Recorrente: I…… – Imagens ……………….., SA
Recorrido: Centro Hospitalar Médio Tejo, EPE e outros
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa, que indeferiu o pedido de suspensão do procedimento pré-contratual relativo ao concurso púbico para a aquisição de meios complementares de diagnóstico e terapêutica de tomografia axial computorizada.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «1 Não pode deixar de se considerar que o douto Tribunal a quo incorreu num patente erro de julgamento ao considerar inverificado o preenchimento do critério previsto na alínea a) do n. 1 do artigo 120. do CPTA - apesar de reconhecer a bondade da argumentação da ora Recorrente - e, dessa forma, ao denegar o decretamento imediato da providência cautelar requerida.
2. Pois que foi a própria sentença que reconheceu a bondade da argumentação perpetrada pela Recorrente, contradizendo assim a sua decisão, considerando a manifesta simplicidade da questão submetida a julgamento e a desnecessidade de produção de prova adicional.
3. Não suscita qualquer dúvida que a alteração do preço base de um procedimento concursal redunda na alteração de um elemento essencial das peças do procedimento, o que sempre determinará, nos termos da lei e das normas concursais, a prorrogação do prazo para a apresentação de propostas.
4. Não tendo assim acontecido, o júri do procedimento incorreu numa patente ilegalidade, quer seja por via da desconsideração da prorrogação automática do referido prazo, quer seja por via da omissão de um ato expresso tendente à prorrogação.
5. Mal andou, ainda, o douto Tribunal a quo ao considerar que os prejuízos incorridos pela Recorrida deveriam ser determinantes da não concessão da providência cautelar requerida, uma vez que estes se demonstram inferiores aos prejuízos a incorrer pela ora Recorrente e pelo interesse público.
6. Quanto à Recorrente, não sendo os seus prejuízos quantificáveis, os mesmos não serão, em qualquer caso, passíveis de reconstituição natural, podendo vir a traduzir-se, a não concessão da medida cautelar requerida, numa denegação da própria justiça.
7. O não decretamento da providência cautelar poderá ainda redundar em prejuízo para o interesse público, por via da eventual obrigação, em caso de vencimento na ação intentada a título principal, de indemnização do futuro adjudicatário do procedimento pré-contratual em análise, duplicando-se a despesa atualmente prevista.
8 Note-se que o acréscimo de despesa com o qual se confronta a Recorrida decorre da sua própria atuação, ao não encetar atempadamente o procedimento pré-contratual tendente à prestação do serviço em causa ao mais baixo preço, não sendo admissível que esta venha a beneficiar, com a improcedência do presente procedimento cautelar, da sua conduta omissiva.».
O Recorrido Fernando ………, Unipessoal, Lda, não formulou conclusões nas suas contra alegações.
Os Recorridos G…., H……..S……, Lda (de ora em diante G…) e S….. ……, SA (de ora em diante S……), nas contra alegações ampliaram o objecto do recurso e formularam as seguintes conclusões: «A. o presente Recurso Jurisdicional vem interposto da douta Sentença proferida pelo TAC de Lisboa em 6 de Novembro de 2013, nos termos da qual foi indeferida a providência cautelar apresentada pela Requerente, ora Recorrente;
B. Com assinalável acerto, entendeu o Tribunal a quo não se verificarem no caso vertente os pressupostos de que o artigo 132.°, n. 6, do CPTA (critério do artigo 120.°, n. 1, alínea a), e critério da ponderação de interesses), faz depender o deferimento de uma medida cautelar como a requerida pela Recorrente;
C. Nas presentes Contra-Alegações de Recurso ficou demonstrado que não assiste qualquer razão à Recorrente na impugnação jurisdicional que leva a efeito, com que o teor decisório (de mérito) da aludida Sentença de 1º instância se deve manter, caso este Venerando Tribunal venha a julgar improcedentes as Questões Prévias/Excepções que os Recorridos invocaram sob a égide do regime da ampliação do âmbito do Recurso;
D. Demonstrou-se à saciedade que, no caso em apreço, não existem actos administrativos praticados no procedimento que estejam a ser indicados para declaração de invalidade e, mais do que isso, conhece-se já que a acção principal também não tem por objecto a impugnação de quaisquer actos administrativos, e tal implica que o procedimento cautelar não cumpra o requisito constante da parte inicial do n. 1, do artigo 132.°, do CPTA e que é o mais elementar de todos, ou seja, que as medidas cautelares se reportem a pedidos de declaração de invalidade de actos que já se encontrem ou que venham a estar em impugnação na acção principal;
