0210453 - Tribunal da Relação do Porto

Os administradores de sociedade em gestão controlada são seus representantes legais e cometem por isso o crime do artigo 27-B do Regime Jurídico das Infracções Não Aduaneiras de 1990, se praticarem a conduta típica aí prevista.

Acordam os juízes neste Tribunal da Relação:

No proc. comum singular n.º ../.., -.º Juízo Criminal de....., foram condenados:

Fernanda....., Rui..... e José....., pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. p. pelos arts. 6.º, 24.º, n.º 1 e 27.º B do DL 20-A/90, de 15.1, na redacção introduzida pelo DL n.º 394/93, de 24.11 e art.º 30.º, n.º 2 do Cód. Penal, na pena de sete meses de prisão; tal pena, ao abrigo do disposto no art.º 50.º do Cód. Penal, foi suspensa, sob condição de os arguidos, no decurso desse prazo, pagarem ao CRSS o montante de 1 860 540$00, acrescido de juros à taxa legal a contar da notificação do pedido até integral pagamento.

“F. ...., S. A” , pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. nos arts. 7.º, 24.º, n. 1 e 27.º B do DL 20-A/90, de 15.1, na pena de 100 (cem) dias de multa, á taxa diária de 18 600$00.

Estes quatro arguidos/demandados foram também condenados a pagar ao CRSS – Norte, o montante de 1 860 540 $00, acrescidos de juros à taxa legal a contar da notificação até integral pagamento.

Recorreram todos os arguidos, formulando as seguintes conclusões:

- a acusação foi arguida de nula, por não ter descrito cada uma das condutas em termos de gravidade (art.º 79.º do Cód. Penal), nem ocorreu qualquer alteração à acusação (arts. 358.º e 359.º do CPP).

- não tendo a sentença assumido posição sobre tal arguição, ocorreu uma omissão, conhecendo de factos não constantes da acusação (art.º 379.º, n.º 1, alíneas b) e c) do CPP) .

- O dolo atribuído aos arguidos não se encontra notoriamente fundamentado em prova suficiente.

- só os gestores obrigam a sociedade recuperanda, pelo que não fazendo o arguido Rui..... parte da gestão controlada, não pode ser responsabilizado por factos praticados por outrem.

- Ocorreram, assim, todos os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2 do CPP.

- à data dos factos, a arguida sociedade encontrava-se em gestão controlada, judicialmente decretada de 17.11.95 – 17.11.98.

- em representação dos credores (incluída a assistente), foram nomeados gestores os arguidos Fernanda.... e José

- a assistente teve conhecimento da não execução do plano deliberado e do não pagamento pontual das prestações tributárias.

- através da Comissão de Fiscalização dos credores, nada requerendo, nem promovendo, por aceitação tácita, permitiu que a sociedade arguida prosseguisse o seu plano de recuperação.

- quem actua em representação dos credores e, ao abrigo deste representação ilicitamente não paga tributos, determina a responsabilidade solidária das entidades- art.º 7.º do RGIT.

- Os gestores, assim, actuaram sem dolo ou culpa, relativamente à ofendida; sendo o seu facto não punível, de acordo com o disposto no art.º 31.º, n.º 1, n.º 2, alínea d) do Código Penal.

O não pagamento dos tributos não acresceu à recuperanda mas reverteu em prejuízo dos credores – art.º 104.º, n.º 3 da Lei de Falências.

- A demandante, na medida em que é mandante da gestão controlada, é solidariamente responsável pelos actos praticados pelos seus mandatados.

O M.º P.º respondeu, alegando, em síntese:

Quanto à nulidade de sentença e aos vícios da matéria de facto:

- a nulidade da acusação há muito estaria sanada; por outro lado, a decisão instrutória subsequente à respectiva arguição pronunciou-se no sentido da inexistência de qualquer nulidade; não ocorreu qualquer omissão de pronúncia na sentença.

- a defesa dos arguidos ficou sempre assegurada, por sempre saberem quais os factos que lhe eram imputados, os períodos a que os mesmos diziam respeito, bem como os respectivos montantes.

