0354108 - Tribunal da Relação do Porto

I - Não é exigível ao mandatário da parte, que recorre também do julgamento da matéria de facto que, no prazo de 10 dias, após a recepção das "cassetes" por si pedidas ao tribunal, as analise para detecção de eventuais anomalias do registo. II - Não é a partir de tal entrega que começa a contar o prazo para arguição de nulidade consubstanciada na inaudibilidade dos registos. III - Bem pode fazê-lo, atempadamente, dentro do prazo de alegações de recurso se, só aquando da motivação, se aperceber da existência de anomalias que comprometem a apreciação útil da prova pelo Tribunal da Relação.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto “T..., Ldª”, intentou, em 9.11.2001, pelos Juízos Cíveis da Comarca do Porto - 3º Juízo - acção declarativa de condenação sob a forma de processo sumário contra: “U..., Ldª”. Alegou a autora, em súmula, na petição inicial, que no exercício da actividade de instalação e comercialização de equipamentos térmicos a que se dedica, forneceu á ré, a pedido desta, várias unidades de climatização no valor global de 1.102.186$00. Afirma que a ré procedeu ao pagamento parcial do preço, entregando 200.000$00. Alega que emitiu a factura relativa ao fornecimento, datada de - 26 de Junho de 1999, na qual é fixado o prazo de 30 dias para o seu pagamento. Conclui, pedindo a condenação da ré no pagamento da quantia de 902.186$00, acrescida de juros de mora contados, à taxa supletiva dos juros comerciais, desde o vencimento da dívida e até integral reembolso, cujo valor, à data da propositura da acção, computa em 248.101 $00. Regularmente citada, a ré apresentou contestação, na qual, em súmula, reconhece ter estabelecido relações comerciais com a autora. Afirma, no entanto, que autora e ré celebraram em Março de 1999 contrato de empreitada na forma verbal, pelo qual a autora se vinculou a fornecer e aplicar quatro unidades de climatização na sede da ré, pelo preço global de 1.102.186$00. Reconhece terem sido entregues os equipamentos contratados. Afirma que a autora, por dificuldades na execução da obra, atrasou-se na realização desta, não obstante os diversos contactos telefónicos estabelecidos pela ré com vista à conclusão da mesma. Reconhece ter entregue à autora a quantia de 200.000$00, afirmando que o fez a pedido da autora com vista ao pagamento do IV A do serviço, tendo esta na altura declarado que o atraso na realização da obra se devia ao grande número de serviços que a autora tinha pendentes. Afirma que a 26 de Maio de 2000, por contacto telefónico, informou a autora que podia de imediato dar início aos trabalhos. Alega que em meados de ,Junho de 2000 a autora foi instada para iniciar a obra, advertindo-a dos diversos prejuízos que da inexecução da mesma decorria para a ré. Afirma que a 21 de Fevereiro de 2001 interpelou a autora por escrito para iniciar a obra no prazo máximo de 10 dias, com a advertência que caso o não fizesse sua realização seria entregue a outra empresa, prazo que posteriormente alargado até ao fim do mês de Março de 2001. Alega que face à inércia da autora comunicou-lhe a 06 de ,Junho de 2001 que os seus serviços se encontravam, dispensados. Afirma que a autora, com o seu comportamento, incumpriu definitivamente o contrato de empreitada celebrado, motivo pelo qual não é exigível o pagamento do preço acordado. Em sede reconvencional alega que com a realização por terceiro da obra inicialmente adjudicada à autora gastou a quantia global de 1 16213$00. Afirma que por força do incumprimento da autora, e da consequente não realização da obra em causa, a ré recebeu diversas queixas dos seus clientes e dos profissionais de saúde que exercem a sua actividade na sede da ré, o que prejudicou gravemente, afirma, a imagem comercial da ré. Concluiu pedindo: a sua absolvição parcial do pedido, na parte que concerne ao montante relativo à execução dos trabalhos, ainda por determinar; improcedência da acção quanto aos juros peticionados, por entender inexistir mora da sua parte; a procedência da reconvenção, e, consequentemente: I- a condenação da autora a pagar à ré, a título indemnizatório, a diferença que se apurar entre o preço da empreitada acordado com a autora e o pago à empresa a quem a ré posteriormente adjudicou a realização das obras; II- a condenação da autora a pagar à ré, a título de compensação por danos não patrimoniais, a quantia de 1 000 000$00. O pedido reconvencional foi admitido. A autora apresentou resposta à contestação, na qual, em súmula, começa por reconhecer ter sido celebrado contrato de empreitada com a ré, tal como referido na contestação. Afirma, no entanto, que iniciou a montagem das unidades interiores