E. Não havendo intenção de atacar, por impugnação, quaisquer actos concretos constantes do processo principal, mas antes continuando a Recorrente no processo principal a investir contra a suposta omissão de não prorrogação do prazo de apresentação das propostas, notório fica que não se cumpre o requisito do artigo 132.°,n.° 1, do CPTA, e que, como tal, o processo cautelar, como o principal, não se fazem por relação a impugnação de actos administrativos, com o que carecem de objecto essencial para poderem ser decididos, tornando a apreciação e decisão impossíveis;
F, E tal implica a verificação da Questão Prévia/Excepção inominada de carência de objecto mediato (processo por relação a actos do procedimento);
G. As Recorridas lograram ainda demonstrar que, in casu, se verifica uma outra Questão Prévia/Excepção, esta relacionada com a impropriedade do meio processual por inaplicabilidade do artigo 132.°, do CPTA;
H. Isto porque o recurso a medidas cautelares do artigo 132.°, do CPTA, é indevido, pois que a acção principal não pode seguir os termos do artigo 100.º e seguintes do CPT A, com o que o uso deste meio cautelar implica o recurso a meio processual incorrecto, porque inadequado;
I. E, se a acção principal não pode ser tramitada pelos artigos 100.º e seguintes, do CPTA, o meio cautelar específico do artigo 132.°, do CPTA, está a ser impropriamente utilizado, já que deveria ser uma providência cautelar de tipo comum;
J. Demonstrou-se ainda a verificação de uma segunda Questão Prévia/Excepção, relacionada com a ilegitimidade activa da Recorrente;
K. Ficou patente que, no caso vertente, existe manifesta ausência de interesse pessoal, legítimo e directo da Recorrente para o procedimento cautelar que veio levantar, com o que é manifestamente procedente a Questão Prévia/Excepção de ilegitimidade, constante da alínea d), do n. I, do artigo 89.°, do CPTA, aplicado no âmbito do artigo 132.°, do CPTA;
L. Em matéria de deferimento da medida cautelar ao abrigo do disposto no artigo 120.°, n. 1, alínea a), do CPTA, que a Recorrente alega ter-se por verificado, demonstrou-se que as ilegalidades apontadas pela Recorrente não se apresentam como flagrantes, antes obrigando o julgador a proceder a uma tarefa peculiar de escrutínio e a um trabalho de análise, em presença de critério excepcional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão da Recorrente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira;
M. Com o que bem andou o Tribunal a quo ao julgar por não verificado o critério previsto no artigo 120., n. 1, alínea a), do CPT A;
N. E bem andou também o TAC de Lisboa ao concluir que o decretamento da providência em questão nos autos é susceptível de provocar prejuízos superiores àqueles que podem resultar da sua não concessão;
O. Em face do exposto, forçosamente se conclui que não assiste qualquer razão à. Recorrente na impugnação jurisdicional levada a cabo, com o que deve manter-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo em 6 de Novembro de 2013. »
O Recorrido Centro Hospitalar …………, EPE (de ora em diante CHMT) formulou as seguintes conclusões: «I - A Douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa não padece de qualquer vício, uma vez que aprecia e aplica correctamente as normas e princípios de direito atinentes às providências cautelares e à contratação pública;
II- Bem andou o Tribunal a quo quando julgou improcedente a providência cautelar requerida, por não se verificarem os requisitos indispensáveis, fumus boni iuris, e na ponderação de interesses em conflito, o interesse público não se sobrepor aos da Recorrente;
III- Salvo o devido respeito, não assiste razão à Recorrente quando afirma que a questão em causa nos presentes autos é simples e concreta e, bem andou o Tribunal quando, perante a falta de certeza sobre a viabilidade da pretensão da Recorrente na ação principal, decidiu pela improcedência da ação cautelar;
IV- Entende o Recorrido que não houve qualquer violação de normas legais no procedimento pré-contratual em causa no caso sub judice, pois existiu a prorrogação do prazo para apresentação das propostas quando era legalmente devido e não houve, efetivamente, uma alteração do preço base do procedimento no último esclarecimento, já que o preço base sempre foi a soma dos diferentes preços unitários máximos já constantes elas pecas do procedimento, como muito bem foi entendido pelos muitos concorrentes que apresentaram proposta:
V _ Para proceder, uma providência cautelar de natureza administrativa, para além da aparência da existência de um direito, o fumus boni iuris. requer ainda um grau forte de certeza de que. na acáo principal. o pedido seja manifestamente procedente. O que não acontece nos presentes autos:
VI _ Esta posicão, aliás na defesa do elemento literal das normas aplicáveis, vem sendo aplicada, de forma unânime pelos nossos Tribunais. conforme entre outros (I Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul. de 12.09.2013. processo n.º 10267/13, que refere que "e qualidade de cognicão exigida pelo artº 120º nº 1 e] CPTA para o fumus boni Júris traduzido na expressão "evidente procedência da pretensão formulada" mede-se pelo caracter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável. incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentenca de mérito da causa principal derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável efectuados no processo cautelar";
VII- E o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 17.05.2013, processo n.º 0052/ 12.2BEVIA: H I. O juízo de «evidéncie» inserto na al. a) do 7. º 1 do art. 120 º do CPTA é tributário duma Ideia de clareza e de caráter inequívoco para um quaquer jurista, realidade essa de que são nitido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicacão de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal. II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzido u a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida";
VIII- Pelo que, muito bem andou a Douta Sentença recorrida ao concluir que não existe evidência manifesta da procedência do pedido a efetuar na ação principal e, consequentemente, não se pode considerar como verificado o requisito do fumus boni iuris, exigência legal de proteção ao interesse público dos atos cuja suspensão é requerida nestas providências, evitando facilitismos de apreciação e de alcance de suspensões provisórias;
IX _ O decretamento da providência cautelar relativa à formação de contratos depende da verificação cumulativa dos requisitos legais. pelo que, ao contrário do que a Recorrente alega. não se verificando o fumus boni iuris. a ponderacão de interesses em causa. individualmente, não tem autonomia para que o Tribunal venha a decidir pela procedência da acào;
X _ E ainda que tal se admitisse, no que não concedemos, resulta provado na Douta Sentenca que da concessão da providência os danos seriam manifestamente superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não concessão, estabelecendo que o interesse público económico a preservar será superior aos interesses inquantificáveis da Recorrente:
XI _ Nesta sequência, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que os interesses da Requerente são "meramente eventuais', ou seja, estamos perante ganhos ou prejuízos meramente presumíveis, que não são concretos e muito menos quantificáveis, pelo que nem a Recorrente os conseguiu quantificar para efeitos de ponderação:
XII- Na oposição apresentada, o Recorrido, apresenta fatores de ponderação de interesse público, quantificando-os em interesses de natureza patrimonial, únicos possíveis e atendíveis em sede de formação de contratos administrativos desta natureza - fornecimentos -, demonstrando que com a continuidade do procedimento há uma reducão de custos considerável - cerca de 40 a 50% dos preços atualmente praticados -, o que representa uma poupança de cerca de € 30.000,00 por mês;
XIII- Resulta pois que, da ponderação de interesses, o interesse público sobrepõe-se ao interesse da Recorrente, e sempre se dirá que a suspensão do procedimento apenas lhe traria vantagens a ela própria, enquanto subcontratada do atual prestador, mas manifestamente infundamentadas e decorrentes unicamente do efeito já referido, que pode subverter o alcance e mérito de uma suspensão de eficácia;
XIV- Andou pois muito bem a Douta Sentença Recorrida ao indeferir a requerida providência por considerar não verificados os requisitos da adoção da providência, de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º e n.º 6 do artigo 132.º, ambos do CPTA, impondo-se que este Venerando Tribunal negue provimento ao recurso ora interposto.»