- Foi, entretanto, proferido despacho de pronúncia, pelo que a existir alteração dos factos, passou este a assumi-la.

- Nada de novo foi acrescentado ao objecto do processo, limitando-se o Juiz “a quo” a transcrever na sentença o que resultava já dos documentos juntos aos autos e indicados como meio de prova. Os factos encontravam-se descritos na acusação, embora não discriminados.

- O arguido Rui confessou a factualidade provada ,o que implica ter exercido de facto funções de gerente, inexistindo qualquer contradição entre os factos dados como provados e a fundamentação.

- O dolo resultou provado; os arguidos confessaram que não entregaram as quantias à Segurança Social, optando por os utilizar no giro da empresa.

Quanto à matéria de Direito:

- a ilicitude do facto apenas pode ser excluída quando o consentimento se referir a interesses livremente disponíveis; tal não é o caso da Segurança Social, relativamente às cotizações que lhe são devidas – não estando, pois, preenchidos os requisitos do consentimento - arts. 38.º e 39.º do Cód. Penal.

- não é de configurar consentimento presumido, por o expresso ser proibido legalmente, e não ser razoável os arguidos suporem que a assistente havia consentido na não entrega das cotizações apenas porque não as tinha exigido.

No seu parecer, o Exmo PGA junto deste tribunal entendeu que, por manifesta falta de fundamento, o recurso deveria ser rejeitado em conferência.

Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Foram dados como provados os seguintes factos:

1. Todos os arguidos na data dos factos, eram accionistas da arguida "F....., S.A", sendo que os Fernanda..... e José....., eram administradores e o arguido Rui exercia de facto, iguais funções na "F....., S.A";

2. Aquela arguida "F....., S.A." foi constituída no dia 16.05.1996, em resultado da cisão da sociedade "F....., Lda. ", tendo o n° de contribuinte .......;

3. Dedica-se à gestão de participações sociais de outras sociedades, de que os arguidos são igualmente accionistas;

4. Em 30 de Outubro de 1998 a "F....., S.A." contava com 11 trabalhadores ao seu serviço;

5. No período compreendido entre Outubro de 1996 e Maio de 1998, a arguida, (embora com atrasos e dificuldades) pagou os salários aos seus trabalhadores;

6. Em relação a esses meses foram entregues as folhas de remunerações de acordo com o disposto no art. 4° do DL 103/80 de 9.05;

7. Em cada um daqueles meses foram deduzidas e retidas as quantias devidas à Segurança Social, no montante global de Esc. 2.021.151$00, como abriga o art. 5° n.º 2 do DL 103/ 80 de 9.05 e art. 24 da Lei 28/84 de 14.08, correspondendo os seguintes valores a cada um dos meses:

1. Outubro de 1996 Esc. 135.333$00

2. Janeiro de 1997 Esc. 135.333$00

3. Fevereiro de 1997 Esc. 135.333$00

4. Março de 1997 Esc. 135.333$00

5. Abril de 1997 Esc. 148.359$00

6. Maio de 1997 Esc. 159.567$00

7. Outubro de 1997 Esc. 160.611$00 (pago em Março de 1999).

8. Novembro de 1997 Esc. 142.725$00

9. Dezembro de 1997 Esc. 283.570$00

10. Janeiro de 1998 Esc. 127.301$00

11. Fevereiro de 1998 Esc. 112.898$00

12. Março de 1998 Esc. 111.497$00

13. Abril de 1998 Esc. 110.273$00

14. Maio de 1998 Esc. 123.017$00

Total .... Esc. 2.021.151$00.

8. As quantias deduzidas e retidas aos salários pagos deviam ter sido pagos à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam;

9. Porém, essas entregas não foram feitas naquela data, não foram regularizadas nos 90 dias seguintes e nem o foram até ao julgamento, com excepção do montante de Esc. 160.611$00 respeitante ao mês de Outubro de 1997, que foi pago em Março de 1999;

10. Os arguidos não procederam à entrega nos cofres da Segurança Social das quantias que mensalmente deduziam e retinham e nem o fizeram naquele prazo de 90 dias;

11. Na verdade, os arguidos foram-se apoderando mensalmente daquelas quantias, assim as integrando na sociedade que administravam e utilizando-os, pelo menos, no pagamento de salários;