dos aparelhos de climatização, bem como a instalação das calhas e tubagens interiores e a rede eléctrica necessária á alimentação do equipamento, trabalhos que concluiu na íntegra, e colocou as unidades exteriores dos aparelhos de climatização. Alega que, quando pretendia proceder à realização das tubagens e calhas exteriores dos aparelhos de climatização, foi impedida pelo porteiro do prédio. Tendo comunicado tal impedimento à ré, alega que por esta foi confirmado que a administração do condomínio do prédio levantava obstáculos à implantação de equipamentos, tubagens e calhas na parte exterior daquele. Reconhece que a 25 de Outubro de 1999 a ré deu conhecimento à autora que dava autorização para a implantação das necessárias tubagens no exterior do prédio, assumindo a responsabilidade por tal montagem perante a administração do condomínio. Não obstante, continua, apesar de se ter deslocado ao prédio com vista à conclusão da obra, foi novamente impedida de o fazer pelo porteiro do prédio. Reconhece ter solicitado à ré a entrega da quantia de 200 000$00 com vista ao pagamento do IVA. Afirma que por diversas vezes insistiu junto da ré com vista à conclusão da obra, designadamente para que lhe fosse facultada a entrada no local onde deveria instalar as calhas e tubagens necessárias. Reconhece que a obra contratada não foi realizada na íntegra, afirmando, no entanto, que tal facto resulta de facto imputável à ré. Impugna, por desconhecimento, o valor pago pela autora a terceiro para realização da obra, bem como os danos na imagem comercial da ré, por esta invocados. Conclui pedindo a improcedência das excepções invocadas pela ré, bem como a improcedência do pedido reconvencional. Foi proferido despacho saneador, do qual não foi interposto recurso. Procedeu-se à elaboração do elenco dos factos assentes e da base instrutória, não tendo as partes apresentado qualquer reclamação. A final foi proferida sentença que: I- Julgou a presente acção parcialmente procedente, e, em consequência, condenou a ré a entregar à autora: o valor dos materiais pela autora utilizados na obra referida no ponto 2) da matéria de facto provada, cuja liquidação relego para execução de sentença; o valor da mão de obra despendida pela autora na execução parcial da mesma obra, cuja liquidação relego para execução de sentença; e ainda o valor da diferença entre a soma das quantias referidas nas alíneas precedentes e a quantia de € 4 500,08, cuja liquidação relego para execução de sentença; II- Julgou improcedente, na parte restante, o pedido formulado pela autora; III- Julgou totalmente improcedente o pedido reconvencional formulado pela ré, dele absolvendo na íntegra a autora. Inconformada recorreu Ré que ,alegando, formulou as seguintes conclusões: Entende em primeira linha a Ré-Reconvinte que a decisão de que agora se recorre deve ser declarada nula, dado que: 1- Verifica-se uma manifesta violação do estabelecido nos artigos 668° , nº1, alínea e) e 661° do Código de Processo Civil , pois, ao condenar-se a Ré ao abrigo do artigo 1229° do Código Civil , no pagamento do valor dos materiais utilizados pela Autora na obra, na quantia respeitante à mão de obra despendida na execução parcial da mesma e ainda na diferença entre as somas dos referidos montantes e a quantia de €4500,08, ultrapassa-se nitidamente o quantitativamente peticionado, existindo também uma condenação em objecto diverso; Mais, 2- Com o procedimento referido, o Ex.mo. Sr. Dr. Juiz tomou conhecimento de questões de que não podia conhecer, substituindo-se dessa forma a Autora, contrariando o princípio do dispositivo e consequentemente violando o preceituado nos artigos 3° , 264° , e 668° , nº1, alínea d) do Código de Processo Civil ; Acresce que, 3- Ao não se condenar a Autora em sede reconvencional no pagamento de indemnização compensatória pelos danos não patrimoniais, que se deu como provado terem sido causados à Ré, e como se demonstrou, em razão da sua natureza, se verificaram durante todo o lapso de tempo anterior a entrada em mora, bem como, após esse momento até a montagem definitiva do ar condicionado por terceiros, período este último pelo qual, pode e deve, a Autora ser responsabilizada, pois, como tão bem se afirma na fundamentação são merecedores de tutela jurídica, viola-se o estabelecido no artigo 668° , nº1, alínea c) do Código de Processo Civil , por clara oposição entre os fundamentos e a decisão, violação esta, que a constatar-se, implicará consequentemente uma procedência, ainda que parcial, do pedido reconvencional formulado pela Ré; Ainda que assim não se entenda e sem prescindir, 4- Existe nos autos documento, que se dá como provado ter sido enviado à