20/10.7GCLLE-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- De acordo com o disposto no artº 189º, nº 2 do CPP, a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do artigo 187º e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo.

II- Nas situações em que se pretende a obtenção de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações relativos a uma determinada área geográfica e a determinado intervalo temporal, não é possível relacionar tais dados/registos com qualquer ''suspeito'' (existe apenas a possibilidade de poderem vir a dizer respeito a suspeitos, possibilidade que pode nem sequer se concretizar, vindo a ser abrangida apenas uma miríade de cidadãos anónimos que não praticaram qualquer crime).

III- A pretensão referida em II vai necessariamente abranger um leque muito alargado de cidadãos que não possuem o estatuto jurídico-processual de ''suspeito'' e, como tal, é ilegal.

Acordam os Juízes , após conferência , na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora :

Relatório .

No 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé corre termos o processo de inquérito nº 20/10.7GCLLE, no qual, em face de um requerimento apresentado pelo MP solicitando a realização de determinados actos de investigação, o Mmº JIC proferiu despacho de indeferimento daquele.

Inconformado com tal despacho, o MP interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:

«I- Não concorda o Ministério Público, salvo o devido respeito, com o indeferimento do requerido.

II- Entendemos que a noção de suspeito, nos presentes autos, terá de ser vista como “o ou os indivíduos cujos telefones estejam a operar no dia 24.02.2010, entre as 3 horas e as 3 horas e 30 minutos, no local dos factos (Caixa de crédito agrícola de

) e/ou no local onde o cofre foi encontrado (xxxx), entre as 3 horas e 30 minutos e as 4 horas e 30 minutos, e que estivessem igualmente nos locais dias e horas em que furtos semelhantes ocorreram.”

III- A informação a solicitar às operadoras não irá afectar centenas ou mesmo milhares de pessoas, como refere o Mmº Juiz de Direito a quo, mas apenas algumas pessoas (muito poucas) que tivessem deixado o telefone móvel ligado àquela hora da madrugada (3 horas da madrugada), e não há conhecimento de existência de estabelecimentos de diversão nocturna a operar naqueles locais.

IV- A diligência requerida é a única viável para identificação dos agentes do crimes, que têm vindo a operar de forma semelhante em várias zonas do Algarve e Baixo Alentejo.

V- Os factos em investigação são muito graves, e têm causado um grande alarme social, principalmente porque, até à data, continuam impunes.

VI- A pena correspondente ao crime em investigação é de prisão de 2 a 8 anos, pelo que a diligência se justifica, tendo em conta a ponderação de interesses entre a investigação criminal e os direitos do cidadão.

VII- Entende o Ministério Público que estão preenchidos os pressupostos legais do artigo 187º, n.º 4, conjugado com o artigo 189º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal pelo que a pretensão do Ministério Público deve ser deferida.

Conclui, requerendo que o despacho recorrido seja revogado e substituído por outro que ordene às operadoras móveis TMN, Vodafone e Optimus que informe quais os n.ºs de telemóveis e IMEIS do funcionaram no dia 24.02.2010, entre as 3 horas e as 3 horas e 30 minutos, e que foram registados nas BTS/antenas referidas a fls. 54, e listagem dos n.º de telefone que funcionaram no mesmo dia entre as 3 horas e 30 minutos e as 4 horas e 30 minutos registados nas BTS/antenas de 78 e 79 (os primeiros cobrem a cobrem a área da prática dos factos e os segundos a área do local onde foi encontrado o cofre do ATM furtado), bem como indicação da facturação detalhada desses telefones, caso exista tráfego.»

A Exmª Srª PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, aderindo à motivação apresentada na 1ª instância pelo MP.

Determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência, atento o disposto no artº 419º, nº 3, alínea c ), do CPP, na actual redacção introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29.08.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

É, em síntese, o conteúdo da decisão recorrida:

''O Ministério Público veio requerer seja ordenado à TMN, Vodafone e Optimus, que remetam as seguintes informações:

a) as listagens dos números de telemóveis e respectivos IMEI´s que no dia 24.02.2010, entre as 03h00m e as 03h30m, foram registados pelas BTS/antenas que identifica, e facturação detalhada de chamadas de todos esses telefones caso haja tráfego registado.

Trata-se, nada mais, nada menos, do que 7 antenas, a saber:

(…)

bem como

b) as listagens dos números de telemóveis e respectivos IMEI´s que no mesmo dia 24.02.2010, entre as 03h30m e as 04h30m, foram registados pelas BTS/antenas que identifica, e facturação detalhada de chamadas de todos esses telefones caso haja tráfego registado.

Tratam-se aqui de 19 antenas, a saber:

(…)

São de uma enorme amplitude os elementos que o Ministério Público requer sejam revelados no processo.

Atento o teor do seu requerimento, o Ministério Público reconhece que a obtenção dos dados a que alude só pode ser autorizada caso se verifiquem os pressupostos previstos no nº 2 do art. 189º, do Cód. P. Penal, nomeadamente, "em relação às pessoas referidas no nº 4" do art. 187º, do Cód. P. Penal.

O que, no caso concreto, exigiria que o âmbito subjectivo dos elementos a aceder respeitasse (apenas) a alvos que tivessem a qualidade de "suspeitos", ou seja, que os elementos e as informações a revelar no processo respeitassem sempre a "suspeitos".

Dito de outra maneira, a legitimação do acesso a esses dados pressupõe que os utilizadores dos telemóveis que naqueles hiatos temporais (meia hora no primeiro caso, e uma hora no segundo caso) activaram aquelas 26 antenas, e efectuaram ou receberam chamadas através dessas 26 antenas, fossem todos de enquadrar na categoria de "suspeitos".

Note-se que, a ser deferido o requerido, qualquer cidadão que resida na área de abrangência daquelas 26 antenas veria o registo da localização do seu número de telemóvel revelado neste processo, e veria ainda revelado no processo o registo das chamadas que efectuou ou recebeu naqueles hiatos temporais.

Como é manifesto, os dados que viessem assim a ser trazidos ao processo respeitariam certamente a centenas ou mesmo milhares de utilizadores, cujo único elo com os factos em investigação respeita ao facto de residirem ou terem estado ocasionalmente na área de abrangência das referidas 26 antenas.

Milhares de dados que, aliás, as operadoras telefónicas apenas estariam certamente em condições de remeter através de dezenas de CDR´s ou DVD´s.

Não cremos que essas centenas ou mesmo milhares de cidadãos sejam susceptíveis de qualificar como "suspeitos" neste processo, quando é certo que nos termos previstos no art. 1º, al. e), do Cód. P. Penal, apenas pode ser considerada ""Suspeito" toda a pessoa relativamente à qual existia indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar".

(…)

Ora, de acordo com o requerimento do Ministério Público, a finalidade pretendida pela investigação, com o acesso e a revelação de todas essas informações, é o posterior cruzamento de dados para, através da identificação de telefones comuns que estejam em funcionamento e a comunicar nos locais onde ocorreram os furtos, bem como no local onde foi encontrado o cofre da ATM, se identificar os autores dos ilícitos.

Contudo, a revelação daqueles dados e do registo de chamadas (revelação que a lei não admite sem que as informações respeitem apenas a "suspeitos", pois tratam-se de dados protegidos) já estaria feita no processo ao tempo em que a PJ fosse analisar todos aqueles elementos enviados pelas operadoras telefónicas.

O que a investigação pretende com este "inovador" meio de obtenção de prova é o acesso e a revelação de elementos respeitantes a um universo alargado de cidadãos, sujeitos à protecção da reserva da vida privada, e que não concernem a "suspeitos", para, depois, num segundo momento, quando já verificada essa revelação no processo, a PJ averiguar quais os elementos a que já teve acesso que poderão eventualmente respeitar a "suspeitos".