O DMMP não emitiu parecer.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Na decisão recorrida foram indiciariamente fixados os seguintes factos, factualidade que não é aqui impugnada:
a) Em 14/02/2013, foi aberto procedimento concursal na plataforma electónica Vortal, para aquisição de meios complementares de diagnóstico e terapêutica (MCDT) de tomografia axial computorizada (TC) pelo Requerido;
b) A Requerente registou-se na plataforma electrónica Vortal e apresentou pedidos de esclarecimentos em 26/02/2013 e em 28/02/2013, entre os quais figurava o relativo ao preço base para o exame TC Articular - does. n.os 4 e 5, juntos com o r.i.:
c) Em 30/04/2013, o Júri do concurso inseriu na plataforma electrónica a resposta aos pedidos de esclarecimentos - doc. nº 6 junto com o r.i.:
d) O Em 30/04/2013, o Júri do concurso inseriu na plataforma electrónica cópia da deliberação de 29/04/2013, através da qual procedeu, nos termos do n.º 1 do art.º 64.° do CCP, à prorrogação do prazo de apresentação das propostas por 48 dias, alegando ser o período equivalente ao do atraso no envio das respostas;
e) Em 03/05/2013, a Requerente apresentou novo pedido, alegando que, apesar dos esclarecimentos prestados, continuava a não saber como apurar o valor base do procedimento através da multiplicação das quantidades indicadas para cada um dos exames pelos preços unitários, referindo existir erro quanto ao valor do preço base indicado no art.º 15.° do Programa de Procedimento, ou, então, que se deveria proceder à correcção do mapa do anexo III - doc. 7 junto com o r.i.
f) Em 07/06/2013, o Júri inseriu na plataforma electrónica cópia da deliberação de 06/06/2013, através da qual respondeu à Requerente, admitindo existir um erro no preço base indicado no art.º 15.° do Programa de Procedimento e dizendo que ia solicitar ao Conselho de Administração do Requerido, a ratificação da alteração do texto do referido artigo e que a divulgaria a mesma através da plataforma electrónica
g) A plataforma electrónica admitiu a apresentação de propostas até ao dia 18/06/2013;
h) O serviço posto a concurso encontra-se actualmente a ser prestado por meio de ajustes directos mensais, por ter cessado a vigência do contrato anteriormente celebrado.
Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, acrescentam-se os seguintes factos por indiciariamente provados:
i) No programa de concurso indicou-se o preço base como sendo o de €4.532.000,00, acrescido de IVA, e indicou-se que o mesmo correspondia «à multiplicação pelo número de exames previstos, de acordo com o anexo III ao programa de concurso» (cf. doc. de fls. 147 a 170).
j) No anexo III ao programa de concurso, no quadro «1. Preço» relativamente ao código 16110 TC auricular, indicou-se o seguinte:«
(…)
(cf. doc. de fls. 147 a 170).
l) Na acta de 29.04.2013, exarou-se nomeadamente o seguinte esclarecimento relativamente ao pedido de esclarecimentos acerca do preço base para o exame TC Auricular, tal como vem referido em b) e c):«O valor base do exame TC auricular, com o código 16110, é de 48,13€. Esta informação foi colocada na plataforma electrónica, na tabela de preços base, na altura da abertura do procedimento» (cf. doc. de fls. 82 a 97).
m) Na acta de 06.06.2013, indicada em f), exarou-se nomeadamente o seguinte:«
» (cf. doc. de fls. 177 a 179).