Autora (cfr. Documento nº6 junto à contestação), que deve ser considerado, por todas os motivos aduzidos, como uma interpelação cominatória expressa, devidamente alegada, sendo que, decorrido o prazo nela fixado se verifica um incumprimento definitivo do contrato de empreitada por parte da Autora, ainda que objectivamente subsista interesse na realização da obra, tornando lícita a resolução contratual operada. Ao se ignorar tal documento, qualifica-se a situação que sobreveio ao envio do referido documento como de mera mora, aplicando-se erradamente a norma constante do artigo 808 do C.C.. Ora tal, justifica que para a Ré nasça, segundo a fundamentação da sentença e ao abrigo do disposto no artigo 1229° do C.C., a obrigação de indemnizar o empreiteiro dos seus gastos, trabalho e do proveito que poderia tirar da obra. Tendo o Tribunal decidido nesta decorrência, de forma clara ou obscura como já se explicitou, tal decisão deve obviamente ser revogada, devendo apenas a Ré pagar o montante relativo aos materiais fornecidos pela Autora. Por outro lado, na sequência do exposto deve o pedido reconvencional formulado pela Ré-Reconvinte ter total procedência no que aos danos patrimoniais diz respeito e parcial no que concerne aos danos não patrimoniais invocados; Sobrevem que, 5- Como já se explanou, a decisão condenatória considera como proveitos eventuais da Autora toda a diferença que resulta da soma do valor dos materiais ao valor da mão de obra despendida na execução parcial da obra até ao valor de € 4.500, 08, não computando para o efeito nessa diferença o valor dos trabalhos não executados, quer isto dizer, que se considera lucro todo remanescente. Por tal, e se mais não se entender, nos termos artigo 1229° do C.C., também essa parte da sentença deve ser revogada, devendo proceder-se à devida liquidação do valor dos proveitos que a Autora obteria com a obra. Decidindo nestes termos, será feita Justiça. A Autora contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença. Foram colhidos os vistos legais. É a seguinte a matéria de facto considerada provada no Tribunal recorrido: A autora dedica-se à instalação e comercialização de equipamentos térmicos. 2- Autora e ré, em Março de 1999, celebraram acordo verbal pelo qual a primeira se obrigou a fornecer e a instalar na sede da ré, mediante o recebimento da quantia de 1 102 186$00, 4 unidades de climatização. 3- Do valor referido em 2- a ré entregou já à autora, a 27 de Dezembro de 1999, a quantia de 200 000$00. 4- No dia 26 de Junho de 1999 a autora entregou na sede da ré os equipamentos referidos em 2). 5- A autora emitiu e enviou à ré a factura n° ..., no valor de 1 102 186$00, onde se indica 26.07.99 como data de vencimento. 6- Por escrito datado de 25 de Outubro de 1999, dirigido à autora, a ré declara assumir “(...) as responsabilidades pela passagem das tubagens para o exterior, perante o condomínio; para procederem à montagem do respectivo equipamento de ar Condicionado”. 7- Por carta de 21 de Fevereiro de 2001 a ré exigiu à autora a colocação dos aparelhos referidos em 2) no prazo máximo de 10 dias, com a advertência que se tal prazo não fosse cumprido a obra seria entregue a outra empresa. 8- Em resposta à carta referida em 7) a autora enviou à ré a carta que consta de fls. 31, datada de 01 de Março de 2001, na qual a autora declara que por várias vezes se deslocou ao local onde os trabalhos deveriam ser executados, não lhe tendo sido permitida a entrada por ordem do condomínio, e solicitando à ré ao agendamento de data para a realização dos trabalhos. 9- Em resposta à carta referida em 8), a ré, por escrito de 16 de Março de 2001, comunicou à autora que poderia iniciar os serviços de imediato. 10- Por carta datada de 04 de Junho de 2001, a autora solicitou à autora que informasse quando poderia reiniciar os trabalhos. 11- Por escrito de 06 de Junho de 2001, a ré comunicou à autora que os serviços desta estavam dispensados, tendo a obra sido entregue a outra empresa. 12- A ré efectuou diversos contactos telefónicos com a autora, com vista à finalização da instalação do sistema de climatização. 13- A ré elaborou o documento referido em 6). 14- A ré procedeu ao pagamento da quantia referida em 3). 15- A falta de ar condicionado prejudicava a laboração i da ré, provocando: incapacidade de acondicionamento de químicos e outros produtos medicamentosos; irregular funcionamento das máquinas de exames urológicos devido à sua elevada sensibilidade à temperatura; extremo desconforto no local de trabalho por parte dos profissionais de saúde que prestam serviço à ré; tratamento inadequado aos clientes da ré. 16- A autora entregou os equipamentos na sede da ré, procedeu à fixação das unidades interiores dos aparelhos de climatização e iniciou a instalação das calhas e tubagens interiores. 