Quando foi proferido o acórdão 0300/03?

O acórdão foi proferido em 23 de janeiro de 2007.

Acórdão STA (2007) — Contrato de associação

Referências Legais

Legislação Nacional

CPA91 ART139 N2 ART155 ART156 ART157 ART179 ART180 A D E ART185 N3 ART186 ART187 N1.
DL 553/80 DE 1980/11/21 ART2 N1 ART12 N5 ART15 ART16 ART41 N1 D ART99 N1 ART103 N2.
PORT 207/98 DE 1998/03/28 N3 N12.
ED84 ART65 .
CCIV66 ART287 N2 ART291 N1.
CPC96 ART287 N2.
L 9/79 DE 1979/03/19 ART8 N5 ART16 ART17 ART103 N2.
CONST76 ART201 N1 C.
CONST82 ART115 N5.
CONST97 ART112 N6.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC2054/02 DE 2004/05/11.; AC STA PROC2014/04 DE 2004/11/17.; AC STA PROC20/03 DE 2005/01/12.; AC STA PROC2004/02 DE 2005/05/11.; AC STA PROC1954/02 DE 2005/06/29 IN AD N527 PAG1677.; AC STAPLENO PROC1985/02 DE 2006/05/04.; AC STAPLENO PROC42938 DE 2004/02/19.; AC STAPLENO PROC2054/02 DE 2006/06/22.; AC TC 174/93 IN ACTC V24 PAG57.; AC TC 289/2004 DE 2004/04/27.; AC TC 70/2004 IN DR IIS DE 2004/05/07.

Doutrina

ESTEVES DE OLIVEIRA CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANOTADO PAG855.
LUÍS SOUSA FABRICA DICIONÁRIO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAG532.
GOMES DA SILVA DEVER DE PRESTAR DEVER DE INDEMNIZAR PAG229.
GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA 3ED PAG506 PAG 673.

Sumário

I- No contrato administrativo de associação entre os serviços do Ministério da Educação e um Colégio para este prestar serviços de ensino em substituição do ensino público, a Administração tem, nos termos da alínea a) do artigo 180.º do CPA, o poder de modificar unilateralmente o conteúdo da sua prestação como contrapartida da modificação da prestação do Colégio que não realizou o serviço nos termos da estrutura de custos prevista no orçamento que serviu de base ao cálculo das importâncias entregues como preço.

II- O artigo 186.º do CPA não obsta ao exercício do poder da parte pública de alterar a sua prestação e ordenar a reposição do indevidamente pago, porque não está em causa uma controvérsia sobre a validade do contrato ou a interpretação de cláusulas contratuais, mas a decisão vinculativa de reposição do indevidamente prestado em dinheiros públicos, como modificação unilateral da prestação, dentro do objecto do contrato e decorrente da antecedente alteração das condições estabelecidas no contrato para a prestação do serviço devido à gestão da execução do contrato que foi efectuada pelo Colégio.

III- O Decreto-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por haver densificado suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115.º n.º 5 da Const. introduzida na revisão de 1982 (hoje n.º 5 do artigo 112.º)

IV- Os artºs 1.°, alínea b), e 3.° alíneas c), f) e g), da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduziram inovações relevantes na direcção imprimida por este decreto lei, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formal, nem de ilegalidade.

IV- Dado que o Despacho do Ministro da Educação nº 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro de 1996, se circunscreveu ao que se estabelece no nº 5 do artº 8.º da Lei 9/79, e ao que decorre do citado DL 553/80 (cf. v.g. artº 14º), o mesmo não enferma de qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Texto Integral

Recurso Pleno 300 03 20

Pleno da 1ª Secção

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1Relatório

O A…, devidamente identificado nos autos, inconformado com o acórdão proferido na 2ª Subsecção, que julgou improcedente o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO interposto do Despacho do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa de 17 de Julho de 2002, que ordenou a reposição da quantia de Esc. 17.978.908$00, recorreu para o Pleno da 1ª Secção, formulando as seguintes conclusões:

I – O acto recorrido – Despacho do SEAE de 17 de Julho de 2002 que ordenou a reposição da quantia de Esc. 17.978.908$00 – incorreu no vício de usurpação de poderes;

II – No regime jurídico dos contratos de associação, como é aquele que foi celebrado entre o A… e a DREC, não existe qualquer disposição legal da qual resulte para a Administração o poder de definir autoritariamente, situações de incumprimento por parte do co-contratante, ordenando a reposição de prestações contratuais por si efectuadas;

III – O poder de fiscalização da execução dos contratos de associação que está acometido à Administração não compreende a definição autoritária e unilateral de situações de incumprimento por parte da entidade particular, nomeadamente o poder de impor a reposição de parte dos montantes recebidos;

IV - A ordem de reposição de verbas não constitui uma “infracção disciplinar” pelo que não era aplicável ao presente caso o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração;

V – É aplicável ao caso em análise a norma do art. 187º do CPA que sob a epígrafe “execução forçada de prestações”, consagra que “salvo disposição legal em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos”;

VI – Não existe qualquer disposição legal ou contratual que defira à Administração poderes de auto-tutela administrativa para declarar o incumprimento do contrato por parte do A…, nem para exigir a reposição, através da prática de actos administrativos, de prestações por si efectuadas;

VII – É o que sucede nos presentes autos, em que a Administração exigiu ao A… a reposição de Esc. 17.978.908$00, por ter entendido, unilateralmente, que o Colégio não cumprira aquilo a que se obrigara, designadamente por não ter aplicado devidamente o preço recebido;

VIII – Da conjugação dos artigos 180º e 186º do CPA não resulta que a Administração disponha de poderes exorbitantes para definir situação incumprimento, muito menos para impor coercivamente a devolução de parte do preço por si entregue ao Colégio.

XIX – Pelo contrário, o n.º 1 do art. 186º do CPA ao preceituar que “os actos administrativos que interpretem clausulas contratuais ou que se pronunciem sobre a respectiva validade não são definitivos e executórios, pelo que na falta de acordo do co-contratante a Administração só pode obter os efeitos pretendidos através de acção a propor no tribunal competente”.

X – E nas várias alíneas do art. 180º do CPA não é enquadrável o poder da Administração declarar que o co-contraente não cumpriu o contrato, por não ter aplicado devidamente o apoio financeiro concedido, obrigando-o a repor parte do preço recebido;

XI – Além domais, esses poderes exorbitantes só poderiam ser exercidos relativamente a um contrato administrativo que ainda estivesse em vigor, portanto, a produzir efeitos jurídicos e não, como é o caso, relativamente a um contrato que já não está em vigor, que caducou pelo decurso do prazo e, logo, que já não existe juridicamente;

XII – O acto cuja anulação se requer é um verdadeiro acto sem objecto, o que o torna nulo (art. 133º, 1 do CPA).

XIII - Do exposto resulta que apenas através de uma acção judicial, a itentar na jurisdição administrativa, a Administração poderá ver reconhecido o seu eventual direito a receber o montante cuja reposição exige;

XIV – Ao não seguir este caminho e ao adoptar uma posição de autoridade, a Administração praticou um acto administrativo, numa situação de carência absoluta de poderes, o que gera a sua nulidade (art. 133º, 2, a) do CPA);

XV – O douto acórdão recorrido que sancionou o despacho do SEAE de 17 de Julho de 2002, enferma de vício de usurpação de poderes e violou designadamente o disposto no art. 178º, 180º e 187º do CPA;

XVI – Ao considerar válido o acto anulando, o acórdão ora recorrido violou o princípio constitucional da separação de poderes, pelo que a sua decisão, nesta parte, é inconstitucional;

XVII – O acto administrativo praticado, tendente a impor uma determinada obrigação contratual com força executiva, assenta na consideração e aplicação de forma ilícita do Despacho do Ministro da Educação n.º 256-A/ME/96, de 11 de Janeiro de 1997, que é ilegal e frontalmente inconstitucional, na medida em que desfigura os contratos de associação, fugindo à indicação do valor da contrapartida (“custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas equivalentes”) prevista na Lei Habilitante (art. 15º, n.º 1 do Dec. Lei 535/80); instituindo um regime ilegal de fixação administrativa do preço; sujeitando a gestão económico-financeira e pedagógica das escolas particulares a uma “administrativização” que ofende a liberdade de ensino e afecta o conteúdo essencial das escolas particulares e dos respectivos projectos educativos.

XVIII – A contrapartida contratual ou “preço” entregue ao Colégio na sequência da assinatura do contrato de associação n.º 23-1999, tem natureza forftária, sendo estabelecido contratualmente como “um montante global” (sic);

XIX – A Administração Educativa (DREC) deveria calcular esse preço – aproximando-o do custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente – de acordo com os critérios administrativamente fixados no Despacho n.º 256-A/ME/96.

XX – O que é facto é que esse preço, calculado pela DREC mediante a adição de várias parcelas ou factores, não é externado ou exteriorizado dessa forma;

XXI – A Administração Educativa (DREC) não transpôs para a letra do contrato, nem para a prática da sua execução, a obrigação de desmembramento do montante global a que se reconduz o preço da prestação de serviços;

XXII - As escolas articulares em geral e o A… em particular não são chamados a participar na construção do preço que lhes é devido por força dos contratos de associação que celebrem com as Direcções Regionais de Educação;

XXIII – As parcelas representativas dos parâmetros que servem de base ao cálculo do prelo de acordo com tal Despacho, não têm efeitos externos, nem podem ser erigidas em rubricas orçamentais rigidamente cabimentadas;

XXIV – Por seu lado o A… em momento algum se obrigou a dar um destino parcelar e cabimentado à verba global recebida;

XXV – Ao A… em momento algum lhe foi solicitado que apresentasse os justificativos das despesas que teve de suportar para ministrar o ensino gratuito aos seus alunos no ano lectivo de 1998/1999;

XXVI – Ao A… não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse qualquer “orçamento de gestão para o ano seguinte”;

XXVII – Ao A… não foi solicitado pela Administração Educativa que periodicamente procedesse à apresentação de qualquer tipo de demonstração financeira;

XXVIII – Ao A… não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse uma “conta de gestão com justificativos das despesas efectuadas”;

XXIX – O A… agiu sempre na convicção (que resultava directamente do comportamento contratual da DREC) de que podia gerir aquele preço ou “montante global” com discricionariedade inerente a uma receita ou remuneração de uma actividade privada;

XXX – Pelo que, também por estas razões que se prendem com a ilegalidade e inconstitucionalidade do Desp. N.º 256-A/ME/96 e com a sua deficiente execução prática, o despacho recorrido se não pode manter na ordem jurídica.