Enquanto a lei faz depender a obtenção e revelação desses dados protegidos da prévia assumpção da qualidade de suspeito por parte do titular ou utilizador dos telefones cujos dados se pretende revelados, a investigação pretende aceder a um universo alargado de informações de não suspeitos para, mais tarde, num segundo momento, encontrar os dados que poderão respeitar a "suspeitos".

Face a todo o exposto, entendemos que não estão reunidos os pressupostos legais de que a lei faz depender a revelação dos dados a que se refere o Ministério Público, razão por se indefere o requerido.''

2. Fundamentação.

A. Delimitação do objecto do recurso.

A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal – CPP), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.

O despacho recorrido indefere um requerimento apresentado pelo MP em que solicitava que o Mmº JIC ordenasse às operadoras de telemóveis que remetessem aos autos informação sobre os números de telemóveis e IMEI's que foram registados em várias BTS/antenas no dia 24.02.2010, entre as 3 horas e as 3 horas e 30 minutos e listagem dos números de telefone que funcionaram no mesmo dia entre as 3 horas e 30 minutos e as 4 horas e 30 minutos registados em determinadas BTS/antenas (os primeiros cobrem a área da prática dos factos e os segundos a área do local onde foi encontrado o cofre da ATM furtada), bem como indicação da facturação detalhada desses telefones, caso exista tráfego.

Vejamos os normativos aplicáveis:

De acordo com o disposto no artº 189º, nº 2 do CPP, a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do artigo 187º e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo.

Por seu turno, de acordo com o disposto no artº 187º, nº 4 do mesmo compêndio normativo, a intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:

a) Suspeito ou arguido;

b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.

Considerando que as pessoas referidas nas alíneas b) e c) não estão aqui em causa, resta saber se as pessoas abrangidas pelas diligências que se pretendem levar a efeito integram ou não a qualidade de suspeitos ou arguidos.

Uma vez que ainda não existem arguidos no processo, só poderão eventualmente integrar a categoria de ''suspeitos''.

''Suspeito'', de acordo com o disposto no artº 1º, alínea e) do CPP é toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.

Uma mera leitura literal do preceito diz-nos claramente que, pretendendo-se dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações relativos a uma determinada área geográfica e a determinado intervalo temporal, não é possível relacionar tais dados/registos com qualquer ''suspeito'' (existe apenas a possibilidade de poderem vir a dizer respeito a suspeitos, possibilidade que pode nem sequer se concretizar, vindo a ser abrangida apenas uma miríade de cidadãos anónimos que não praticaram qualquer crime).

Por tal motivo, Paulo Pinto de Albuquerque[1] refere que "a existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas [ou diligências como as solicitadas] em processo contra incertos. O legislador pretendeu que a autorização judicial tivesse por referência as conversações mantidas por pessoas concretas, ainda que não seja conhecida a sua identidade civil. São, portanto, inadmissíveis as escutas determinadas a grupos de pessoas cujo único traço comum é o de ocuparem habitualmente ou esporadicamente um determinado espaço físico."

Parece-nos completamente inócua e destituída de relevância legal a discussão em torno do previsível número de pessoas visadas na diligência solicitada; com efeito, tal número é irrelevante, caso tais pessoas possam integrar a categoria de ''suspeitos'', pois não existem quaisquer limitações investigatórias em função de tal realidade aritmética.

Segundo o recorrente, a noção de suspeito terá de ser vista nos presentes autos como ''o ou os indivíduos cujos telefones estejam a operar no dia 24.02.2010, entre as 3 horas e as 3 horas e 30 minutos, no local dos factos (Caixa de crédito agrícola de xxx) e/ou no local onde o cofre foi encontrado (xxx), entre as 3 horas e 30 minutos e as 4 horas e 30 minutos, e que estivessem igualmente nos locais dias e horas em que furtos semelhantes ocorreram.''

A questão que se coloca é: será possível interpretar extensivamente o conceito de ''suspeito'' nos termos que o recorrente propõe?