17- A ré encarregou outra empresa de terminar a instalação de unidades de climatização na sua sede. 18- Por diversas vezes clientes da ré se queixaram de frio e calor excessivos nas instalações durante os actos médicos. 19- Foram apresentadas à ré várias reclamações pelos profissionais de saúde que têm consultório nas instalações da ré e aí desenvolvem a sua actividade. 20- Após a fixação das unidades interiores dos aparelhos de climatização e início da instalação das calhas e tubagens interiores, a autora iniciou também os trabalhos no exterior do prédio, colocando num terraço aí existente as unidades exteriores dos aparelhos de climatização. 21- No momento em que a autora pretendia iniciar a colocação das tubagens e calhas exteriores no prédio onde a ré tem as suas instalações, foi-lhe comunicado que o não poderia fazer, com o esclarecimento que tal comunicação foi feita pelo administrador do condomínio do prédio. 22- Após a autora ter informado a ré do facto referido em 21-, a ré elaborou e entregou o escrito referido em 6). 23- Após a entrega do documento referido em 6), a autora deslocou os seus funcionários às instalações da ré, tendo-lhe novamente sido comunicado que não poderia iniciar a colocação das tubagens e calhas exteriores. 24- Após o facto referido em 23), por várias vezes a autora solicitou à ré a marcação de data para a conclusão dos serviços referidos em 20). Da razão do recurso de Agravo: a)- Por requerimento de fls.152. a Ré, na sequência da notificação da sentença, em 17.5.2002, interpôs recurso afirmando pretender impugnar matéria de facto, pelo que solicitou “cópia” de todos os depoimentos prestados em audiência de julgamento. b)- Em 3.7.2002 a Autora sabedora da pretensão da Ré requereu, igualmente, a disponibilização de cassetes da audiência. c)- Por despacho de fls. 163, de 8.7.2002 o Senhor Juiz admitiu o recurso da Ré e ordenou que se procedesse à entrega dos registos da audiência de julgamento à Ré. d)- Tal despacho foi notificado o mandatário da Ré com data de 11.7.2002 - fls. 165. e)- Por requerimento de fls. 167 em 15.10.2002 a Ré/recorrente deu conta ao Tribunal de as cassetes entregues pelo Tribunal “nada continham de audível” requerendo a entrega de novas gravações afirmando que iria remeter ao Tribunal as alegações de recurso, mas pedindo após a entrega das novas cassetes um prazo adicional de 10 dias para completar as suas alegações agora no concernente à matéria de facto. f)- Entretanto, apresentou, em 15.10.2002, as alegações do recurso de apelação. g)- Em 24.10.2004 a secção, por ordem do Senhor Juiz confirmou que as cassetes originais nada continham de audível. h)- O Senhor Juiz por despacho de fls. 185, de 24.10.2002, mandou ouvir as partes sobre a informação da secção. i)- A fls. 203, em 12.11.2002, a Ré veio arguir nulidade resultante da inaudibilidade dos registos da audiência. j)- Por despacho de fls. 242 a 245, o Senhor Juiz indeferiu tal arguição considerando-a sanada por intempestiva arguição por parte da Ré. l)- Não foi lavrado nos autos, qualquer termo, contendo menção quer da data em que as cassetes para transcrição da gravação forma entregues pela Ré no Tribunal, nem em que data lhe foram entregues as cassetes onde deveria constar a transcrição. Inconformada com tal despacho, a Ré recorreu formulando as seguintes conclusões: Como bem se afirma, não resultam dos autos elementos dos quais se possa aferir com exactidão quando foram entregues as cópias das gravações. Mas, Logo que detectado o problema existente disso se informou o Digníssimo Tribunal por via de requerimento-expositivo, bem sabendo, a partir desse momento o mesmo, da nulidade processual existente no que concerne ausência de registos nas cópias fornecidas, nulidade essa, que se entende ser de conhecimento oficioso. Apesar disso, E atentando no despacho proferido nessa decorrência já fora de prazo útil, a saber - o lapso temporal de dez dias que ainda remanescia para entrega das alegações, não difere o pedido efectuado de entrega de novas cópias das gravações, e pura e simplesmente informa que também os registos originais também eles nada continham, podendo-se constatar a partir daí uma irregularidade conducente a uma nulidade processual. No prazo concedido no despacho para as partes se pronunciarem, deduziu a Agravante reclamação por nulidade processual, inquestionavelmente em tempo, dado que só por via do mesmo teve conhecimento da inexistência de registos originais, não lhe tendo sido conforme o requerido, , necessária e implicitamente, fornecidas novas cópias. Assim, e