Respondeu a entidade recorrida, pugnado pela manutenção do acórdão, salientando que o mesmo constitui jurisprudência pacífica e consolidada deste Supremo Tribunal.

O Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, sublinhando que todos os argumentos do recorrente foram “…doutamente contrariados no acórdão recorrido, sem que no recurso em apreço se vislumbrem quaisquer outros argumentos que permitam concluir de forma oposta ao que aí se decidiu”.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido ao Pleno da 1ª Secção para julgamento do recurso.

2.Fundamentação
1. 2.1.Matéria de facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

a)A recorrente, proprietária do estabelecimento de ensino particular A…, sediado em …, …, …, celebrou com o Estado Português (Direcção Regional de Educação do Centro), ao abrigo dos arts. 14º a 16º do DL nº 553/80, de 21 de Novembro, contrato de associação (nº 23/99), documentado a fls. 24-26 do P.I..
b)Em Janeiro de 2001 a Inspecção-Geral da Educação (IGE), levou a cabo uma auditoria respeitante à execução daquele (e de outros) contratos de associação, tendo apresentado, em 2001.01.01, o respectivo relatório (cf. fls. 8 a 19 do P.I. apenso);
c)Relatório que foi entregue de imediato ao Director Regional do Centro da Inspecção Geral de Educação;
d)Entidade que em 2001.02.07 o enviou à Inspectora Geral de Educação, pelo oficio 261/DRC.
e)Porém o processo foi considerado incompleto (e bem assim aquele relatório considerado como provisório) por falta de audiência da recorrente, o que esta entidade levou a efeito a 23/ABR/01 (cf. fls. 6 do P.I.), após o que foi remetido de novo à DREC para conclusão.
f)Após tal diligência, e com a data de 01.04.30, pelo Director de Serviços da DREC/IGE foi exarada a seguinte proposta:

”proponho que se envie o presente doc. à Srª Inspectora-Geral e que se informe que consideramos como definitivo o relatório da acção já enviada através do n/ofício 261/DRC, de 01.02.07, dado que a resposta da escola não implica qualquer alteração do mesmo”;

g)Em 1 de Junho de 2001, na IGE, foi elaborada a informação nº 119/IGE/2001, documentada a fls. 4-5 do P.I., aqui dada por reproduzida, a qual terminava por propor que devia ser instaurado processo disciplinar à recorrente.
h)Na mesma data, e pela ER, foi exarado no canto superior direito daquela informação nº 119/IGE/2001 o despacho de, “Concordo. Instauro o processo disciplinar proposto. Dar conhecimento à DREC.”
i)O instrutor deu início ao processo em 2001.08.20.
j)Ao final do processo disciplinar veio a ser elaborado relatório (documentado a fls. 45-55, cujo conteúdo se dá por reproduzido), no qual se conclui:

“7.1.A Direcção Regional de Educação do Centro efectuou uma previsão de dotação financeira global de 141.129.113$00 para despesas com pessoal docente (horas lectivas, horas de cargo, aulas de apoio pedagógico acrescido), encargos sociais com pessoal docente (10% para a Caixa Geral de Aposentações e 10% para a Segurança Social), despesas com funcionamento (48%), despesas com subsídio de refeição do pessoal docente, despesas com pessoal afecto à cozinha e despesas com pessoal, conforme fls. 27 e seguintes;

7.2.A Direcção Regional de Educação do Centro entregou entre Setembro de 1998 e Maio de 1999 (nove meses) o montante de 59.137.794$00, correspondentes ao valor mensal de 6.570.886$00, fls. 250 e seguintes;

7.3.Entregou de Subsídio de Natal o montante de 2.256.004$00;

7.4.Entregou após assinatura do Contrato de Associação, efectuada em 14 de Maio de 1999, fls. 24 a 26, o montante de 78.946.631$00;

7.5.Tudo somado entregou 140.340.609$00;

7.6. Donde o A... recebeu menos 788.504$00 do que inicialmente previsto pela Direcção Regional de Educação do Centro;

7.7.Todavia, o "COLÉGIO" das verbas recebidas não entregou a quem de direito as seguintes, conforme descrição efectuada no ponto 6. e no articulado da Acusação:

7.7.1.Recebeu 2% para Despesas de Funcionamento a que não tinha direito no montante de 6.330.447$00, infringindo os deveres decorrentes do Contrato de Associação N° 23/99 (fls. 24 a 26), alínea c), da cláusula 1, da secção A, do capítulo I, o art.º 3.º, n.º 2, alínea a), do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (Despacho n.º 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro, o art.º 99.º do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, regulamentado pela Portaria n.º 207/98, art.º 3.º, alínea c), de 28 de Março;

7.7.2.Não entregou aos docentes o valor da totalidade das horas de cargo e das aulas de apoio pedagógico acrescido o montante de 8.217.821$00, violando os deveres decorrentes do Contrato de Associação (fls. 24 a 26), alíneas a) e c) da cláusula 1, da secção A, do capítulo I, e os princípios estabelecidos nas alíneas a) e c) do n.º 3 e n° 4 do despacho 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro,

7.7.3.Não entregou à Caixa Geral de Aposentações e à Segurança Social descontos no montante de 3.430.640$00, violando os deveres decorrentes do Contrato de Associação (fls.24 a 26), alíneas a) e c) da cláusula 1, da secção A, do capítulo I, e os princípios estabelecidos nas alíneas a) e c) do n.º 3 e n° 4 do despacho 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro;

7.7.4.Não pagou de subsídio de refeição aos docentes, não tendo ficado provado, conforme ponto 6.2.4, a apropriação pelo "COLÉGIO" do subsídio de refeição dos docentes no valor de 404.311$00;

7.7.5.Tudo somado resultou num prejuízo para os dinheiros públicos de 18.383.219$00;

7.8.Assim, se aos valores constantes do ponto 7.7 (18.383.219$00), subtrairmos os valores constantes dos pontos 7.6 e 7.7.4., o A... reteve para si o valor de 17.978.908$00.

l).Ao final do mesmo relatório, foi formulada a seguinte PROPOSTA:

Em face das conclusões que antecedem, propomos:

a)que a entidade proprietária do A… devolva aos cofres públicos o montante de 17.978.908$00 (dezassete milhões, novecentos e setenta e oito mil e nove- centos e oito escudos) -(8-a no original);
b)que seja transmitida à autoridade fiscal a situação decorrente do montante de 7.258.790$00 (sete milhões, duzentos e cinquenta e oito mil e setecentos e noventa escudos), considerado como suprimentos na acta n° 14, de da empresa A..., Lda, (fls. 260), cabendo a responsabilidade pelo desenvolvimento do processo à Direcção Regional de Educação do Centro(8-b no original);
c)que a entidade proprietária do A..., Lda, seja punida com a pena de 8 salários mínimos nacionais, prevista no art.º 99.º, n.º1, alínea b) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, e o art.º 1.º, alínea b) e o artº 3,º alíneas c), f) e g) d Portaria n.º 207/98, de 28 de Março(8-c no original)”.
m)Na IGE foi elaborada, a 19 de Fevereiro de 2002, a INFORMAÇÃO IGE 36/2002/ Parecer n° 83/GAJ/2002 do seguinte teor:

“I. Analisado o presente processo disciplinar, considero estar o mesmo em condições de ser decidido na vertente disciplinar, pelo que merecem o meu acordo as propostas contidas nas alíneas b) e c) do ponto 8 (Proposta) do relatório final de fls. 416 ss., que neste segmento aqui se considera reproduzido para todos os efeitos legais em tudo o que não contrariar o presente parecer: comunicar através da Direcção Regional de Educação do Centro à autoridade fiscal a situação decorrente da quantia de Esc. 7.258.790 00 (sete milhões duzentos e cinquenta oito mil e setecentos e noventa escudos) e aplicação à entidade proprietária deste colégio da pena de oito salários mínimos nacionais.

2.No que concerne à alegada questão da prescrição do procedimento disciplinar, sempre se acrescentará que em momento anterior à resposta da arguida à audiência do interessado relativamente à auditoria realizada (final de Abril de 2001), não estava a Administração em condições de fazer qualquer juízo de censura disciplinar quanto às irregularidades aí apuradas (princípio do contraditório), pelo que se mostra atempada a instauração deste processo disciplinar em 01.06.01.
3.Já quanto à obrigação de reposição nos cofres do Estado da importância de Esc. 17.978.908$00 (dezassete milhões, novecentos e setenta e oito mil e novecentos e oito escudos), deverá ser instaurado procedimento autónomo ao abrigo dos artºs 100º ss do CPA para audiência do interessado, pois entendo que não estando expressamente prevista nas disposições legais citadas neste relatório -alínea b) do n° 1 do artº 99° do Decreto-Lei n° 553/80, de 21.11 e alínea b) do artº 1° da Portaria n° 207/98, de 28.03 - nem nas restantes penas elencadas a possibilidade de se exigir tal reposição, a adaptação que nesta sede é feita do Estatuto Disciplinar (artº 65°) relativamente aos funcionários e agentes não se mostra devidamente adequada ao caso dos autos.
4.Estando em curso outros processos disciplinares instaurados a escolas particulares sobre a mesma matéria, importa, pois, levar ao conhecimento das várias delegações regionais da IGE o exposto no ponto 3 deste parecer, tendo em vista, nos casos em que ainda for possível, a sua consideração nos respectivos relatórios finais.”
n)No canto superior esquerdo de tal Informação (36/2002...) foram proferidas duas informações de concordância, e
o)No canto superior direito, a ER, a 19.03.02, exarou o despacho: “Concordo.