O Direito
Vem o Recorrente arguir um erro decisório e a contradição nos termos da própria decisão recorrida, porque entende estar verificado o critério indicado na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA. Diz o Recorrente, que essa verificação é reconhecida pela decisão sindicada quando se refere à bondade da argumentação perpetrada e à simplicidade da questão submetida a julgamento, o que, aliás, justificou a desnecessidade de prova adicional.
Considera ao Recorrente, ainda, que é indubitável que a alteração do preço base de um procedimento concursal redunda na alteração de um elemento essencial das peças do procedimento, o que de acordo com as normas legais e concursais implicaria a prorrogação do prazo para a apresentação das propostas. Por esta razão, entende o Recorrente que aqui existe uma ilegalidade manifesta.
Considera também o Recorrente, que a decisão recorrida errou quando considerou que os prejuízos incorridos pela Recorrida eram superiores aos seus, pois os seus prejuízos não são quantificáveis e o não decretamento da providência cautelar pode conduzir a prejuízos para o interesse público.
Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para manter, por estar inteiramente correcta.
O pedido ora formulado enquadra-se no regime previsto no artigo 132º do CPTA.
Quanto aos pressupostos para o decretamento da requerida providência, são os previstos no n.º 6 do mesmo preceito legal, que dispõe designadamente o seguinte: «Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências».
Assim, em primeiro lugar, há que enquadrar a situação em apreço nos critérios de decisão previstos na alínea a) do artigo 120º do CPTA, ajuizando (de forma necessariamente profunctória) da existência de um fumus boni iuris na sua máxima intensidade, ou de um fumus malus. E sendo clara, evidente, facilmente apreensível a aparência de bom direito da pretensão a formular no processo principal, a providência será decretada sem que se proceda à ponderação dos interesses em jogo a que alude a 2º parte do n.º 6 do artigo 132º do CPTA (ou, ao invés, sendo evidente e manifesta a sua improcedência, a providência será de imediato recusada).
Na situação concreta, face à prova indiciariamente produzida e às alegações das partes, dificilmente se poderá enquadrar o caso sub judice na alínea a) do artigo 120º do CPTA, porquanto, a presente providência reveste-se de uma complexidade nos aspectos de facto e de direito que impedem que se recorra a um critério de evidência, tal como o utilizado na citada norma.
Isto porque, quanto às alegações relativas à alteração do preço base, não é certo, tal como decorre da matéria indiciariamente provada, que tenha ocorrido essa alteração e não tão somente uma rectificação do preço indicado em valores numéricos no artigo 15º do programa de procedimento.
Na verdade, face à matéria indiciariamente provada, conclui-se, que aquele valor numérico não coincidia com o preço base também ali indicado como sendo o «correspondente à multiplicação pelo número de exames previstos, de acordo com o anexo III ao programa de concurso».
Aferidos no quadro constante do anexo III os valores indicados para as quantidades a adquirir e os preços unitários, decorre haver uma divergência entre a soma dos mesmos e a alegada correspondência ao preço de 4.532.000,00€.
Conforme esclarecimento constante da acta de 29.04.2013, acerca do preço base para o exame TC Auricular, «o valor base do exame TC auricular, com o código 16110, é de 48,13€. Esta informação foi colocada na plataforma electrónica, na tabela de preços base, na altura da abertura do procedimento».
Depois, multiplicado o preço unitário do indicado exame pela quantidade a fornecer, resulta que haverá uma diferença de 70.991,75€, que terá de acrescer ao valor numérico indicado no artigo 15º do programa de procedimento como preço base.
Face aos factos indiciariamente provados, no anexo III, indicava-se com o código 16110, para o TC auricular, 1475 unidades de quantidade estimada para 6 meses, sem se referir na coluna «preço unitário proposto» qualquer valor.
Assim, terá havido um lapso naquela falta de indicação, que terá sido corrigido em sede de esclarecimentos prestados em 29.04.2013, o que implicaria a rectificação correspondente do valor numérico, indicado como preço base. Mas essa rectificação não foi feita nessa mesma data, pela deliberação de 29.04.2013, mas apenas pela deliberação do júri de 06.06.2013.