mesmo dentro do raciocínio inerente à decisão que se questiona, onde o essencial é a tempestividade ou não da reclamação efectuada, bem como o facto de se entender que a nulidade a presente não é do conhecimento oficioso, parece demonstrado, que por se mais não for, a inexistência de registos originais também em si mesmo configura uma nulidade processual, paralela e distinta da nulidade resultante da ausência de gravação nas cópias fornecidas, que diga-se, sempre podia ser suprida por via da entrega, somente e tão só, de novas cópias conforme o oportunamente requerido, ainda que não se concedesse um prazo supletivo. Posto isto, Tal nulidade processual, e entendendo-se que a sua arguição deve ser feita dentro de um prazo peremptório de dez dias, sob pena de se considerar sanada, que se acha não ser o caso, foi manifesta e tempestivamente invocada dentro do lapso temporal concedido que até é coincidente com o prazo legal que se entendeu aplicável. No entanto e sem prescindir, Por tudo o exposto é entendimento de fundo da agravante, aliás já explanado, que ambas as irregularidades processuais suscitadas influem decisivamente na decisão da causa, o que nos termos preceituado no artigo 201° do C.P.C . produzem a sua nulidade. Assim, Tais situações, por via de uma correcta interpretação do estabelecido no artigo 202° do o mesmo normativo legal, reconduzem-se nas nulidades do conhecimento oficioso, que não se podem considerar de forma alguma sanadas. Consequentemente, Deve ser anulada a decisão de que agora se recorre, devendo nessa decorrência ordenar-se a repetição do julgamento, que se entende ser a única forma de sanação das nulidades verificadas. Decidindo de acordo com o vertido e pedido será cumprida a lei processual e feita Justiça, com aliás sempre é apanágio desse Venerado Tribunal da Relação do Porto. A Autora contra-alegou, pugnando pela confirmação do despacho recorrido. O Senhor Juiz sustentou o seu despacho. Fundamentação: Tendo sido interposto recurso de agravo da decisão que julgou sanada, por extemporânea alegação da Ré, a arguição de nulidade, consubstanciada na completa inaudibilidade dos registos áudio (cassetes) da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, importa, em primeiro lugar, conhecer da matéria do agravo, por a sua decisão, virtualmente, contender com a possibilidade de conhecimento do recurso de apelação, também pela Ré interposto e onde pretendia ver reapreciada a prova produzida em audiência de julgamento. A questão objecto do recurso de agravo, delimitada, pelo teor das conclusões do recorrente, que definem o seu âmbito de conhecimento, consiste em saber se no circunstancialismo do caso em apreço, se pode considerar sanada a apelidada nulidade da não gravação da prova, ao que se sabe por deficiência do mecanismo que ao Tribunal competia manejar. Relevam os seguintes factos para a apreciação do recurso de agravo: a)- Por requerimento de fls.152. a Ré, na sequência da notificação da sentença, em 17.5.2002, interpôs recurso afirmando pretender impugnar matéria de facto, pelo que solicitou “cópia” de todos os depoimentos prestados em audiência de julgamento. b)- Em 3.7.2002 a Autora sabedora da pretensão da Ré requereu, igualmente, a disponibilização de cassetes da audiência. c)- Por despacho de fls. 163, de 8.7.2002 o Senhor Juiz admitiu o recurso da Ré e ordenou que se procedesse á entrega dos registos da audiência de julgamento à Ré. d)- Tal despacho foi notificado o mandatário da Ré com data de 11.7.2002 - fls. 165. e)- Por requerimento de fls. 167 em 15.10.2002 a Ré/recorrente deu conta ao Tribunal de as cassetes entregues pelo Tribunal “nada continham de audível” requerendo a entrega de novas gravações afirmando que iria remeter ao Tribunal as alegações de recurso, mas pedindo após a entrega das novas cassetes um prazo adicional de 10 dias para completar as suas alegações agora no concernente à matéria de facto. f)- Entretanto, apresentou, em 15.10.2002, as alegações do recurso de apelação. g)- Em 24.10.2004 a secção, por ordem do Senhor Juiz confirmou que as cassetes originais nada continham de audível. h)- O Senhor Juiz por despacho de fls. 185, de 24.10.2002, mandou ouvir as partes sobre a informação da secção. i)- A fls. 203, em 12.11.2002, a Ré veio arguir nulidade resultante da inaudibilidade dos registos da audiência. j)- Por despacho de fls. 242 a 245, o Senhor Juiz indeferiu tal arguição considerando-a sanada por intempestiva arguição por parte da Ré. l)- Não foi lavrado nos autos, qualquer termo, contendo menção, quer da data em que as cassetes para transcrição da gravação foram entregues pela Ré no Tribunal, nem em que data lhe foram entregues as