Proceda-se em conformidade”,

p)O qual constitui o acto contenciosamente impugnado no recurso 1351/02, deste STA e que foi proferido ao abrigo do Despacho n.º 16 805/2001, do Senhor Ministro da Educação de 13 de Julho de 2001 (publicado na 2.ª série do DR, a 10 de Agosto de 2001).
q)A 27 de Maio de 2002 na IGE foi elaborada a INFORMAÇÃO IGE 141/2002/Parecer n°271/GAJ/2002, do seguinte teor:
“1.No ponto 3 da Informação nº 83/GAJ/02, de 19.02, propunha-se a instauração do procedimento previsto no artº 100° do CPA para reposição da importância de Esc. 17.978.908$00 (dezassete milhões, novecentos e setenta e oito mil e novecentos e oito escudos) por parte do colégio em referência.
2.Porém, e como se informa na Proposta nº 41/DRC/O2, de 10.05 o contraditório nesta matéria já se realizou, efectivamente, com a defesa apresentada no processo disciplinar relativamente a este segmento da acusação.
3.Nestes termos, deve o A... em Coimbra proceder à reposição nos cofres do Estado da quantia de Esc. 17.978.908$00, tal como já se propunha no relatório final de fls. 416 ss, revogando-se apenas nesta parte o despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 19.03.02, exarado na informação referida em 1.”

r).No Gabinete da ER, a 12/JUL/02, foi elaborada a INFORMAÇÃO nº 17-SEAE/FL/2002 do seguinte teor:

“1.A entidade proprietária é o "A... ", de ….
2.No âmbito da fiscalização da execução do Contrato de Associação que a então presumível arguida celebrou com o Ministério da Educação, a Inspecção-Geral de Educação efectuou uma auditoria ao Colégio, dela resultando a instauração de um processo disciplinar à entidade proprietária em 1-6-2001.
3.Apurou-se a prática de irregularidades na prestação de contas à DREC e quanto aos salários e descontos relativos ao pessoal docente, tendo o instrutor proposto as seguintes medidas sancionatórias:
1. a)devolução aos cofres públicos do montante de 17.978.908$00;
2. b)transmissão à autoridade fiscal da situação decorrente do montante de 17.258.790$00, considerado como suprimento na acta n° 14 da empresa proprietária, cabendo à DREC o desenvolvimento do processo;
3. c)pena de multa correspondente a oito salários mínimos nacionais.
4.Na presente Informação n° 141/2002, a IGE vem agora propor a aplicação integral da pena e a revogação do despacho de 19-3-2002 do Senhor SEAE (exarado na Informação n° 36/2002) na parte em que concordou com a proposta da IGE, nela contida, de eliminação da 1ª medida enunciada, em virtude de então se ter considerado que não estava devidamente acautelada a audiência prévia da arguida nesta matéria.
5.Concorda-se com a posição agora assumida pela IGE, face à posterior verificação de que foi cumprido o princípio do contraditório relativamente ao correspondente segmento da acusação, pelo que propõe a prolação de despacho (a exarar na Informação IGE n° 141/2002) que:

1.º- Revogue o despacho de 19.03.02 do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa na parte relativa à eliminação da obrigação pela arguida de repor nos Cofres do Estado a importância de 17.978.908$00.

2.º- Concorde com o proposto na referida Informação, aplicando a totalidade das penas propostas pelo instrutor do processo disciplinar”.

s)A 17 de Julho de 2002, pela ER, na sobredita informação, foi exarado o seguinte despacho: “Concordo. Analisado todo o processo e o teor desta informação, revogo o despacho de 02.03.19 do Sr. SEAE e aplico a totalidade da pena, conforme proposto em 5 desta informação.”
t)O despacho acabado de transcrever é o despacho recorrido, e foi proferido ao abrigo do Despacho nº 15468/2002 (DR II Série, ág. 12.198, de 8 de Julho de 2002) do ministro da Educação.
u)Pelo ofício GTI-3509/00-01, a Inspecção-geral de Educação comunicou à Directora Geral de Educação do Centro o sobredito despacho (documento como Anexo I a fls. 31 do processo de suspensão apenso);
v)Nesse ofício lê-se, entre o mais: “3. Solicito a V. Exa. que mande notificar a arguida, nos termos da circular nº 1/IGE/98, de 7.Julho.98 remetendo posteriormente, a esta Inspecção-Geral o original da certidão de notificação”;
x)Ainda nesse ofício consta no canto superior esquerdo: “Com conhecimento: Dr. Carlos Manuel Andrade Miranda”, mandatário da arguida no processo disciplinar;
w)A carta de conhecimento foi recebida em 30-7-2002 (documento como anexo II a fls. 32 do processo de suspensão apenso);
z)Em carta dirigida ao Secretário de Estado da Administração Educativa, com data de 9 de Agosto, a ora recorrente, pelo seu mandatário, refere ter sido notificada do despacho de 17-7-2002 (documento como anexo V a fls. 37 do processo de suspensão apenso);
aa)Em carta recebida no Ministério da Educação em 9-11-2000 e dirigida ao Secretário de Estado da Administração Educativa, a ora recorrente, pelo seu mandatário, afirma ter sido notificada do despacho de 17-7-2002 em 29-7-2002 (documento como Anexo VI a fls. 44 do processo de suspensão apenso);
bb)Por carta registada, datada de 7-1-2003, a Directora Regional de Educação notifica a Direcção Pedagógica do A…, do despacho de 17-7-2002, com conhecimento da Inspecção Geral de Educação e do mandatário da ora recorrente (documento 1 com a petição do presente recurso, a fls. 45).

2.2. Matéria de direito

i) Objecto do recurso – questões a decidir

Nas suas conclusões a recorrente insurge-se contra o acórdão por discordar, essencialmente, do entendimento aí sufragado sobre a reserva de autonomia administrativa. Entende a recorrente que, no caso, a administração não poderia fixar por acto administrativo qualquer montante a devolver o Estado e muito menos ordenar tal devolução. Daí que, o acto administrativo que definiu o montante a devolver e ordenou tal devolução seja nulo ((i) por falta de objecto – conclusão XII – (ii) por carência absoluta de poderes – conclusão XIV ). O acórdão da subsecção que sancionou tal acto, continua a recorrente, (iii)“enferma do vício de usurpação de poderes – conclusão XV – e (iv) violou ainda o princípio constitucional a separação de poderes – conclusão XVI. Por outro lado, (v) o Despacho do Ministro da Educação n.º 256/A/ME/96, de 1 de Janeiro de 1997 é ilegal e inconstitucional (conclusões XVII e seguintes).

Apreciaremos as questões a decidir em dois grandes grupos: um primeiro grupo incluindo a reserva de autonomia administrativa para praticar o acto impugnado e invalidades conexas e outro incluindo as ilegalidades e inconstitucionalidades do despacho n.º 256/A/ME/96, de 1 de Janeiro de 1997.

ii) Reserva de autonomia para praticar o acto administrativo impugnado, e invalidades conexas.

Os quatro primeiros vícios, bem vistas as coisas, dependem todos eles de uma só questão, qual seja a de saber se, no caso, a administração detinha poderes de autoridade para definir, através de acto administrativo, o quantitativo a restituir ao Estado, e consequentemente ordenar tal restituição.

Ora esta questão foi debatida no recurso contencioso, tendo o acórdão da subsecção de acordo com jurisprudência deste Supremo Tribunal que citou e seguiu, refutado a argumentação da recorrente agora reeditada. O acórdão recorrido, indagando a existência do vício de usurpação de funções, salientou que o STA “tem vindo a julgar, em situações semelhantes, que não se verifica tal vício. Fê-lo, primeiro, no Acórdão de 11-5-2004, rec. N.º 2054/02, ao qual se seguiram os acs. De 17-11-2004, rec. N.º 2014, 12-1-2005, rec. 20/03, 11-5-2005, rec. 2004/02, 29-6-2005, rec. 1954/02 (este em AD 527, pp 1677)”. Considerando correcta essa jurisprudência aproveitou do referido acórdão de 11-5-2005, o seguinte trecho que assumiu como elemento fundamentador:

“(…)Quanto à ordem de reposição e à possibilidade de tal actividade poder ser prosseguida através de acto administrativo (destacável), a questão é mais complexa, dado que entre as partes foi celebrado um contrato administrativo (contrato de associação). Este Supremo Tribunal, perante casos idênticos (quanto a este problema), não tem um entendimento unânime.

Nos casos em que julgou verificado o vício de usurpação do poder foram invocados (em síntese) os seguintes argumentos: (i) do regime jurídico dos referidos contratos de associação não resulta a atribuição à Administração de poderes de definição autoritária para a situação em apreço; (ii) ainda que se entendesse que lhe estava cometida a definição autoritária da situação de incumprimento dos contratos, “não seria concebível que a Administração detivesse poderes de auto-tutela que permitissem exigir coercivamente a reposição da quantia em causa, sob pena de execução fiscal”, invocando para tanto o art. 187º do C.P.Adm.; (iii) dos contratos em causa apenas consta uma clausula de relativa à rescisão do contrato, situação que não é configurada nos autos (proc. 59/03); (iv) No recurso n.º 1912 considerou-se ainda que “sem prévia erradicação das clausulas contratuais relacionadas com os subsídios atribuídos, o acto contenciosamente atacado veio proceder autoritariamente a uma definição que deveria ser obtida através de acção a propor no tribunal competente”, dado estar, ao fim e ao cabo, a impor a “sua certeza de que uma dada clausula contratual é ilegal” – cfr. Acórdãos de 4-2-2004, recurso 1912 e 22/01/2004, recurso 59/03.

Julgamos, todavia, que estes argumentos não são concludentes.

O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”.

Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas.

O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março.

O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e) , bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)).

Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”.

Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária – por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas.

O segundo argumento, extraído do art. 187º do C.P.Adm não é concludente, uma vez que o art. 187º do C.P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão encontra-se na adequada articulação dos artigos 186º e 180 do C.P.Adm – uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos.