12. Está assim em dívida a importância global de Esc. 1.860.540$00;

13. Os arguidos sabiam que deviam entregar à Segurança Social as contribuições que retiveram;

14. Sabiam que elas não lhes pertenciam e que, ao integrarem-nas no património da 4.ª arguida, violavam o direito da Segurança Social a recebê-las;

15. Os arguidos Fernanda, Rui e José, agiram deliberada, livre e conscientemente no intuito de integraram aquele valor no património da sociedade de que eram accionistas, actuando também nome e no interesse da sociedade arguida "F....., S.A. ";

16. Sabiam que as suas condutas não eram permitidas e eram punidas por lei;

17. Está em dívida à Segurança Social o montante de Esc. 1.860.540$00, relativos a deduções efectuadas nos salários dos trabalhadores e não entregues na segurança social;

18. A arguida "F....., S.A." é uma sociedade Gestora de Participações Sociais não tendo por escopo o exercício de qualquer outra actividade comercial, industrial ou de serviços;

19. Na sua génese encontra-se a sociedade "F....., Lda.", que através do processo ../.. requereu no -° Juízo Cível de....., processo de recuperação de empresas;

20. Foi decidido pelos seus credores e por sentença homologatória que a actividade social desta empresa prosseguisse, mas que fosse objecto de uma cisão consoante os ramos de actividade social, daí resultando a F..... G, a F..... P e a F..... E;

21. Todo o capital social seria detido pela também criada F....., S.A. que assim se constituiria como a continuadora jurídica da recuperanda "F....., Lda.”.

22. Todo o activo dos diversos sectores ficaria a pertencer a cada uma das sociedades cindidas, restando para a F......, S.A apenas a totalidade das acções representativas das sociedades criadas;

23. O passivo seria exclusivamente da F....., S.A., que ficaria agravada com o cumprimento do acordo de pagamento aos credores;

24. Para pagar as despesas e créditos, a F....., S.A. apenas lhes poderia fazer face com a arrecadação dos lucros a distribuir por cada uma dessas sociedades participadas;

25. A administração da F....., S.A. foi deliberada em assembleia de credores que ficaria a caber ao arguido José....., à sua irmã, a arguida Fernanda..... e ao economista Dr. Alberto....., sendo que este, nunca tomou posse como administrador nomeado;

26. Foi deliberado que a sociedade F....., S.A., estaria sujeita à gestão controlada por dois anos mais um, que caducou em 17.11.1998;

27. Para poder promover qualquer pagamento a F....., S.A. tinha que receber das suas participadas e caso estas não pagassem, a F....., S.A. também não poderia promover qualquer pagamento;

28. Os arguidos erigiram como "primeiro dever de pagamento" o pagamento aos trabalhadores (que não recebiam de uma só vez e a quem ficaram por pagar subsídios de férias, Natal, etc.) e pagariam em segundo lugar aos seus credores, entre os quais o Estado;

29. Que os arguidos afectaram, pelo menos, parte significativa do património pessoal, ao cumprimento de obrigações da arguida F....., S.A. e demais associadas;

30. Que os arguidos têm actualmente uma situação económica muito desfavorável, por força da afectação do património pessoal às aludidas sociedades, que continuam com elevadas dificuldades económicas e financeiras, não logrando efectuar os pagamentos à totalidade dos seus credores;

31. A arguida Fernanda é divorciada e tem dois filhos de 11 e 6 anos a cargo; vive com a mãe; actualmente aufere Esc. 67.000$00/ mês como empregada de escritório; tem o 12.º ano como habilitações literárias; confessou a quase totalidade dos factos que lhe são imputados; desconhecem-se antecedentes criminais;

32. O arguido Rui....., tem 3 filhos de 10, 15 e 20 anos a cargo, todos estudantes; a esposa está desempregada; actualmente é administrador da F....., S.A., auferindo Esc. 300. 000$00/ mês; vive com a sogra; tem o 11.º ano como habilitações literárias;

33. O arguido José..... tem 3 filhos com 3, 16 e 23 anos de idade; é Engenheiro técnico civil; exerce a profissão de vendedor de pneus, auferindo Esc. 150.000 $00 /mês; a esposa é orçamentista e aufere Esc. 200. 000 $00 /mês; desconhecem-se antecedentes criminais; confessou a quase totalidade dos factos que lhe são imputados.

