realidade das coisas. É que, até mesmo na chamada formação militar - que envolve acções de investimento, de evolução e de ajustamento, materializando-se através de cursos, tirocínios, estágios, instrução e treino operacional e técnico, consoante a categoria, posto, classe, arma, serviço ou especialidade a que o militar pertence (arts. 72º e 73º do EMFAR) – à importância em dinheiro que o militar recebe chama a lei “remuneração base” adequada ao posto, desde que ele esteja em efectividade de serviço (artº 120º, do EMFAR), situação que, naturalmente, se verifica com os militares do activo pertencentes ao quadro (artº 163º e 141º do EMFAR e 3º, nº 1 e 2, al. a), da Lei do Serviço Militar, aprovada pelo DL nº 174/99, de 21/09).
Por outro lado, já não estamos de acordo que, por exemplo, o Internato Complementar Médico não tenha trazido benefícios à valorização da recorrente. O Internato para a especialidade de radiodiagnóstico era sempre indispensável à valorização profissional e pessoal da recorrente, sendo até necessária para acesso aos graus previstos no artº 4º do DL nº 519/77, de 17/12 (promulga o Estatuto da Carreira Médico-Militar), na redacção do DL nº 332/86. E se interessava à recorrente, interessava também à Instituição Militar, porque beneficiária dos seus serviços.
Finalmente, não pode a recorrer afirmar que o acto está a exigir a devolução da integralidade das remunerações (além das outras importâncias recebidas). O valor delas entrou, simplesmente, na fórmula de cálculo, mas pela metade (apud 2ª fórmula do Despacho nº 104/90, de 13/11: ver p.a.) e a indemnização foi calculada de forma inversamente proporcional ao tempo de serviço já prestado (1ª fórmula ali prevista).
Improcedem, pois, as conclusões d) a f).
A recorrente advoga, depois, que o despacho em causa ofende os arts. 13º, 58º e 59, nº1, al.a), da CRP. Isto por, essencialmente, ele não representar senão a restituição de remunerações de trabalho efectivamente prestado, o que não tem paralelo com quaisquer outras situações de âmbito e natureza laboral.
Para além da discordância que já acima manifestamos sobre a restituição de remunerações, uma vez mais a recorrente labora em erro.
Como se sabe, o princípio da igualdade, enquanto proibição do arbítrio, impede que se trate de modo desigual situações que sejam iguais (cfr. artº 13º da CRP). Daí que se diga que este princípio só é violado quando alguém é privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever num quadro de facto igual que devesse justificar uma mesma solução normativa (igualdade na criação do direito) ou administrativa (igualdade na aplicação do direito).
A proibição do arbítrio constitui, pois, um limite externo que só deve considerar-se violado quando não exista o adequado suporte ou fundamento material suficiente para a decisão concreta. É por isso que as diferenciações de tratamento às vezes se tornam legítimas se se baseiam numa distinção objectiva de situações, não se fundamentem de modo discriminatório em qualquer dos motivos do artº 13º, tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo e se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo (Ac. T.C.- Plenário - nº 40/88, de 11/2/88, BMJ nº 347/156).
Contudo, como é sabido, um princípio assim, que se rebela contra o arbítrio, as discriminações e as diferenciações, não impõe absoluta uniformidade do regime jurídico para todos, antes permitindo diversidade de soluções perante justificada diferença de situações (Ac. do STA, de 26/3/98, Rec. nº 42.154; do T.C. nº 433/87, in BMJ nº 371/145).
Ora, no caso concreto, se o que está em causa é a norma do artº 171º que permite a indemnização de que vimos tratando, então para se falar em desigualdade só o poderíamos fazer em relação à criação do direito. Mas, em nossa opinião, não pode a recorrente comparar a situação de militar com a do mundo laboral em geral, pois o particularismo da actividade militar não tem semelhança com a vida civil, onde relevam prerrogativas, direitos e interesses que nada, ou pouco, têm a ver com o interesse público que subjaz ao serviço militar. Já por isso o acórdão do STA – embora tirado a propósito do artº 184º, nº1, al.c), do EMFAR (aprovado pelo DL nº 34-A/90, de 24/01), mas com um alcance igual ao que aqui se discute – considerou não haver inconstitucionalidade orgânica quanto à exigência de tal indemnização.
E assim sendo, nada encontramos na situação em exame que configure violação de algum “direito ao trabalho” (artº 58º da CRP) ou algum “direito dos trabalhadores” (artº 59º da CRP).