O art. 187º, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C.P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos casos em que tenha sido a Administração “a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento”, embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil.

O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de “fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação à fiscalização do estabelecimento de ensino”. A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação.

Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a “ilegalidade de uma cláusula”. Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a “validade” de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa – ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula – o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos – aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da clausula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a clausula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal, como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma cláusula contratual, e portanto, neste sentido, também na afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) “a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186º do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível – até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta – a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma clausula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade”.

Também nos parece que é assim. O art. 180º não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar-se por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais – sem prejuízo, claro do recurso contencioso.

Note-se que o próprio art. 180º, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186º do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C.P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções.

Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180º, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte.

A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento – desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento. Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo – como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 – que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de “mau cumprimento” ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas.

E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram.

Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que o apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido.

Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos.

Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179º e art. 185º, 3 do C.P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos “na prossecução das suas atribuições”, com a maior das amplitudes em matérias reguláveis por acto administrativo do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado.

Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, mantém-se em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187º do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: “são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua origem”, como diz LUÍS SOUSA FÁBRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532.

No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor a forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos.

O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: “O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar, e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar – Gomes da Silva, Dever de Prestar, dever de Indemnizar, pág. 229).

No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização inadequada de dinheiros públicos. Não estando em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos.

É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) – mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos.

Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente.

Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente, impondo-se a apreciação dos demais vícios (…)”.

As razões então invocadas, na subsecção, foram também acolhidas no Pleno da 1ª Secção, como se pode ver designadamente do acórdão de 21 de Março de 2006, proferido no processo 20/03, que depois de transcrever a mesma passagem concluiu: “Reafirmando as teses contidas no acórdão recorrido e a doutrina expendida nos citados arestos, e com os fundamentos ali expressos, afirma-se a improcedência do que vem alegado pela recorrente a propósito do vício de usurpação do poder”.

O Pleno da 1ª Secção já assumira idêntica posição no acórdão proferido no recurso 1985/02, de 4-5-2006, o qual depois de repetir a fundamentação acima transcrita, ainda acrescentou, para reforço da mesma

“(…) Concorda-se com esta análise, apenas havendo de sublinhar a anterior afirmação de que não se trata de incentivos ou subsídios, mas de prestações contratuais a título de contrapartida ou preço do serviço público de educação prestado pelo Colégio.

(...) A prestação do contratante privado não foi executada nas condições inicialmente previstas e contratadas e, em virtude desse facto a Administração decidiu modificar, em conformidade, o conteúdo da sua prestação ordenando a reposição de parte da provisão calculada à partida com base em dados previsionais sobre o número de alunos e a estrutura de meios de ensino e complementares a afectar ao serviço e utilizar durante o período de um ano escolar.

A ordem de reposição não foi emitida com fundamento em cláusulas contratuais cuja interpretação e aplicação estivessem em litígio entre as partes, nem a ordem foi emitida tendo em vista a fixação de indemnização por cumprimento defeituoso, mas para fazer face à falta de causa para a transferência da parte da verba que não foi utilizada conforme o previsto, ou como refere o Ac. de 22.04.04, Proc. 2052-02, a ordem da Administração refere-se “à mera reposição do que a mais foi indevidamente recebido”.

O que está em causa é saber se o regime legal deste contrato de associação confere à parte pública a prerrogativa de declarar certas quantias indevidamente recebidas em função de não terem sido gastas conforme estava previsto no contrato de apoio financeiro e nos instrumentos para os quais aquele remetia, como o orçamento das despesas e, em consequência desta diferente forma de execução do contrato pela contraparte, se a parte pública pode modificar o conteúdo (montante) do preço pré-calculado.

No sentido de que nos contratos qualificados como administrativos pelo artigo 178.º n.º 2 a lei é fonte imediata dos poderes do artigo 180.º mesmo que o contrato nada estabeleça pronunciou-se o Acórdão do Pleno da Secção do C.A. de 19.02.2004 no Proc. 42938.

O acto que ordena a devolução de montantes financeiros adiantados para uma certa execução do serviço público de ensino através de escola privada, como os pagamentos a professores com certa qualificação e escalão de vencimentos, mas que foi afinal executado de forma diferente da orçamentada e por via dessa diferente execução com custos menores, é dotado de poder vinculativo por aplicação da al. a) do art. 180.º do CPA, independentemente de o contrato ou outra norma disporem nesse sentido.

O acto unilateral em apreciação, fazendo uso de um poder vinculativo unilateral não se reconduz a simples opinião sobre os direitos e deveres das partes, antes constitui o exercício da competência para administrar os dinheiros públicos, efeito para o qual a lei dota determinados órgãos do poder de exigir a reposição do indevidamente pago através de acto de autoridade com efeitos vinculativos para os particulares, precisamente no domínio da execução de um contrato administrativo, como instrumento indispensável ao bom exercício daqueles poderes de administração e gestão que estão a seu cargo.

Não é demais acentuar que o acto administrativo não recai sobre a interpretação ou validade de cláusulas contratuais, pelo que não lhe é aplicável o regime do artigo 186.º n.º 1 do CPA, o que significa que não pode ser qualificado como acto opinativo.

Quanto a saber se o acto da Administração é dotado de poderes vinculativos autónomos e pode ser considerado de administração e não (invasão) de jurisdição, parece seguro que o artigo 180.º do CPA ao dispor que a Administração pode, salvo se da lei ou da natureza do contrato resultar coisa diferente, modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, dirigir a execução das prestações e aplicar sanções previstas para a inexecução, está a conferir um instrumento de prossecução dos fins públicos inerentes aos contratos a que se aplica e não a conferir poderes de decidir litígios entre as partes.

No caso a ordem de devolução de quantias provisionais surge como consequência da utilização das importâncias adiantadas no pagamento de encargos de forma ou por montantes diferentes dos previstos no contrato e de uma estrutura de custos diferente dos orçamentados pela escola privada para obter o montante inicialmente orçado e entregue, pelo que as verbas não utilizadas conforme o previsto não eram devidas e foram, afinal, recebidas sem justificação.

O que pode ser questionado, é se a Administração tem de limitar-se a exigir perante os tribunais, como qualquer privado, o que foi recebido indevidamente ou se tem algum poder de autotutela para declarar essa transferência como indevida e ordenar, com poder vinculativo, a devolução, porque, tendo este poder, logo que consolidado o acto administrativo assim formado terá também eventualmente direito a uma especial tutela executiva, se os privados não repetirem as quantias em causa, mas não é este último aspecto que está em causa neste recurso. O que vimos afirmando é que a lei, como forma de modificar o conteúdo da prestação pública, em função da diferente execução do contrato pelo particular, prevê na alínea a) do artigo 180.º do CPA, como poder da Administração relativo à execução dos contratos administrativos, uma ordem de reposição que corresponde à redução do pagamento público na medida em que o serviço não foi prestado nas condições inicialmente previstas, nisto consistindo a modificação unilateral do conteúdo das prestações que é próprio de um contrato de associação deste tipo para prestação de serviço de ensino e com pagamento das verbas previstas antes da realização e controlo da prestação a que a parte privada se acha vinculada.

A posição das partes no contrato de associação para prestação de ensino público pelos estabelecimentos privados é praticamente a inversa da que é habitual nos contratos de obra pública e de aquisição de bens e serviços pela Administração, porque nestes a alteração da prestação da parte privada é usualmente, uma iniciativa ou imposição da parte pública que só num segundo momento dá lugar a alteração do montante a pagar, quase sempre para mais. No contrato que as partes neste processo celebraram opera-se a entrega de meios financeiros públicos por conta da despesa prevista do colégio e a alteração da prestação que teve lugar, iniciou-se e deveu-se inteiramente à acção da parte privada que, por razões de autonomia de gestão que lhe são próprias e que a parte pública não tinha poderes para reger, de modo que executou as despesas de forma diferente e por quantias diferentes das previstas e a parte não executada ficou sem cobertura contratual e sem justificação para a transferência da correspondente quantia.

Nestas circunstâncias a redução da prestação da parte pública (preço) surge como contrapartida à prestação do colégio diferente da prevista e contratada.

Este excurso permite-nos entender melhor como é que a quantia a repor e a ordem para o fazer surgem perfeitamente integradas na previsão da alínea a) do art. 180.º do CPA.

Assim, o facto de a Administração ser parte no contrato não significa que não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente a aspectos específicos de execução do contrato que estão previstos no artigo 180.º do CPA, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar actos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere aquela norma o contrato não seria administrativo, não teria cláusulas exorbitantes do direito comum, ficando a Administração pura e simplesmente na posição de qualquer outro contratante da realização de uma acção educativa ou formativa.

A imposição dos deveres de repor e de restituir por execução do contrato diferente da prevista ou pela respectiva inexecução parcial compreendem-se nos poderes de autotutela declarativa previstos na alínea a) do artigo 180.º do CPA.

Este poder de a Administração declarar unilateralmente a situação de incumprimento está, evidentemente, sujeito ao controle dos tribunais administrativos caso se venha a concluir que não se verificavam os pressupostos em que assentou o uso desse poder.

A Administração, por razões de prossecução do interesse público tem, nesta leitura da lei, poderes no âmbito da execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal signifique invasão do espaço reservado aos tribunais, uma vez que a questão do controle dos deveres e direitos das partes e o respectivo equilíbrio continuam a ser, em última instância, da competência do tribunal, ainda que pela via da acção contra o acto vinculativo emitido pela Administração e não por via de acção independente ou acção comum.

A Administração quando actua estes poderes aparece a agir com base na lei que estabelece a respectiva competência e não à margem, ou sem lei. É que existe no artigo 180.º do CPA um efectivo fundamento para a actuação por acto administrativo nos termos em que ocorreu.

O que por vezes tem impressionado o intérprete contra este entendimento é sobretudo o disposto no artigo 187.º n.º 1 do CPA.

Diz-se nesta norma:

Salvo disposição em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.”

A primeira dúvida que este texto suscita é se a ressalva inicial tem ou não alguma relação com a ressalva inicial do artigo 180.º.