Ou seja, face a esta factualidade, não é evidente ou manifesto que tenha havido uma alteração ao programa de procedimento quando se indicou na acta de 06.06.2013 um novo valor numérico para o preço base, porquanto terá ocorrido uma mera rectificação decorrente da operação aritmética e do valor que deveria derivar da «multiplicação pelo número de exames previstos, de acordo com o anexo III ao programa de concurso».
Repare-se, que da aplicação do artigo 50º, n.º 5, do CCP, os esclarecimentos e rectificações feitos nos termos dos n.ºs 1 e 3 daquele artigo «fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência».
Acresce, que conforme factos indiciariamente fixados em b), c), d) e l), após o pedido esclarecimentos acerca do preço base para o exame TC Auricular, foi tal esclarecimento feito pelo júri em 29.04.2013 e na decorrência dos esclarecimentos requeridos e prestados, por deliberação da mesma data, o júri determinou a prorrogação do prazo de apresentação das propostas por 48 dias.
Consequentemente, aqui não existe um fumus boni iuris na sua vertente máxima, não decorrendo dos factos indiciariamente provados que haja uma verdadeira alteração do preço base fixado no artigo 15º do programa de concurso e não apenas uma rectificação do preço numérico ali indicado, por não equivaler ao preço «correspondente à «multiplicação pelo número de exames previstos, de acordo com o anexo III ao programa de concurso», também indicado naquele artigo do.
Da mesma forma, não resulta evidente, que dos esclarecimentos prestados em 29.04.2013 relativos ao exame TC Auricular e da prorrogação do prazo determinada na deliberação de 29.04.2013, não derivasse já o cumprimento do exigido no artigo 64º do CCP.
Estando em causa uma mera rectificação das peças contratuais, do valor numérico indicado como preço base, não é claro que se tenha alterado um aspecto fundamental das peças do procedimento, ou que tenha havido uma alteração significativa, que comprometesse os princípios da estabilidade das peças contratuais, da concorrência ou da protecção da confiança (cf. artigos 40º, 50º, n.º 5, do CCP, 247º e 249ºdo CC, estes últimos relativos aos erros de declaração e de escrita).
Da mesma forma, não se torna manifesta a violação do n.º 8 do artigo 11º do programa de concurso, por este se referir a «alterações dos aspectos fundamentais das peças do procedimento».
Nota-se, ainda, que dos presentes autos não consta a indicação de que «qualquer interessado», nomeadamente o A. e ora Recorrente, haja pedido para o prazo da apresentação das propostas ser prorrogado nos termos do n.º 9 daquele artigo 11º do programa de concurso.
Porém, certo é também que multiplicado o supra referido valor de 48,13€, pelas indicadas 1475 unidades, resulta a diferença de 70.991,75€ e não de 70.349,89€, que era aquela que decorreria da correcção do preço base de 4.532.000,00€ para 4.602.349,89€. Quer isto dizer, que face à matéria indiciariamente provada, a correcção do preço base feito pela deliberação de 06.06.2013, é menor em €641,86, do que a soma de 4.532.000,00€, com o valor de 70.991,75€.
Assim, a ter-se feito uma rectificação, não correspondeu esta na íntegra àquilo que se parece afirmar na deliberação de 06.06.2013.
Como refere Ana Raquel Gonçalves Moniz «as simples rectificações (stricto sensu) não bulirão ainda com o princípio da estabilidade. Estamos agora a reportar-nos a situações em que se detectam nas peças do procedimento lapsos evidentes para qualquer destinatário normal, correspondendo a erros de cálculo ou de escrita.» (in «As Peças do Procedimento, (Algumas reflexões), in Estudos de Contratação Pública IV, Cedipre, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pág. 115).
Mas se tais rectificações são relativas a «erros não ostensivos ou da ausência não manifesta de alguma(s) cláusula(s)», ou na situação de «alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento», as situações já são distintas e diversamente tratadas na regulamentação do CCP, desde logo porque se exigirá a prorrogação do prazo para a apresentação das propostas (cf. a este propósito, da Autora, ob cit, págs. 116 a 121).