Como vimos, a letra da lei inculca de forma clara uma interpretação contrária à defendida pelo recorrente.

Contudo, segundo o artº 9º , nº 1 do C. Civil , a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

Segundo o nº 2 do mesmo normativo, não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

É hoje dominante a tese que identifica o pensamento legislativo com a intenção objectiva da lei:

''A intenção objectiva são os fins que a lei prossegue, as soluções que tem em vista realizar e que constituem a sua razão de ser; a interpretação funcional visa a descobrir essa razão da norma, ou seja, o interesse específico socialmente relevante que a lei pretende tutelar.''[2]

Nesta sede específica, deduz-se, de forma absolutamente cristalina, que, com a revisão de 2007[3], ''a lei quis fechar e reduzir o círculo de pessoas que poderiam ser escutadas''.[4]

Assim, dificilmente se poderá considerar que o teor literal da norma se pode considerar ''desafortunado''.[5]

É que, se efectivamente a letra da lei deve constituir o ponto de partida e materializa o limite de toda a interpretação (a partir do qual caímos no domínio da integração), só podemos chegar a tal conclusão se algo inequívoco nos apontar tal caminho hermenêutico.

Com efeito, tal como Günther Jakobs[6] afirma, ''a interpretação sistematicamente adequada supõe um sinal de que se acertou com a - patente ou meramente latente - “vontade da lei”.''

Esse “sinal”[7] (no fundo, o sinal de que o teor literal da lei é infeliz), segundo entendemos, não existe na sede em que nos movemos, ou, se existe, como acima vimos, aponta precisamente para a adopção do sentido literal expresso na norma em análise.

Com efeito, entendemos que a normalidade da actividade interpretativa deve assentar no teor literal da lei, sendo certo que, sempre que se justifique, nos podemos (com os limites apontados) afastar daquele.

A justificação, contudo, deve assentar em razões especialmente ponderosas e inequívocas. Interpretar extensiva ou restritivamente a lei, apenas com base na conveniência da investigação, poder-nos-ia conduzir, assim o entendemos, a uma situação de contaminação da actividade hermenêutica legal pelas concepções subjectivas do juiz, com a inerente violação do princípio da legalidade, a que Roxin alude, como acima vimos.

Em síntese, entendemos que a questão é, na sua essência, simples.

A noção de suspeito defendida pelo recorrente acima mencionada parece-nos correcta. Porém, a diligência pretendida, dirigindo-se àquele(s) (que, como vimos, até podem nem existir), vai necessariamente abranger um leque muito alargado de cidadãos que não possuem aquele estatuto jurídico-processual.

É, consequentemente, ilegal.

Assim, o recurso improcederá, mantendo-se o despacho recorrido.

3. Dispositivo.

Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em não dar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Sem custas, por o recorrente estar isento.

(Processado em computador e revisto pelo relator)

Évora, 23 de Setembro de 2010

(Edgar Gouveia Valente)

(Fernando Ribeiro Cardoso)

[1] In Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 3ª edição, Abril de 2009, páginas 509/510 (citado no despacho recorrido).

[2] Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos in Notas ao Código Civil, Volume I, Lisboa, 1987, página 39.

[3] Decorrente da Lei 48/2007.

[4] Vinício Ribeiro in Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra Editora, 2008, página 384.

[5] Utilizamos aqui um termo expressivamente utilizado por Günther Stratenwerth , in Derecho Penal , Parte General , Thomson , Civitas , 2005 , página 81.

[6] In Derecho Penal , Marcial Pons , 1995 , página 94 .

[7] Ou indício: Como nos diz Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend no Tratado de Derecho Penal, 5ª Edição , Granada , Dezembro de 2002 , página 168 , deve tentar-se uma síntese entre a teoria objectiva e subjectiva para, assim , lograr encontrar , ainda que apenas indiciariamente , a vontade expressada pelo legislador histórico ( '' teoria indiciária '' ) .