A letra do preceito é suficientemente expressa para nos apercebermos de que os poderes a que se reporta o art. 187.º são de autotutela executiva da Administração, pelo que não existe uma relação directa com o artigo 180.º.

Assim, a expressão “salvo disposição em contrário, significa que a parte da norma que se segue é a regra geral, mas que existem ou podem existir regulamentações diferentes em contrário, seja no próprio CPA seja em outras disposições legais, desde que restritas a situações recortadas como excepções à regra geral contida no preceito. E a regra geral enunciada no art. 187.º é a de que as prestações contratuais em falta só podem ser obtidas – executadas - através dos tribunais administrativos.

Enquanto reportada a prestações contratuais não há dúvida alguma de que esta regra não sofre excepções.

E, se as prestações não forem as prestações contratais, mas as prestações que em execução do contrato foram alteradas por acto administrativo, em aplicação da al. a) do art. 180.º ainda se aplicará a regra do artigo 187.º ?

Ou, expresso de outro modo, importa saber é quais serão as relações entre a norma sobre poderes executivos do artigo 187.º no domínio dos contratos e as normas dos artigos 149.º a 157.º do CPA sobre poderes executivos da Administração no domínio dos actos administrativos, sendo certo que no âmbito do contrato podem ser emitidos actos administrativos destacáveis.

Os artigos 155.º; 156.º e 157.º mostram-nos que o Código confere à Administração amplos poderes de execução dos seus actos administrativos que definam a obrigação de quantia certa, para entrega de coisa certa e para prestação de facto fungível.

Apenas no domínio das obrigações positivas de prestação de facto infungível o CPA coloca como limite à coacção directa sobre os obrigados que esta esteja expressamente prevista na lei e respeite sempre os limites decorrentes dos direitos fundamentais constitucionalizados e o respeito devido à pessoa humana.

Se na execução de um contrato a lei conceder à Administração o poder de praticar um acto administrativo e se em concreto for adoptada essa definição autoritária da situação jurídica dos intervenientes na relação, tal acto separa-se do regime normal dos contratos para passar a tratado legalmente como acto administrativo.

E, por esta via, acaba afinal por existir uma relação entre o artigo 180.º e o artigo 187.º porque o primeiro prevê os casos restritos em que a Administração pode praticar actos administrativos no âmbito da execução do contrato, os quais, pela sua natureza específica de actos administrativos passam, no que respeita a “Execução”, a ser regulados, como actos administrativos que são, pelo disposto na Secção V do Capítulo II do CPA, arts. 149.º a 157.º, maxime os artigos 155.º; 156.º e 157.º.

Por seu lado a interpretação e validade dos actos contratuais (art. 186.), tal como a generalidade das obrigações resultantes do contrato não podem ser objecto de acto administrativo pelo que também só podem ser objecto de execução através dos tribunais administrativos (art. 187.º).

A este regime escapam os actos administrativos praticados ao abrigo do art. 180.º do CPA e a respectiva execução.

Nos casos e na medida em que o contratante público pode modificar o conteúdo da prestação da contraparte, ou reduzir a sua prestação por a contraparte não ter executado o contrato como previsto, tem também o poder de conseguir a execução forçada da prestação assim alterada, pois de contrário a modificação autoritária e directamente vinculativa teria alcance extremamente limitado e o poder concedido de definição unilateral do direito não seria consequente. Aplicam-se então pela própria natureza do acto a executar as normas sobre execução dos actos administrativos pela própria Administração.

O que acaba de dizer-se não contende com a aplicação potencial do artigo 180.º aos contratos administrativos não excluídos de forma expressa ou pela sua natureza, só que o seu âmbito de actuação apenas marca presença efectiva quando se tratar dos exclusivos segmentos ou estratos relativos a execução do contrato enunciados nas alíneas do artigo 180.º.

De modo que tudo vai no sentido de o artigo 187.º n.º 1 seguir, nos aspectos executivos, solução idêntica à do n.º 1 do artigo 186.º para a definição declarativa da posição das partes com o objectivo de proibir a execução forçada de prestações contratuais como consequência de controvérsias em que a Administração tenha tomado posição sobre a validade e interpretação de cláusulas contratuais.

Tudo será diferente quando a Administração tenha alterado o conteúdo das prestações, seja para afeiçoar melhor a execução do contrato ao interesse público, seja para ajustar as prestações e contraprestações em que consiste a execução, desde que estas alterações não sejam o resultado de controvérsia sobre validade ou interpretação de cláusulas contratuais.

É o caso presente, em que a recorrente pretende discutir a falta de poder de decisão unilateral do contratante público, mas a controvérsia não abrange saber se uma certa cláusula do contrato é inválida ou foi mal interpretada, ou está a ser interpretada para além do que é normal ou razoável.

As dificuldades do aplicador do direito resultam de existirem aspectos em que a execução se prende directamente com a validade e interpretação de cláusulas contratuais ao lado de outras situações em que a controvérsia se situa apenas no modo de executar cláusulas que as partes consideram válidas e em cuja interpretação não existem divergências.

Assim, temos que distinguir, apesar das dificuldades que esta distinção comporta, entre dois tipos de controvérsias relativas à execução dos contratos administrativos: as questões de execução do contrato que configuram litígio sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais e as questões de execução do contrato que não entroncam em nenhuma controvérsia daquele tipo, mas resultam de alterações da prestação imposta pela parte pública para melhor realização do interesse público ou da realização pela parte privada de prestação diferente da prevista como devida de modo que justifique alteração da prestação da contraparte, devido a circunstâncias concretas da própria execução.

E temos também de ter sempre presente que não podemos confundir aspectos relativos à execução do contrato com execução de definições dos direitos das partes seja por acto administrativo, seja por acto jurisdicional.

No caso presente a ordem de reposição contém em si apenas a definição das posições jurídicas das partes.

Da interpretação adoptada resulta necessariamente que os poderes do artigo 180.º têm de ser vistos sempre como poderes cuja fonte imediata é a lei, pelo que, mesmo quando o contrato os explicite em cláusulas próprias não serão poderes derivados do clausulado, mas concretização “in loco” do regime legal. E, as questões relativas à fase executiva das obrigações fixadas não estão em apreciação nestes autos, apenas se invocaram como auxiliares de interpretação do regime jurídico dos poderes de tutela declarativa da Administração no contrato administrativo.

O exposto permite concluir que é de manter a decisão recorrida quanto a este ponto.(…)”

Este acórdão foi seguido de perto e parcialmente transcrito no Acórdão do Pleno da 1ª Secção de 22-6-2006, proferido no processo 02054/02. E, no mesmo sentido decidira também o Pleno da 1ª Secção nos acórdãos de 4-5-2006, proferido no recurso 02014/02.

Não se vislumbram razões para modificar o entendimento que este Supremo Tribunal, quer nas subsecções, quer no Pleno, tem vindo a sustentar em casos praticamente iguais.

Assim – assente que a Administração poderia praticar actos administrativos no que respeita à fiscalização da aplicação das verbas concedidas pelo contrato de associação e que o poderia fazer, mesmo depois do contrato já estar cumprido – não procede a crítica feita ao acórdão por não ter reconhecido no acto impugnado, o vício de usurpação de poderes (conclusão XIV e XV).

Do mesmo modo improcede a argumentação da recorrente, neste recurso, segundo a qual o acto administrativo assim obtido é nulo por falta de objecto (conclusão XII). Esta construção equipara um contrato administrativo que já tivesse sido cumprido, a um contrato inexistente juridicamente e, portanto, a prestação da administração depois de cumprida deixaria de poder ser modificada. É verdade que o objecto do acto – o quid (pessoa coisa, acto anterior) tem de ser possível, sendo que são de objecto impossível “os actos cujo efeito ou medida seja juridicamente impossível e não quando se trata apenas de efeitos proibidos pela ordem jurídica” - ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 645, dando como exemplos a revogação de acto nulo; expropriação de um bem antes adquirido pelo expropriante.

Não cabem, todavia, nesta categoria os actos que tenham como objecto a reposição daquilo que foi prestado (a mais) num contrato de vigência temporária que já tenha cessado a sua vigência. Há situações deste tipo previstas expressamente na lei, de que é exemplo o art. 381º do C. Trabalho, prevendo a prescrição dos créditos resultantes do contrato de trabalho “decorrido um ano a partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho”. Ou seja, a cessação do contrato não pode ser equiparada como pretende a recorrente ao desaparecimento jurídico do contrato. Um contrato depois de cessado, ou seja, as prestações já cumpridas de um contrato cessado, podem ser objecto de relações jurídicas, não havendo aí qualquer impossibilidade jurídica.

Outro exemplo, mais genérico ainda, encontra-se no art. 287º, 2 do C. Civil, de onde decorre que a anulabilidade pode ser arguida depois de cumprido o negócio. Se depois de cumprido o negócio, pode arguir-se, ou reconhecer-se por acordo a anulabilidade – cfr. art. 291º, 1, parte final do C. Civil - é porque a prestação cumprida, num contrato cujos efeitos cessaram, ainda pode ser objecto de relações jurídicas, como parece evidente.

O mesmo se passa, de resto, com os actos administrativos que tenham caducado, ou se encontram esgotados, os quais contrariamente aos actos nulos ou inexistentes, podem ser “objecto de revogação com eficácia retroactiva” – art. 139º, 2, do C. P. Administrativa.

Finalmente, a tese da recorrente – que admite, sem reservas, discutir a modificação do preço de um contrato cumprido, numa acção contratual – implicaria que tal acção tivesse como causa de pedido a pretensão de modificar uma prestação contratual extinta, e – de acordo com a referida equiparação - o que redundaria numa lide sem objecto, e por isso também impossível (art. 287º, 2) do CPC).