O critério indicado na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, apela a um juízo de indiscutibilidade dos argumentos apresentados pelo Requerente da providência face à prova que é indiciariamente trazida aos autos. Implica que numa análise perfunctória e sumária se apreenda facilmente a ilegalidade cometida, sem necessidade de profundas indagações da matéria de facto e de direito
E este não é o caso dos presentes autos, pois como acima se disse, não há claramente uma alteração do preço base, desde logo porque este está (também) indicado como sendo o «correspondente à multiplicação pelo número de exames previstos, de acordo com o anexo III ao programa de concurso».
Consequentemente, alteradas as quantidades ou os valores indicados no anexo III, ter-se-ia forçosamente que recalcular o correspondente valor numérico que se indicou, não implicando este recálculo, necessariamente, uma alteração daquele preço e não uma rectificação, ou um mero erro de cálculo, que já se evidenciava da multiplicação pelo número de exames previstos.
Contudo, também da factualidade indiciariamente apurada, não é claramente evidente que tenha, na realidade, ocorrido um simples recálculo do preço base, mero reflexo da necessária operação aritmética declarada por extenso no artigo 15º do programa do concurso, já que fica por esclarecer a diferença de 641,86€, para menos, face à soma de 4.532.000,00€ com a de 70.991,75€.
Excluída a aplicação no caso vertente da alínea a) do artigo 120º do CPTA, haverá, então, que identificar os direitos ou interesses em jogo susceptíveis de serem lesados e ponderar, num juízo de probabilidade, se os prejuízos que resultam para a A. e Recorrente pelo facto de não ser adoptada a providência requerida (e que não possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outra providência) são superiores aos danos que resultam para o R. e Contra interessados, ora Recorridos, designadamente para o interesse público e para os contra-interessados particulares, da adopção da mencionada providência – cf. parte final do n.º 6 do artigo 132º do CPTA.
Como matéria de facto integradora dos requisitos legais previstos na parte final do n.º 6 do artigo 132º do CPTA, o Recorrente alegou apenas que a não adopção das medidas cautelares o impedirá de participar no concurso e conduzirá a entidade contratante em responsabilidade civil contratual e financeira, por o artigo 37º do programa de concurso e a cláusula 4º do caderno de encargos permitirem defraudar as regras de autorização da despesa.
Face a estas alegações, não se pode concluir existir aqui um prejuízo relevante ou suficientemente sério e grave que deva ser ponderado e acautelado através da presente providência cautelar.
Isto porque, o que está em causa com relação aos prejuízos próprios do Recorrente, são essencialmente prejuízos pecuniários, eventuais, e decorrentes de um incerto ganho no concurso, no caso de nele poder concorrer. Ou então, são também prejuízos pecuniários, meramente eventuais e insertos, de poder vir a ganhar uma acção de responsabilidade contratual. Ora, para qualquer dessas situações, a reintegração natural é sempre possível mediante indemnização.
No que diz respeito à alegada responsabilidade civil contratual e financeira da Entidade contratante, também não correspondem tais invocações a prejuízos concretos, mas a meras conjecturas de direito ou a juízos de valor, que nesta sede irrelevam, porquanto aqui não se discute da valia do direito invocado pelo Recorrente, mas dos interesses em jogo, avaliáveis em termos concretos e objectivos, face ao deferimento da providência.
A cabal ponderação de interesses a que alude a parte final do n.º 6 do artigo 132º do CPTA – mesmo num juízo de probabilidade – exige a alegação (e prova) de factos concretos suficientes e passíveis de configurar prejuízos suficientemente sérios, que devam ser urgentemente (e provisoriamente) reparados, sob pena de se comprometer a utilidade da sentença final, ónus que impendia sobre o A. e Recorrente nos termos dos artigos 114, n.º 3, alínea g) do CPTA, 5º e 333º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.
Em suma, os prejuízos alegados (e provados) pelo A. e Recorrente resumem-se aos «normais» e expectáveis prejuízos de uma qualquer empresa que se quer apresentar num concurso. Configuram esses prejuízos, interesses meramente materiais e económicos, facilmente ressarcíveis mediante indemnização.