Como motivação deste juízo sobre a matéria de facto, considerou o tribunal os seguintes meios de prova:

1. Declarações dos arguidos sobre as suas condições pessoais de vida e também nas respectivas confissões sobre a generalidade dos factos que lhes eram imputados, ou seja, confessaram que não entregaram à Segurança Social o montante em dívida de Esc. 1.860.540$00, optando por utilizar aqueles valores no pagamento de salários e no giro comercial da empresa; ainda as declarações convincentes, de todos os arguidos, sobre a situação económica e financeira da empresa arguida e suas associadas, conjugados com o depoimento da testemunha Dr. Alberto....., economista que desempenhou funções na sociedade arguida entre Setembro de 1994 e Março de 1999. Confirmou o não pagamento das prestações devidas à Segurança Social e as dificuldades económicas que afectam, não só, a sociedade arguida mas também os demais arguidos, que procederam à afectação do património pessoal à recuperação das empresas.

2. Ainda os depoimentos das testemunhas Carlos....., Sónia..... e Altina....., todos quadros da Segurança Social ligados à fiscalização; também os depoimentos das testemunhas de defesa Luís....., Ana..... e Manuel..... sobre a situação pessoal e económica de todos os arguidos;

3. Nos documentos juntos aos autos.

Fundamentação

1. A nulidade da sentença: a omissão de pronúncia e conhecimento de factos não constantes da acusação.

Nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, é nula a sentença, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questão que devesse apreciar na sentença. Não constitui tal questão a invocação de uma nulidade da acusação – efectuada na contestação; é que já tinha sido objecto de decisão instrutória, no sentido da sua inexistência. Os recorrentes tomaram conhecimento de tal decisão, não tendo da mesma interposto recurso.

Pretendem também que condenou por factos diversos dos descritos na acusação – verificando-se, assim, a nulidade do n.º 1 , alínea a)- art.º 379.º citado.

Também neste ponto não lhes assiste qualquer razão. Apenas foram discriminados na decisão recorrida os meses correspondentes à falta de entrega das prestações – que genericamente estavam reportadas na acusação a período de tempo.

É que os recorrentes confundem por completo duas noções distintas: por um lado, a definição do objecto da investigação probatória e limites de cognição do tribunal; por outro, a metodologia, os resultados da determinação probatória dos factos.

Não existe qualquer divergência entre os factos constantes da acusação e os considerados provados na sentença, quando o tribunal que elabora esta se limita a explicitar, a integrar aqueles. A sentença não se reporta a um facto histórico novo que tenha a ver com diversa imputação da constante da acusação e a uma conotação material disforme da vertida naquela; a “um pedaço de vida” novo, que constitua um desvalor diferente para os arguidos e do qual eles não tivessem oportunidade de tomar posição. Pode-se mesmo dizer que não se alcança qualquer utilidade na argumentação dos arguidos sobre esta matéria, pois que a discriminação dos meses, operada na sentença, não modifica os juízos de ilicitude ou culpa da conduta deles arguidos, no sentido de agravar a sua posição.

2. O dolo.

Os recorrentes alegam que esta forma de imputação subjectiva notoriamente não se encontra fundamentada em prova suficiente- assim situando a sua argumentação no âmbito do vício legalmente previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP. Todavia, fazem-no erradamente, por também confundirem insuficiência de prova com insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Para a não verificação daquela basta atentar no teor dos pontos 13. a 16. da matéria provada e supra reproduzidos. E acrescentar a ponderação constante da motivação, referente à confissão dos factos pelos arguidos. Assim se configura com precisão o artigo 14.º, n.º 1 do Cód. Penal: “age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar”.