Igualmente não procede a conclusão XVI, segundo a qual o acórdão ao não anular o acto “violou o princípio da separação de poderes”, sendo assim inconstitucional. Que este vício, reportado ao acto, não existia já o demonstramos, na análise precedente. Que este vício não inquina o acórdão é, a nosso ver, óbvio: a Subsecção não extravasou os poderes jurisdicionais que o ETAF lhe confere, ao apreciar a legalidade de um acto administrativo. Daí que não tenha qualquer sentido a imputação ao acórdão da violação do princípio da separação de poderes

iii) Legalidade e constitucionalidade do Despacho do Ministro da Educação n.º 256/A/ME/96, de 1 de Janeiro de 1997.

A ilegalidade inconstitucionalidade do Despacho do Ministro da Educação n.º 256/A/ME/96, foram apreciadas pelo acórdão recorrido, seguindo a jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal.

No acórdão de 21 de Março de 2006, do Pleno desta 1ª Secção, proferido no processo 020/03, as questões (idênticas às que se discutem neste processo) foram exaustivamente tratadas, nos seguintes termos:

“(…)

Tais questões, em situações similares à vertente, já antes do aresto em apreciação haviam sido submetidas à apreciação deste STA, que, em subsecção, vem julgando que não se verifica um tal vício. Poderão ver-se, sem intuito de exaustão, os seguintes acórdãos: de 11.5.2004, (Rec. n.º 2054/02), de 17.11.2004 (Rec. n.º 2014/02), de 07-12-2004 (01351/02), de 11.5.2005 (Rec. n.º 2004/02), 29.6.2005 (Rec. n.º 1954/02), e de 14-12-2005 (Rec. nº 021/03), servindo aquele primeiro aresto de referência aos demais e cuja doutrina se seguirá.

Comecemos por convocar as normas legais pertinentes.

Assim, a Lei 9/79, de 19 de Março, veio estabelecer as bases do ensino particular e cooperativo, estatuindo no seu artigo 17.º que, "no prazo de cento e oitenta dias a contar da data da publicação desta lei, deve o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei e integrando, na medida do possível, a regulamentação prevista no âmbito dos diversos artigos, ouvidos os órgãos dos representantes dos estabelecimentos particulares e cooperativos e os sindicatos dos professores".

As leis de bases, estabelecem os princípios base de um determinado regime jurídico, delimitando o quadro dentro do qual se deve mover o seu ulterior desenvolvimento legislativo. Podem ver-se, a propósito, e entre outros, os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. A p. 506.

Por seu lado, o citado DL 553/80, emitido ao abrigo e em cumprimento do disposto no citado art. 17º da Lei 9/79, veio estabelecer o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), definindo, como é assinalado no seu preâmbulo, um quadro regulamentar e orientador tão maleável, como convém à diversidade do universo em apreço, quanto preciso, como requerido pelo desiderato de justa e equitativa aplicação. Tem-se, sobretudo, em vista a criação de um conjunto coerente de normas que, sem a preocupação da exaustividade prescritiva, proporcionem estímulo e encorajamento à iniciativa particular e à desejável explicitação de projectos educativos próprios. Remete-se, em consequência, para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial, salvaguardando-se no presente Estatuto a consagração das linhas essenciais à liberdade e à responsabilidade de criação, gestão e orientação de estabelecimentos de ensino, bem como à efectivação da igualdade de oportunidades no acesso à educação.

Importa então respigar de tal diploma o que segue.

Segundo o art. 16.º "Os contratos de associação obrigam as escolas a:

(...)

e)Apresentar, até trinta dias antes do início de cada ano escolar, o orçamento de gestão para o ano seguinte;
f)Apresentar ao Ministério da Educação e Ciência balancetes trimestrais, bem como o balanço e contas anuais, depois de aprovados pelo órgão social competente".

Além de tais obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – artigo 41.º n.º 1 al. d).

Segundo o artigo 99.º n.º 1:

“Às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreto lei podem ser aplicadas pelo Ministério da Educação ... as seguintes sanções, de acordo com a natureza e gravidade da violação:

a)Advertência
b)Multa de valor entre dois e vinte salários mínimos nacionais;
c)Encerramento definitivo.”

E o n.º 4 do mesmo artigo dispõe:

“A cominação de sanções será objecto de regulamentação específica, a definir por Portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho Consultivo do Ensino Particular e Cooperativo.”

Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que:

“As questões relativas a subsídios ou outros benefícios de natureza financeira ou fiscal serão decididas por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência.”

Por seu lado, a regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99.º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.

Em tal diploma determina-se sob o n.º 3:

“A pena de multa de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais é aplicada às pessoas singulares ou colectivas titulares de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que violem disposições legais, nomeadamente quando:

a) Violem o estabelecido no artigo 94.º do Estatuto ....

(...)

g) Apliquem indevidamente os apoios financeiros concedidos.”

Ora, aquela Lei de Bases 9/79, não autorizando naturalmente o Governo a legislar em matérias da competência reservada ao Parlamento, detém no entanto a legitimidade para o autorizar a desenvolver o regime respectivo, desde que respeite os princípios gerais ali estabelecidos.

Concretamente, desde que o regime sancionatório a adoptar não extravase limites que lhe estão vedados (como as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamento), deve considerar-se a previsão de sanções pelo DL 553/80 ao abrigo do regime jurídico estabelecido pela Lei 9/79, visto corporizarem normas indispensáveis à garantia da sua efectividade, desde que tal previsão se mostre pois circunscrita ao âmbito desses princípios e bases.

Na verdade, ainda segundo os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira “constitui reserva legislativa da AR, apenas o respectivo regime geral", não lhe cabendo "a definição de cada infracção concreta e a cominação da respectiva pena” (ibidem, a pg. 673), pelo que, esta última tarefa, como também se ponderou no acórdão deste STA de 22-04-2004 (Rec. 02025/02), pode validamente ser relegada para outros órgãos com competência normativa, designadamente, o Governo, seja na emissão de decreto-lei, seja na simples emissão de regulamento para boa execução da lei, emitido ao abrigo de uma lei habilitante. Não está pois constitucionalmente vedado, como referem os mesmo autores (ibidem, a pg. 512), o reenvio normativo, designadamente, como acontece na situação ora em exame, nos casos em que a lei (aqui, o n.º4 do art. 99º do DL 553/80) remete para a Administração a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida.

Deste modo, dentro dos apontados limites, e para esse fim, mostrava-se legitimada a Portª 207/98, de 28 de Março, ao abrigo do citado nº 4 do artº 99º do EEPC, pese o respeito devido à tese em contrário sustentada pela recorrente (estribada no judicioso parecer de fls. 594-650).

Por ali se conter exaustivo desenvolvendo da questão posta, e em virtude da concernente doutrina ser transponível para o caso, acompanha-se o que doutamente se afirmou no citado acórdão de 11/MAI//04, no qual se disse:

“(...)

A inconstitucionalidade das normas aplicadas vem suscitada assim pela recorrente:

-O DL 553/80, de 21.11 não estava autorizado pela Lei de Bases (Lei 9/79) a legislar sobre a matéria de ilícitos e sanções por infracções ao regime do Ensino Particular e Cooperativo, pelo que sofre de inconstitucionalidade.
-E, o mesmo DL está ferido de inconstitucionalidade material e orgânica na medida em que remete em branco toda a matéria sancionatória relativa ao ensino particular e cooperativo para um regulamento, deslegalizando uma matéria que pela sua natureza é de reserva legislativa.
-A Portaria 207/98 que define ilegalmente a regulamentação específica da cominação de sanções por cada uma das infracções e estabelece o respectivo regime procedimental a aplicar está reflexamente ferida de inconstitucionalidade material e orgânica.

Vejamos se procedem os fundamentos acima condensados.

A Lei 9/79 de 19 de Março estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e previu o respectivo desenvolvimento de modo que o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

O DL 553/80, de 21.11, veio definir, em desenvolvimento daquela Lei um quadro orientador, auto-denominado Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, maleável, sem a preocupação de exaustividade prescritiva, que remete para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial (referências retiradas do texto do respectivo preâmbulo).

Este Decreto Lei tal como a Lei que regulamenta assentam no princípio da liberdade de aprender e ensinar compreendendo a liberdade dos pais de escolher e orientar o processo educativo dos filhos – art.º 2.º n.º 1.

Para assegurar estas liberdades e direitos o diploma reconhece o dever do Estado de apoiar a família nas despesas de educação dos filhos instituindo para o efeito subsídios.

Uma das formas de subsidiar a educação que foi adoptada por este diploma é o apoio financeiro às escolas particulares através de diversos tipos de contratos, entre eles o contrato de associação que tem por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

Estes contratos concedem às escolas além dos benefícios fiscais e financeiros gerais um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente (art.º 15.º).

Em contrapartida, os contratos de associação obrigam as escolas nos termos do artigo 16.º a efectivar o ensino em termos de custos de acordo o orçamento anual de gestão a apresentar e para controle desta execução obriga à apresentação de balancetes trimestrais e o balanço e contas anuais ao Ministério da Educação (al. e) e f).

Além destas obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – artigo 41.º n.º 1 al. d) .

E, nos termos do artigo 99.º n.º 1 :

(...)

E o n.º 4 do mesmo artigo dispõe:

(...)

Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que:

(...)

A regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99.º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.

Nela se determina sob o n.º 3:

(...)

À data da emissão da Portaria estava em vigor o CPA que prevê em termos gerais, para todo e qualquer contrato administrativo, na alínea e) do artigo 180.º o poder da Administração de aplicar as sanções previstas para a inexecução ou indevida aplicação dos apoios concedidos através do contrato.

Portanto, é neste contexto que importa averiguar das inconstitucionalidades apontadas pela recorrente.

Desde logo importa saber se a autorização parlamentar para o Governo regular as matérias em causa era necessária, e sendo-o em que termos deveria ser concedida e só por fim determinar se o DL 553/80 estava ou não autorizado a legislar sobre os ilícitos e as correspondentes sanções por incumprimento das normas que regulam o ensino particular e cooperativo.

A Lei 9/79 estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização através da sua competência legislativa normal, por Decreto-Lei, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 201.º da versão original da Constituição em vigor à data do DL 553/80 de fazer o desenvolvimento dos princípios e bases gerais do regime contido naquela Lei e circunscrevendo-se ao âmbito desta.