Com efeito, não pode a recorrente imputar ao despacho nenhum impedimento ao exercício da actividade militar que livremente escolheu ou, na dimensão que parece preferir, do seu direito ao trabalho. O Militar do Quadro Permanente presta o serviço profissional com vínculo definitivo, como “factor de afirmação e perenidade dos valores da instituição militar” (artº 108º do EMFAR). Mas, é, precisamente, porque assume esse compromisso – tornando-o constituído no dever de desenvolver de forma permanente a formação técnico-militar e humanística adequada à sua carreira (artº 114º e 117º do EMFAR) - que o Estado lhe garante valorização e formação específicas adequadas à tarefa que irá desenvolver no seio da instituição, de acordo com a sua preparação técnica e aptidão profissional. O próprio ensino ministrado em estabelecimentos militares tem como finalidade «…a habilitação profissional do militar, a aprendizagem de conhecimentos adequados à evolução da ciência e da tecnologia e, bem assim, ao seu desenvolvimento cultural» (artº 71º, nº1, do EMFAR).
Quer dizer, o “trabalho” do militar é prestado em circunstâncias diferentes das prestadas pelo profissional civil e as condições de exercício da respectiva função são aquelas que o Estado entende a cada momento as mais apropriadas ao fim que ele prossegue, que é a independência nacional, a defesa da pátria, a integridade do seu território, a liberdade e segurança das populações contra ameaças externas, sem esquecer a valorização cívica, cultural, profissional e física dos cidadãos (artº 1º, nºs 1 e 2, da Lei do Serviço Militar acima citada; também artº 1º da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas: Lei nº 29/82, de 11/12, na redacção do artigo único da Lei Orgânica nº 3/99, de 18/09).
Não se vê, portanto, em que medida este “trabalho” ofenda os princípios consignados no referido artº 58º da CRP.
Da mesma maneira, o artº 59º da CRP (tb. artº 23º da DUDH) merece aqui igual enquadramento. Trata-se de um preceito que estabelece dois princípios a que deve obedecer a retribuição do trabalho: por um lado, a retribuição deve ser conforme a quantidade do trabalho (intensidade e duração), a natureza do trabalho (grau de dificuldade, penosidade e perigosidade) e qualidade do trabalho (nível de conhecimentos, prática, capacidade) e, por outro, deverá ser igual se igual for o trabalho prestado.
Na vertente que ora interessa destacar, o princípio da equidade retributiva ali contido, e que mergulha as suas raízes no artº 13º da CRP, visa evitar arbítrios e discriminações em função das características subjectivas intrínsecas insuperáveis. Um tal princípio traduzido pela fórmula “trabalho igual, salário igual” significa que no seio da mesma organização laboral o exercício de funções em igual quantidade, natureza e qualidade deve ser remunerado da mesma maneira para todos os trabalhadores. Ou seja, a uma determinação negativa (proibição de descriminação) liga-se uma determinação positiva (igualdade remuneratória), de acordo com os comandos constitucionais (Ac. do TC nº 386/91, in DR; II, de 02/04/1992). Trata-se, portanto, de uma imperatividade complexa e relacional e que para se livrar de uma exigência meramente formal terá que ser densificada numa igualdade material em termos de consideração da realidade social (Ac. do TC, de 21/11/90, Proc. nº 89-0129, in DR, I, de 26/12/90, pag. 5212).
Ora, assim sendo, não compreendemos como possa dizer-se que este princípio haja sido desrespeitado, na medida em que não está, sequer, em causa questão relacionada com equidade retributiva. O que a recorrente não aceita é que lhe seja imposta uma indemnização pelo abandono da carreira militar, atitude que considera ser uma limitação restritiva do direito de procura e obtenção de trabalho no exterior da Instituição Militar. Problema, no entanto, que escapa à dimensão dos direitos constitucionais invocados, uma vez que nenhuma barreira a lei coloca ao militar que queira abandonar a vida militar e regressar à vida activa civil.
A recorrente podia abandonar livremente a carreira militar, para procurar outro trabalho “cá fora”, pois não estava impedida de o fazer. E fê-lo. Simplesmente, tendo-o feito, ficou sujeita ao dever de devolver ao Estado parte das despesas que causou na sua formação específica, o que é coisa diferente do princípio inalienável do direito ao trabalho e do direito de escolha da melhor profissão, segundo as aptidões e preferências pessoais de cada um. Mas, como dissemos, não achamos que, face às particulares condições que o Estado oferece para o serviço militar, a compensação legalmente exigida aos que o abandonam – seja para procurarem outro serviço no exterior da instituição militar, seja por outra qualquer razão - ofenda regras e princípios de direito laboral com assento constitucional.
E se assim é, do mesmo modo as não ofende o despacho contenciosamente impugnado, tal como bem decidiu o acórdão recorrido.
Improcedem, pois, as restantes conclusões g) a l).
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido
Custas pela recorrente.
Taxa de Justiça: 400 euros.
Procuradoria: 200 euros.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira - Costa Reis.