Já a ocorrência do vício indicado em segundo lugar, na apreciação da matéria de facto, é necessário que, do texto da decisão recorrida ou das regras da experiência comum, a um homem de cultura média, se afigure existente um erro grosseiro – no caso, consistente em o tribunal ter deixado de se pronunciar, em termos de «provado» ou «não provado» acerca de um facto - ou ter deixado de o investigar - importante para a decisão acerca da imputação subjectiva das condutas. Evidencia-se da leitura da decisão a inexistência de tal vício.

O que, se bem interpretamos, os recorrentes pretendem sustentar e sublinhar, é que os recorrentes não fizeram suas as quantias em questão. Antes optaram por as utilizar no pagamento dos salários dos trabalhadores e no giro comercial da empresa.

Mas é sabido que o tipo legal em causa não inclui a apropriação, em benefício pessoal, das verbas descontadas. Trata-se apenas de censurar a prevalência dada a um interesse particular, no caso a firma e os seus trabalhadores, relativamente ao interesse público da solvabilidade da segurança social e condições de efectivação das suas finalidades.

Alegam que actuaram sob orientação dos credores, não podendo dispor do património da sociedade arguida. Contudo, como se demonstrará a seguir, tal asserção não é exacta - a figura da gestão controlada não implica mudança na titularidade do património da firma.

3. Os vícios restantes do art.º 410.º, n. 2 do CPP: resulta aplicável o raciocínio acabado de explanar a propósito da insuficiência da matéria provada para a decisão. Regista-se que os recorrentes apenas indicam sumariamente tais vícios, sem explicitarem qualquer premissa que permita suportar a conclusão de que eles existem. Este Tribunal também não os detecta do texto da decisão recorrida; e parece, salvo melhor interpretação, que a tese dos recorrentes, neste âmbito ,é instrumental do seu argumento central, a seguir explanado e examinado, de que ao dar como provado o regime de gestão controlada da sociedade arguida, o tribunal recorrido entrou em contradição com a decisão afirmativa de responsabilidade criminal a atribuir aos arguidos – tratar-se-ia de uma incompatibilidade radical.

4. A gestão controlada.

Nos termos do disposto no artigo 6.º , n.º 1 do Decreto- Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro,- RJIFNA – são assim caracterizados os sujeitos activos dos delitos previstos no diploma, sob a epígrafe «actuação em nome de outrem»: “quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem (...)”.

Esclarecendo o âmbito dos efeitos da representação estatuídos no art.º 258.º do Código Civil, escreveram os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela (in “Código Civil Anotado”, vol I, Coimbra Editora, 1979,pág.223): “Dois requisitos são indispensáveis para que a representação produza o seu efeito típico, que é a inserção directa, imediata, do acto na esfera jurídica do representado: a) que o representante aja em nome do representado, neste aspecto se distinguindo a representação da chamada comissão; b) que o acto realizado caiba dentro dos limites dos poderes conferidos ao representante”.

Ainda em aditamento a tal noção escrevem estes autores: “São perfeitamente distintas as noções de representação e de mandato. O mandato é um contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra (cfr. art. 1157.º). A representação, diversamente, traduz-se na realização de negócios jurídicos em nome de outrem, em cuja esfera jurídica se produzem directamente os respectivos efeitos”.

Dúvidas não subsistem que o comportamento dos arguidos ocorreu em nome da sociedade arguida: nem eles o contestam, nem a matéria de facto provada deixou transparecer actos praticados em seu nome pessoal.

Cabe apurar se o não pagamento das quantias devidas à Segurança Social ocorreu dentro dos limites de poderes que lhes foram conferidos.

Alguns preceitos do DL n.º 132/ 93, de 23 de Abril, elucidam-nos a este respeito, sendo nossos os sublinhados:

- art.º 62.º, integrado nos princípios gerais comuns a todas as providências de recuperação, no seu n.º 1 estatui: “As providências que envolvam a extinção ou a modificação dos créditos sobre a empresa são apenas aplicáveis aos créditos comuns e aos créditos com garantia prestada por terceiro, devendo incidir proporcionalmente sobre todos eles, salvo acordo expresso dos credores afectados, e podem estender-se ainda aos créditos com garantia real sobre bens da empresa devedora, nos termos em que o credor beneficiário de garantia real vier a acordar”. Em seguida estipula o n.º 2: “O Estado, os institutos públicos sem a natureza de empresas públicas e as instituições de segurança social, titulares de créditos privilegiados sobre a empresa, podem dar o seu acordo à adopção das providências referidas no número anterior, desde que o membro do Governo competente o autorize”.