A Lei de Bases não é uma lei de autorização para o Governo legislar em matérias reservadas ao Parlamento, mas uma lei com um conteúdo regulador de enquadramento geral que por si só e com os limites resultantes de não extravasar do conteúdo da Lei permitem e legitimam o desenvolvimento do respectivo regime.

Nestas circunstâncias deve considerar-se a previsão das sanções pelo DL 553/80 dentro do limite do regime jurídico da Lei 9/79 que contém as bases gerais, como sendo normas indispensáveis à garantia da efectividade do regime jurídico, sabido o papel central que o aspecto sancionatório desempenha.

Assim, quando uma lei estabelece um regime geral através de princípios e bases tem de entender-se que o poder de estabelecer o regime sancionatório correspondente está circunscrito no âmbito desses princípios e bases, como elemento indispensável à respectiva aplicação e, assim, o Governo pode legislar sobre estes aspectos desde que o regime sancionatório adoptado em concreto não esteja sujeito a outras limitações, como sucede com as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamento, as quais não podem ser superadas mesmo quando o Governo legislar no respectivo desenvolvimento.

No caso, estamos perante um regime contratual em que as sanções por inexecução são sanções administrativas previstas pelo Decreto-lei de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e também pelo artigo 180º al. e) do CPA, disposição que permite sustentar em geral o exercício deste poder pela Administração, nos termos que vamos adiante analisar.

O facto de as sanções contratuais terem sido equiparadas a sanções disciplinares para efeitos de procedimento não altera a respectiva natureza de sanção contratual, tudo sem prejuízo de seguirem o mesmo regime de procedimento e até da respectiva prescrição bem como o mesmo regime procedimental das sanções disciplinares, e sem perder as suas características substantivas diferentes.

Neste contexto importa realçar que a limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares e do ilícito de mera ordenação social, hoje existente, surgiu posteriormente à emissão do DL 553/80, com a revisão constitucional de 1982, pelo que aquele Decreto-lei podia prever sanções do tipo que enuncia no artigo 99.º sem ofensa das disposições constitucionais sobre a hierarquia das fontes de direito.

De qualquer modo quando foi emitida a Portaria que especificou as sanções em causa estavam aprovadas as bases gerais do regime das contra ordenações bem como o regime geral das infracções disciplinares, com respeito da reserva parlamentar, pelo que também desta perspectiva não existiam obstáculos de natureza constitucional a que o DL 553/80 e a Portaria 207/98 estatuíssem sobre o regime sancionatório das infracções às normas daquele Decreto - Lei.

Certo é também que Dec. Lei 553/80 não tinha de cumprir regras constitucionais como a posteriormente introduzida como n.º 5 do artigo 115.º da Const. de 82, inexistentes à data da sua emissão, nem as limitações orgânico-formais na sua génese têm de ser avaliadas em face de norma constitucional introduzida em revisão posterior.

Portanto, uma primeira conclusão se impõe: - O DL 553/80 não necessitava de autorização Parlamentar para dispôr como fez sobre matéria de ilícito e seu sancionamento por desrespeito das normas que regulam os estabelecimentos particulares e cooperativos em desenvolvimento das bases gerais do sistema de ensino.

Mas, a conclusão do processo legislativo previsto naquele Decreto-lei que consistiu em prever as sanções aplicáveis sem regular especificadamente as situações a que seriam concretamente aplicadas tem de se confrontar com a alteração constitucional superveniente uma vez que se tratou de um processo legislativo reconhecidamente incompleto e que prosseguiu com a emissão de uma Portaria autorizada expressamente pelo Decreto-Lei no domínio da Constituição de 76, depois emitida no domínio de aplicação do texto constitucional revisto em 1982, que proibiu qualquer lei de conferir a acto de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (n.º 5 do artigo 115.º da Const. na revisão de 1982).

Ou seja, relativamente à inconstitucionalidade que vem assacada à Portaria, verificamos que esta veio retomar a regulação de situações previstas no Dec. Lei 553/80, pelo enunciado das sanções aplicáveis e pela regra de que as sanções seriam, cada uma de per si, aplicáveis a situações a especificar de acordo com a natureza e a gravidade dessas situações.

A Portaria regulamentou uma lei em sentido formal (decreto lei) que lhe concedeu validamente, como vimos, a competência para efectuar aquela regulamentação.

Desta perspectiva não haveria que retornar à questão de determinar se o DL 553/80 podia validamente conferir a uma Portaria o poder de regular aquelas situações, assente como está que o fez validamente em face dos condicionamentos existentes no momento em que o Decreto-lei foi emitido.

Já da perspectiva do processo legislativo incompleto que o próprio DL 553/80 reconhece, poderia exigir-se a conformação das normas materiais prevendo as especificidades do sancionamento com a nova exigência constitucional se houvesse de entender-se que aquelas especificações eram necessariamente matéria de reserva de lei em sentido formal, ainda que reserva de Decreto-Lei do Governo e por isso mesmo não poderiam ser objecto de diploma regulamentar.

Mas, esta averiguação é inútil porque não existe matérias reservadas à competência legislativa do Governo (salvo quanto à sua própria orgânica), nem reserva material de regulamento, no direito constitucional português.

Esta constatação, porém, não esgota o problema, porque o n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção de 1982 não contém apenas um parâmetro formal de controle do grau normativo, antes significa e tem sido entendido (na falta de parâmetros de delimitação de matérias a tratar por lei ou regulamento) como constituindo uma limitação material, com o sentido de exigência de a lei em sentido formal ter de atingir um grau de densidade reguladora ou um patamar de concretização tal que não permita transferir para diplomas de hierarquia inferior a sua interpretação e integração.

Ou seja, este critério material obriga-nos a retornar ao próprio DL 553/80 para aferir se ele se coaduna com esta exigência material, uma vez que não tendo de submeter-se aos critérios formais da lei constitucional nova, tem no entanto de se conformar com os novos critérios e exigências materiais sob pena de inconstitucionalidade.

Importa pois decidir sobre se a regulação constante do DL 553/80 ainda que incompleta, estará incompleta do ponto de vista das necessidades sentidas para a respectiva aplicação, ou se está incompleta do ponto de vista da densidade reguladora que a lei tem de atingir de modo a satisfazer o requisito de não deixar a outro instrumento normativo de grau inferior espaços cujo preenchimento haja de qualificar-se como interpretação e integração da lei.

Esta análise terá de ter em mente que a exigência de densificação reguladora não pode ir ao ponto de retirar espaço aos regulamentos de aplicação.

Apesar das dificuldades do problema teórico, o que nos interessa sobretudo é encontrar a solução concreta para o que ocorre em relação a este DL 553/80. Ora, nele prevêem-se os ilícitos a que vai aplicar-se, que são as violações de disposições contidas naquele decreto-lei, prevêem-se os respectivos agentes, e distingue-se entre as violações de deveres pelas escolas particulares e pelos directores pedagógicos, enunciam-se as sanções aplicáveis e estabelece-se o critério geral de que tais sanções serão especificamente aplicáveis de acordo com a natureza e gravidade das situações, sendo essas especificações a regular por Portaria. Está, portanto, estabelecida na lei uma escala graduada por gravidade das sanções a aplicar tal como está enunciado o critério de que aquela escala crescente de gravidade de penas terá correspondência na previsão de situações concretas de aplicabilidade igualmente escolhidas pela sua natureza e por forma crescente de gravidade.

As sanções e os critérios foram inteiramente expressos no decreto lei e as situações de violação foram definidas e completamente limitadas pelas próprias normas do mesmo diploma, ficando apenas sem especificação os agrupamentos relacionais entre cada grupo de violações e a sanção.

Ora, se nos interrogarmos à luz da concepção da teoria geral do direito sobre a integração da lei, se a Portaria veio integrar o art.º 99.º do DL 553/80 a resposta é necessariamente afirmativa. Mas, neste sentido todos os regulamentos podem ser qualificados de integrativos na medida em que vêm acrescentar algo necessário à aplicação da lei.

De modo que o conceito de integração da lei que é usado no n.º 5 do artigo 115.º da Const. não pode ser o conceito de integração das lacunas da lei que é usado pela teoria geral do direito civil.

A exigência constitucional parece antes dever entender-se como proibição de a lei efectuar pelo reenvio a transformação do regulamento em fonte de normação primária e por outro lado exigência de que a lei atinja um grau de concretização ou densificação reguladora que permita determinar os elementos essenciais das relações que regula em termos orientadores quanto à direcção das soluções (no caso de sanções, partindo também da definição precisa do respectivo conteúdo) e delimitadores quanto à abrangência, mas sem necessidade de concretizar ou especificar todos os aspectos necessários à aplicação, os quais podem ser objecto de regulamento.

Isto é, no caso em análise, não apenas o efeito jurídico, mas também os pressupostos de facto na parte que respeita à previsão das situações cuja violação dá lugar àquelas sanções estão definidas por lei formal de desenvolvimento de bases gerais - decreto lei - e os critérios de distribuição graduada das sanções segundo cada situação de facto não foram deixados pela lei à discricionariedade regulamentar, impondo-lhe orientação precisa, pelo que temos de concluir que é a lei e não a actividade regulamentar que estabelece a definição primária das relações entre o Estado e os particulares.

O que está vedado pelo n.º 5 do artigo 115.º, actualmente, n.º 6 do artigo 112.º (Lei Const. 1/2001) é que a lei confira ao regulamento de execução a possibilidade de integrar, sem vinculação a critérios pré-definidos pela própria lei, as opções relativas ao modo de resolver certas situações ou grupos de situações. Se a lei estabelecer os critérios de decisão das situações que prevê e as delimitar suficientemente, a integração deixa de ser integração de opções legislativas, mas passa a ser integração dos modos de a aplicar, sendo que esta última não é visada pela exigência do critério material de reserva de lei que se pode retirar do inciso constitucional.