cassetes onde deveria constar a transcrição. Vejamos: O assegurar de um duplo grau de jurisdição quanto à apreciação da matéria de facto foi tema de larga controvérsia no direito processual, havendo até quem, nessa omissão, visse uma violação do direito a um julgamento justo, sabidas que eram as limitações legais existentes quanto à possibilidade da alteração pela Relação da matéria de facto - primitiva redacção do art. 712º do Código de Processo Civil . O DL. 39/95, de 15.2 inovou, estabelecendo a possibilidade de as audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados serem gravados, [documentação da prova], “pondo termo ao peso excessivo que a lei processual vigente confere ao princípio da oralidade e concretizando uma aspiração de sucessivas gerações de magistrados e advogados”- citámos do preâmbulo do citado DL. Esse diploma aditou ao Código de Processo Civil, então vigente, os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, atinentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo como se deveria proceder para impugnar a matéria de facto, em sede de recurso. Após a Revisão de 1995/96 do Código de Processo Civil o fulcral art. 690º-A, passou a ter a seguinte redacção: “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto: 1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de regis-to ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios pro-batórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda. 3- Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-ale-gação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as con-clusões do recorrente. 4- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso nos termos do nº2 do art. 684º-A”. Este normativo conferia, na sua versão original, ao recorrente, impugnante da decisão de facto o ónus, sob pena de rejeição do recurso, de indicar os concretos pontos de facto que considerava “mal” julgados; indicar quais os concretos elementos de prova constantes do processo ou da gravação, que impunham decisão diversa e, finalmente, a obrigação de transcrever, mediante escrito dactilografado, as passagens da gravação em que se fundava a discordância. Por sua vez, nesta hipótese, a parte contrária, na contra-alegação que oferecesse, podia apresentar transcrição dos depoimentos que infirmassem as conclusões do recorrente. Este regime legal, perdoe-se-nos a afirmação, tinha algo de perverso, sobretudo quando, ao invés de obrigar à transcrição integral de certo ou certos depoimentos, impunha, meramente, a transcrição das “passagens” da gravação em que a parte fundava o erro na apreciação das provas. Entendido o comando legal de forma literal, não era inusual a parte transcrever, de um certo depoimento, apenas o trecho que lhe interessava, atomizando-do, decompondo-o; no fundo pervertendo a economia do depoimento, e impossibilitando a Relação de ter uma visão integral e coerente do depoimento, assim mutilado ao sabor da conveniência do apelante ou do apelado, no dissídio quanto à bondade da apreciação de um depoimento de que só apresentavam “bocados”. Esta solução tornava praticamente inútil a louvável intenção do legislador. O DL.183/2000, de 10 de Agosto, sem dúvida que beneficiou, através de nova regulamentação da documentação da prova feita por gravação, o Tribunal “ad quem” no concernente à apreciação da matéria de facto quando o recurso também sobre ela versar. Assim, aditou ao art. 522º-C do Código de Processo Civil , um nº2 que estatui: “Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento”. Do mesmo passo, alterou o nº2, parte final, do art. 690º, nº4, harmonizando-o com antes aludido nº2 do art. 522º-C, impondo ao recorrente quanto à matéria de facto, a indicação, sob pena de rejeição do recurso, de indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta. Decorre da alteração legislativa, vigente desde 1.1.2001, que a parte discordante deve indicar onde se localiza, na fita magnética ou áudio, suporte do registo ou gravação, o depoimento ou depoimentos questionados, e não, como anteriormente, transcrever as passagens em que filiava o que considerava erro de julgamento. Querendo a parte recorrente impugnar a matéria de facto dispõe do prazo de 40 dias, nos termos das disposições combinadas dos nºs 2 e 6 do art.698º do Código de Processo Civil . O diploma que regula a documentação e o registo da prova é o DL. 39/95, de 15.2. Nos termos de tal diploma a gravação é, em regra, feita com equipamento existente no Tribunal e executada por funcionários de justiça - arts. 3º, nº1, e 4º do citado Decreto-Lei, o que constitui garantia de imparcialidade e competência técnica. O diploma não contempla qualquer normativo destinado a, no final