- Art.º 65.º, n.º 3: os créditos constituídos sobre a empresa, em capital e respectivos juros, bem como os créditos a favor de entidades públicas em consequência do incumprimento de obrigações tributárias ou contributivas, depois de proferido o despacho de prosseguimento da acção, podem, a requerimento dos respectivos credores, ser incluídos na relação de créditos relevante para efeito de atribuição de direito de voto na assembleia de credores”.

Começamos agora a entender qual o âmbito que a noção de gestão controlada pressupõe como domínio de aplicabilidade. O artigo 97.º indica-a: “A gestão controlada é o meio de recuperação da empresa insolvente ou em situação económica difícil que assenta num plano de actuação global, concertado entre os credores e executado por intermédio de nova administração, com um regime próprio de fiscalização”.

Que plano é este? Di-lo o art.º 98.º : n.º 1, “o plano, aprovado pela assembleia de credores e homologado por decisão judicial, deve traçar as linhas gerais da futura gestão da empresa, programando a sua gestão em bases de carácter técnico, administrativo e financeiro criteriosamente definidas”; n.º 2, “o plano deve especificamente indicar o prazo durante o qual será executado, os objectivos concretos que visa atingir, os meios propostos para a sua execução, as fases do seu processamento e todos os demais termos a que deva subordinar-se a sua realização”.

Subsequentemente, concretiza o art.º 99.º: “O plano pode ter por base alguma ou algumas das providências e iniciativas referidas nos artigos seguintes...”

É certo que o art.º 104.º, n.2 nos especifica. “A administração designada pelos credores é mandatada pelo prazo de duração da gestão controlada”.

Perante o conjunto de normas que examinámos com pormenor e destaque, é seguro esta conclusão: os administradores da sociedade em gestão controlada são mandatados para cumprir funções, no quadro de um plano acordado pelos credores; são, contudo, representantes legais, no que diz respeito às suas funções de administração que têm a ver com matérias subtraídas à livre disponibilidade desses mesmos credores. O mandato da comissão de credores não incide sobre o cumprimento de obrigações legalmente impostas e imperativas.

Na verdade, não se apurou a existência de autorização do Estado ou da Segurança Social, no sentido de possibilidade de modificação do pagamento das quantias devidas. Não faz assim sentido invocar o consentimento do ofendido a que alude o artigo 31.º, n.º 2, alínea d), do Código Penal, atenta a manifesta inexistência do requisito exigido no artigo 38.º, n.º 1 do Cód. Penal : livre disponibilidade do interesse jurídico.

Solução diversa seria aberrante, pois consagraria a possibilidade de prevalecer um conjunto de interesses particulares sobre um interesse público.

E fosse qual fosse a posição do representante nessa comissão, é a mesma irrelevante – porque o plano, sem a citada autorização não tem a possibilidade legal de regulamentar a entrega de quantias devidas à Segurança Social; e porque não está nas mãos dos seus agentes a disponibilidade sobre tais créditos.

Vêm os arguidos falar em responsabilidade solidária; trata-se de chamar à colação princípios de outros ramos do direito, que, no entanto, não têm aplicação no direito penal. A responsabilidade criminal é individual e indissociável do agente que cometeu a infracção, traduzindo-se num juízo de censura que se reporta à data em que o crime se consumou.

Por vezes, a lei permite que o agente do crime, mediante determinadas condições, possa eximir-se à responsabilidade criminal, por via de amnistia, perdão de pena, extinção da responsabilidade criminal, do procedimento, etc.

Em alguns casos esse benefício é obtido através do pagamento de determinadas quantias em dívida.

Porém, devido à referida natureza individual da responsabilidade criminal, a obrigação da satisfação dessas condições impende sobre o agente e não sobre terceiros. É certo que não deixará de beneficiar se outros pagarem por ele. Mas o juízo de censura individual traduzido na punibilidade de cada conduta criminosa, impede que o direito penal conheça a figura da “transmissão de responsabilidade” com ou para outrem.