São estes regulamentos executivos permitidos pela norma constitucional “os que se limitam a esclarecer e precisar o sentido das leis ou de determinados pormenores necessários à sua boa execução” como se pode ver dos Ac. do TC n.º 174/93 ACT 24.º vol. Pag 57 e Ac TC 289/2004 de 27 de Abril de 2004. Também o Ac. do TC 70/2004/T, in DR II Série, de 7.5.2004 se refere a este sentido de reserva material ou conteudística da lei” como exigência de a lei conter em si, essencialmente, o critério de decisão das situações concretas, para concluir por uma exigência mitigada do principio da tipicidade fiscal, raciocínio transponível para o problema que nos detém da tipicidade da norma sancionatória.

Considera-se, portanto, que a integração da previsão do artigo 99.º do DL 553/80 que é efectuada pela Portaria 207/98, de 28 de Março, respeita apenas a aspectos de aplicação estando as situações a que se aplicam as sanções e o conteúdo destas previstos no decreto-lei, tal como as orientações sobre cada grupo de situações que integrariam a aplicação de cada uma das sanções, pelo que a definição dos quadros gerais dos aspectos garantísiticos dos direitos individuais afectados pelas sanções estava efectuada e não foi violado o disposto no n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção vigente à data da emissão da Portaria, que era a introduzida pela revisão constitucional de 1982.

De resto o contrato celebrado com a recorrente remete expressamente para a Portaria pelo que as sanções contratuais estavam especificadamente previstas quando da respectiva celebração e vêm atacadas apenas quanto aos pressupostos da sua existência enquanto tal e não pelo seu conteúdo, pelo que não procedem os vícios que se pretendia decorrerem do uso deste poder da Administração.

O exposto neste número pode sumariar-se assim.

–O Decreto-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude da posterior proibição de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos, inciso introduzido posteriormente, na revisão de 1982.
–Aquele Decreto-lei densificou suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115.º n.º 5 da Constituição introduzida na revisão de 1982 (hoje n.º 5 do artigo 112.º)
–Os artº 1.°, alínea b) e 3.° alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduzem inovações relevantes na direcção imprimida pelo decreto lei, antes se conformam com o rumo nele traçado, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formais, nem de ilegalidade (…)”.

Deste modo, reafirmando a enunciada doutrina, e em contrário do que invoca a recorrente, ancorada no judicioso parecer que junta com a sua alegação, improcedem as alegadas inconstitucionalidades reportadas ao Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro e à Portaria 207/98, de 28 de Março.”

Quanto à inconstitucionalidade do Despacho 256/A/ME/96, a questão também foi já apreciada neste Supremo Tribunal, em termos exaustivos, como se pode ver, por exemplo no Acórdão de 11-5-2005, proferido no recurso, 02004/02:

“Relativamente à inconstitucionalidade do Despacho 256/A/ME/96, de 11 de Dezembro, a questão é colocada noutros termos. A recorrente considera que tal despacho é “frontalmente inconstitucional” na medida em que desfigura os contratos de associação, fugindo à indicação do valor da contrapartida prevista na Lei Habilitante: “custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas equivalentes”, referido no art. 15º, n.º 1 do Dec Lei 535/80.

Nos termos do contrato ficou claramente estipulado: “Da celebração do presente contrato resultam para o segundo outorgante obrigações para com o Ministério da Educação de acordo com o Dec. Lei n.º 141 de 26/4/1997 e do Despacho n.º 256/A/ME/96 de dezanove de Dezembro, cumprirá junto do Director Regional de Educação e Centro” (cfr. fls. 25 do apenso).

Ao celebrar o contrato a recorrente sabia quais os critérios da Administração aplicáveis, e que vinham definidos no referido Despacho Normativo, designadamente, (quanto aos meios financeiros):

“a)pagamento integral dos encargos com os vencimentos do pessoal docente, nos termos do contrato colectivo de trabalho e respectivos encargos sociais;
b)atribuição de um salário ao director pedagógico, pago pelo nível mais elevado praticado no grupo de docentes a que respeita a al. a), igual a trinta e três ou vinte e duas horas semanais, consoante o número de alunos seja, respectivamente, superior ou inferior a 500;
c)bonificação de oito/horas/semana/turma, equiparadas a horas lectivas para o desempenho das funções pedagógicas de subdirector, assessores da direcção, directores de ciclo, directores de turma, delegados de disciplina, responsáveis bibliotecas, laboratórios e instalações, ou outras semelhantes, devidamente conformadas e justificadas em conformidade com o projecto científico de cada escola (….)”.

Portanto, o acordo da recorrente e a referência especialmente feita no contrato ao regime do referido Despacho 256/A/ME/96 implicam a concordância da recorrente com os termos em que a Administração entendia atribuir o subsídio e quais os respectivos critérios, quer de atribuição, quer de posterior afectação. Tal decorre claramente do estipulado na clausula 2.B),b), através da qual a Administração se obrigou a “pagar um montante global de 58.441.466$00 (cinquenta e oito milhões quatrocentos e quarenta e um mil e quatrocentos e sessenta e seis escudos) em função da frequência do estabelecimento de ensino e de acordo com os critérios superiormente fixados”.

Como se vê, o próprio texto contratual estabelecia que a obrigação de pagamento do subsídio fosse feita de acordo com o critério legalmente estabelecido. Deste modo, o critério constante do Despacho, foi assumido no contrato e com ele concordou a recorrente.

Não há violação da liberdade de ensino, na medida em que a recorrente não foi obrigada a aceitar o critério para onde remetia o contrato. Poderia gerir os custos de exploração do Colégio como muito bem entendesse, não celebrando pura e simplesmente o contrato. Este aspecto é importante, uma vez que o alegado incumprimento do art. 15º, 1 do Dec. Lei 535/80, pelo Despacho (regulamento) em causa, radica essencialmente na violação da liberdade de ensino, como se verá.

Este artigo determina que “O Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dos benefícios fiscais e aduaneiros gerais, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”. O Despacho 256/A/ME/96, de 11-1-1997 (junto ao apenso a fls. 92 e seguintes) estabelece um critério – art. 3º - que no essencial redunda no pagamento integral do encargos com pessoal docente, pagar a um director pedagógico, a um psicólogo, pagamento ao pessoal não docente, com o pessoal da cantina. O pessoal não docente era pago por uma percentagem a calcular em função das despesas, número de professores profissionalizados e outros.

A nosso ver o método seguido pela Administração de encontrar o “custo de manutenção de cada aluno” é um método matematicamente (em termos quantitativos) possível. O custo de manutenção de cada aluno é, assim, a proporção encontrada entre o custo total considerado relevante pela Administração e cada um dos alunos em causa: dividindo o valor do subsídio, pelo número de alunos temos o “custo de manutenção de cada aluno”. Daí que o método de cálculo do subsídio encontrado no Despacho em causa esteja compreendido nos métodos racionalmente possíveis e permitidos pela lei habilitante.

A questão é mais complexa quando deixa de ser meramente quantitativa. Quando se entende – como defende a recorrente – que a lei habilitante ao referir “custo de manutenção de cada aluno” quer referir-se a um valor objectivo, válido para todas as escolas e todas as regiões do país, independentemente da afectação que o particular interessado venha a dar a essa verba. Ora este entendimento – que também cabe no leque de possibilidades de execução da norma – seria o único que salvaguardaria a liberdade de ensino, ou a autonomia das escolas particulares e dos respectivos projectos educativos.

Para refutar este entendimento é que, como acima dissemos, é relevante ter em conta que os contratos de associação não são impostos às escolas particulares. As limitações da sua autonomia e da sua liberdade não são, deste modo, administrativamente impostas, tendo antes a sua fonte nessa autonomia e liberdade, exercida através da liberdade contratual – que é uma das mais evidentes expressões da autonomia privada. Logo, o critério imposto pela Administração é possível, porque compreendido no âmbito da previsão da lei habilitante e não põe em causa autonomia das escolas, porque só é aplicado nos casos em que os interessados privados o queiram aceitar…

Daí que, a nosso ver, também não se verifique a apontada inconstitucionalidade.”

As considerações expostas perante a invocada inconstitucionalidade do Despacho 256/A/ME/96 valem para a sua legalidade, ou seja, para a sua adequação ao quadro legal habilitante, pelo que, reiterando este entendimento impõe-se julgar o recurso improcedente também nesta parte.

3Decisão

Face ao exposto, os juízes do Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente. Taxa de justiça € 500. Procuradoria 50%.

Lisboa, 23 de Janeiro de 2007. António Bento São Pedro (relator) – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPA91 ART139 N2 ART155 ART156 ART157 ART179 ART180 A D E ART185 N3 ART186 ART187 N1.
DL 553/80 DE 1980/11/21 ART2 N1 ART12 N5 ART15 ART16 ART41 N1 D ART99 N1 ART103 N2.
PORT 207/98 DE 1998/03/28 N3 N12.
ED84 ART65 .
CCIV66 ART287 N2 ART291 N1.
CPC96 ART287 N2.
L 9/79 DE 1979/03/19 ART8 N5 ART16 ART17 ART103 N2.
CONST76 ART201 N1 C.
CONST82 ART115 N5.
CONST97 ART112 N6.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC2054/02 DE 2004/05/11.; AC STA PROC2014/04 DE 2004/11/17.; AC STA PROC20/03 DE 2005/01/12.; AC STA PROC2004/02 DE 2005/05/11.; AC STA PROC1954/02 DE 2005/06/29 IN AD N527 PAG1677.; AC STAPLENO PROC1985/02 DE 2006/05/04.; AC STAPLENO PROC42938 DE 2004/02/19.; AC STAPLENO PROC2054/02 DE 2006/06/22.; AC TC 174/93 IN ACTC V24 PAG57.; AC TC 289/2004 DE 2004/04/27.; AC TC 70/2004 IN DR IIS DE 2004/05/07.

Doutrina

ESTEVES DE OLIVEIRA CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANOTADO PAG855.
LUÍS SOUSA FABRICA DICIONÁRIO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAG532.
GOMES DA SILVA DEVER DE PRESTAR DEVER DE INDEMNIZAR PAG229.
GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA 3ED PAG506 PAG 673.