da gravação, as partes e o Tribunal poderem aferir da efectiva gravação e da sua qualidade, limitando-se a regular o modo como a gravação deve ser efectuada - art. 6º, nºs 1 e 2, 7º e 8º. Acerca de qualquer anomalia na gravação, o diploma apenas previne a hipótese dela ser detectada durante o, acto, a menos que se interprete a expressão (que vamos sublinhar) “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-à à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade” - art. 9º - como valendo para momento ulterior ao da própria gravação, sentido que parece não ser de acolher porquanto, temos para nós, que tal normativo visa aplicação enquanto perdurar a gravação. Mas do mencionado artigo colhe-se que, o “remédio” para falhas graves (omissão ou imperceptibilidade da gravação) é a repetição da produção da prova, “sempre que for essencial ao apuramento da verdade”. A possibilidade de a parte discordante no recurso impugnar a matéria de facto, além de garantir de modo mais efectivo um segundo grau de apreciação factual pelo Tribunal da Relação, não deixa de exprimir densificação dos princípios de acesso à Justiça e a um Julgamento justo, do ponto em que permite a um Tribunal de recurso reapreciar o julgamento da prova questionada no que pela via do recurso se reforça o direito de cidadania. Por isso quando, como no caso dos autos ocorre circunstância em que, ao invés do que era suposto, o Tribunal por conduta só a si imputável (não às partes), ao invés da gravação tem “fitas em branco”, importa que a solução do problema não se estribe em meros argumentos formais, pois está em causa uma situação quase equiparável à inexistência de prova, lá onde era ela suposto ter sido produzida, para poder ser reapreciada pelo Tribunal de recurso; para o Tribunal recorrido tudo se passa como se prova tivesse sido produzida, para o Tribunal de recurso tudo se passa como se a prova, que deveria ter sido gravada, não existisse o que coloca em situação de pesado gravame a parte que pretende recorrer e vê coarctado esse direito por circunstância a si imputável. As partes não podem ser prejudicadas pelos erros e omissões praticadas pelos funcionários judiciais (ainda que involuntárias) como se colhe, extensivamente do art. 161º , nº 6º do Código de Processo Civil . Se se enquadrar a falta de gravação no regime das nulidades processuais, é certo que “de jure constituto” a não gravação da prova por erro técnico, quando ela foi requerida e ordenada não constitui nulidade de conhecimento oficioso, porquanto essas acham-se, taxativamente, previstas nos arts. 193º a 200 do Código de Processo Civil e aí não se inclui a omissão de gravação ou a gravação deficiente. Por isso, e a conceber-se o vício em causa como nulidade, apenas será aplicável o regime residual do art. 201º , nº1, do Código de Processo Civil que estabelece: “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”. Cremos ser indiscutível, que quando existe total e insanável omissão da gravação da prova, a irregularidade influi no exame e decisão da causa, desde logo, por retirar à parte que pretende impugnar em sede de recurso a prova, o direito de a ver apreciada pelo Tribunal da Relação. Quanto ao prazo para arguição de nulidades atípicas, rege o art. 205º , nº1, do Código de Processo Civil que estatui: “Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”. No caso sob apreciação, a questão que se coloca, não existindo nos autos qualquer prova da data em que à recorrente foram entregues as cassetes que pediu com a transcrição da prova, é a de saber em que momento se deve considerar que a parte recorrente ficou em condições de “agindo com a devida diligência”, sabedora da inexistência de gravação defeituosa, [quer originalmente por acto do Tribunal, quer relativamente às cópias que o Tribunal lhe forneceu]. A notificação do Tribunal admitindo mo recurso presume-se, “in casu”, recebida pelo mandatário da Ré, em 15.7.2002, último dia do Ano Judicial antes das férias de Verão. Interpondo-se as férias judiciais e com elas a suspensão do prazo - art. 144º ,nº1, do Código de Processo Civil - no caso de 40 dias para alegar, tal prazo findaria em 24.10.2002. A decisão recorrida considerou que a partir do momento em que a parte dispõe das cassetes entregues pelo Tribunal está em condições de poder saber se a gravação está regular. O despacho recorrido situa essa data em 15.10.2002 quando o mandatário da Ré, a fls. 167, alerta para a inaudibilidade das cassetes que forneceu para obter a transcrição das gravações. Considera extemporânea a arguição por a parte só a ter arguido em 12.11.2002. Salvo o devido respeito permitimo-nos discordar. A Ré, no seu requerimento de 15.10.2002 (reafirma-se que se não sabe em que data recebeu do Tribunal recorrido as cassetes) alertou para a situação já descrita. Ora poderia ter sucedido que apenas a transcrição das cassetes tivesse deficiência e, nesse caso, o Tribunal constatando o facto, extrairia do original novas cópias. Foi prudente a atitude da Ré ao alertar o Tribunal. Tanto assim parece ter sido entendido, que o Senhor Juiz mandou que a secção se pronunciasse naturalmente para saber se o vício estava na “fonte”, ou nas cópias da gravação. A fls. 185, em 24.10.2002, a secção informou “que nas cassetes originais também nada contêm da audível”. Na sequência disso, o Senhor Juiz por despacho desse dia, mandou ouvir as partes por 10 dias sendo que, após notificação sob registo de 25.10, a Ré arguiu a nulidade, em 12.11.2002. Atempadamente na nossa perspectiva. De outro modo a parte seria “punida” pelo facto de ter num primeiro momento ter cooperado com o Tribunal avisando para uma circunstância que poderia, eventualmente, ser resolvida. A impossibilidade de solução do problema, surge quando o próprio Tribunal sabe e à Ré é informada, que os originais da gravação estão “brancos” e a convida a pronunciar-se. A Ré agiu com diligência no quadro circunstancial dos autos. Somos se opinião que a parte que pede a transcrição da prova não está obrigada a, no prazo geral de 10 dias, ouvir as cassetes para poder arguir eventual nulidade consistente em deficiência dos registos. A parte-recorrente dispõe de 40 dias para alegar, e apenas durante a preparação do recurso, que pode ser minutado no limite do prazo, apenas nesse momento e pela primeira vez, ao ouvir as cassetes, poder aperceber-se que estão imprestáveis. Será que este comportamento viola o padrão da “exigência devida”? Respondemos negativamente. A impugnação do julgamento da matéria de facto faz-se num única alegação com prazo definido na lei. De outro modo, exigir-se-ia ao recorrente um comportamento que configuraria, perdoe-se-nos a expressão uma “super-diligência”; a parte obtinha as cassetes com as requeridas cópias, teria que as ouvir em 10 dias, mesmos que só passados, por exemplo 15 ou 20 dias tivesse disponibilidade para minutar o recurso. Não parece razoável exigir tal comportamento quando, é suposto, que o Tribunal actuando com competência, forneça gravações perfeitas; repete-se que as partes, os cidadãos, não podem ser prejudicados por actos que não dependem de comportamentos seus; nem os seus mandatários têm que actuar com uma diligência fora do razoável. O despacho recorrido, com o devido respeito, peca por uma interpretação demasiado formalista, incompatível com o melindre e a natureza da questão em causa, que, repete-se, se inscreve no direito fundamental do cidadão, de acesso aos Tribunais e à tutela jurisdicional - art. 20º, nº1, da Constituição da República. O prazo de nulidade, no caso “sub-judice”, deve, pois, contar-se a partir do momento em que o Tribunal informa a parte recorrente da inexistência de gravação nos originais. A arguição foi, por isso, atempada. Ademais, por estar em causa a impossibilidade de recurso, por motivo que não pode ser imputável às partes, a arguição poderia - se não fora o caso de a Ré a denunciar em momento anterior - ser arguida nas alegações de recurso, como doutamente sentenciou o STJ, em seu Acórdão de 9.7.2002, in CJSTJ, Ano X, Tomo II, 2003: “A arguição das deficiências da gravação da prova em audiência é tempestivamente efectuada alegações do recurso de apelação se do processo não consta quando foram entregues as cassetes ao recorrente, não tendo ele possibilidade de previamente conhecer do mau estado das mesmas”. Não é exigível ao mandatário da parte, que recorre também do julgamento da matéria de facto que, no prazo de 10 dias, após a recepção das cassetes por si pedidas as analise, para eventual detecção de irregularidades, começando a partir desse prazo final a contagem do prazo para arguição de nulidade; bem pode fazê-lo, atempadamente, nas alegações de recurso se só, aquando da motivação dele, se aperceber da existência de anomalias na gravação, que comprometam a apreciação útil da prova no Tribunal da Relação. O recurso de agravo merece provimento e, consequentemente, importando repetir o julgamento e gravar a prova, prejudicado fica o conhecimento do recurso de apelação. Decisão: Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso de agravo e, consequentemente, revoga-se o despacho recorrido, anulando-se o julgamento e a sentença recorrida de que obviamente se não conhece (recurso de apelação). Custas pela Autora. Porto, 29 de Setembro de 2003 António José Pinto da Fonseca Ramos José da Cunha Barbosa José Augusto Fernandes do Vale