Significa isto que não podem os agentes do crime alegar que já não têm que satisfazer a obrigação ou a condição imposta por lei, por entretanto ter passado a exercer funções de gestão e administração mais orientadas por uma comissão de credores.

5. Da responsabilidade criminal do arguido Rui

As considerações acabadas de fazer, em parte, ajudam a compreender como este arguido, por ser administrador de facto, foi adequadamente responsabilizado na decisão recorrida.

É que é o próprio artigo 6.º, n.º 1 do RJIFNA a estatuí-la também – quem actue em representação de uma sociedade!

Tal resulta já dos princípios do direito comercial: “As disposições respeitantes à responsabilidade dos gerentes, administradores e directores aplicam-se a outras pessoas a quem sejam confiadas funções de administração” - art.º 80.º do Código das Sociedades Comerciais.

A gerência de facto ocorre quando alguém – ainda que de modo esporádico e apenas em relação a um único pelouro da empresa – exterioriza de algum modo a representação da vontade social por meio de actos substantivos e materiais, vinculando a sociedade perante terceiros (cfr. “A culpa dos gerentes, administradores e directores na responsabilidade por dívidas de impostos”, Tânia Meireles da Cunha, pág. 795, “Boletim da Faculdade de Direito”, vol. LXXVII, Coimbra, 2001). Provou-se, todavia – ponto 1. dos “factos provados” – que o arguido Rui exercia, de facto, iguais funções de administração às dos demais arguidos.

O principio da irresponsabilidade penal das pessoas colectivas geraria um vazio de punição a respeito de determinados tipos de crime, que contenham nos elementos do tipo uma dupla exigência, ao postular uma especial posição do autor, além da acção típica – os quais nas pessoas colectivas não coincidem. A acção típica não é realizada pelo comerciante, devedor, devedor tributário, etc., mas por quem assuma os cargos sociais.

A consequência óbvia era que a sociedade não podia ser condenada por virtude do princípio «societas delinquire non potes»; nem os componentes do órgão por não terem a posição jurídica exigida pelo tipo legal.

Por isso, o aludido artigo 6.º, n.º 1 não se contenta com a imputação da responsablidade ao administrador normal; também prevê a do administrador de facto.

Se o é, conta com a confiança dos outros sócios, administra os bens da sociedade, efectua cobranças e pagamentos, com disponibildade das contas bancárias da firma – isto apesar de não ter sido designado nos termos legais, nem ter sido nomeado para a gestão controlada.

Segundo Días Echegaray (“El administrador de Hecho de las sociedades”, Aranzadi Editorial, Navarra, 2002, págs. 205-206), trata-se de evitar que permaneçam impunes quem, por negligência, não se tenha preocupado de regularizar a sua designação ou dolosamente tenha criado a situação irregular para evitar a sua responsabilidade; também podendo acontecer que o administrador legal seja um «homem de palha».

Ainda a imprescindível fundamentação doutrinária, por não definição legal: “O administrador de facto não pode fugir à responsabilidade criminal também prevista para o administrador de direito, seja porque não é possível deixar de reconhecer o devido relevo ao exercício efectivo de funções, apesar de não fundados em designação ou ratificação formalmente perfeitas, seja porque a solução contrária conduziria a resultados inaceitáveis, como o da irresponsabilidade de quem administra a empresa sem designação nos requisitos indispensáveis” – pág. 55, Pietro Capello, in “Dolo e colpa nei reati societari, tributari e fallimentari”, Cedam, 2002.

Bem andou, pois, a decisão recorrida na condenação do arguido Rui

Decisão:

Pelo exposto, os juízes deste Tribunal da Relação acordam em negar provimento aos recursos, mantendo nos seus precisos termos a decisão recorrida.

Os recorrentes pagarão taxa de justiça, cujo montante se fixa em 6 UCs.

Porto, 07 de Maio de 2003

José Carlos Borges Martins

Jorge Manuel Arcanjo Rodrigues

Orlando Manuel Jorge Gonçalves