Têm os prejuízos invocados pelo A. e Recorrente como contrabalanço os interesses públicos – que resultam como um facto notório – na futura adjudicação e na aquisição dos bens a fazer-se com alguma regularidade e segurança no âmbito de um contrato que resulte deste concurso e não por meio de ajustes directos mensais, como está ocorrer. Igualmente, o interesse público decorrerá da garantia do normal e regular funcionamento das aquisições de bens e serviços, a serem efectuadas pela Administração no âmbito da regulamentação legal exigível e dos ganhos que possam resultar da contratação pública feita por meio de concurso (cf. artigos 514º, n.º 1 e 2 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA).
Quanto aos alegados custos acrescidos de €30.0000,00, por cada mês, para a Entidade adjudicante, não foram os mesmos dados por indiciariamente provados na decisão recorrida e a matéria de facto ali fixada não foi impugnada por nenhuma das partes. Tal quantificação dos prejuízos também não resulta de qualquer da prova junta aos autos pelo CHMT.
Na ponderação dos interesses que ficariam lesados com a adopção da presente providência refiram-se, também, os danos que derivariam para os Contra-interessados particulares e todos os demais concorrentes no concurso – mas meramente materiais e económicos e em tudo semelhantes aos do A. e Recorrente – do não prosseguimento dos termos do concurso e da não celebração e execução atempada do referido contrato de prestação de serviços e na perda de negócios e lucros.
Pelo exposto, tendo em atenção que os interesses do A. e Recorrente susceptíveis de serem lesados com a não adopção da presente providência não constituem prejuízos suficientemente sérios para puderem integrar o conceito de periculum in mora, ponderados os mesmos, em termos de proporcionalidade, com os interesses públicos e com os interesses dos Contra-interessados particulares e demais concorrentes, que ficariam lesados com a adopção desta providência e que se consideram de maior valia, sempre teria e decidir-se pela não concessão da providência requerida.
Nessa medida, há apenas que confirmar a decisão recorrida.
Da ampliação do recurso feita pela G….. e outro
Vêm a GS24 e outro ampliar o presente recurso ao julgamento das questões prévias que suscitaram e que dizem erradamente julgadas.
Ora, também no que concerne a esta ampliação claudica o recurso.
Dizem os Recorridos que a decisão errou quando não considerou que a providência era impossível, por carecer de objecto, por se estar a pedir uma suspensão do procedimento contratual e não de qualquer acto específico.
Igualmente, dizem os Recorridos que a decisão errou quando não entendeu que o meio processual utilizado era inidóneo porque a acção principal será e foi deduzida contra o procedimento e não contra um concreto acto praticado pelo júri, só podendo utilizar-se o meio previsto no artigo 100º do CPTA, quando em causa estiverem actos administrativos e não omissões ou actuações a levar a cabo pela entidade adjudicante.
Alegam ainda os Recorridos G….. e outro, que a decisão errou quando não considerou o ora Recorrente ser parte ilegítima, porque não apresentou uma proposta.
Como decorre da PI, o A. e ora Recorrente requereu a suspensão do procedimento pré-contratual relativo ao concurso púbico para a aquisição de meios complementares de diagnóstico e terapêutica de tomografia axial computorizada. Pretende o Recorrente que este procedimento se suspenda até à decisão a tomar na acção principal, porque entende que haveria de se ter prorrogado o prazo de apresentação das proposta, o que, a ocorrer, lhe permitiria participar no concurso, apresentando, atempadamente, uma proposta.
O Recorrente pede, portanto, uma providência conservatória, requerendo que a entidade contratante omita mais actos procedimentais, ou suspenda os actos procedimentais subsequentes, até que haja uma decisão judicial definitiva, a proferir numa acção de contencioso pré-contratual. Isto porque, dada procedência à sua pretensão na acção principal, o A. e Recorrente teria a oportunidade de participar no concurso, apresentando atempadamente a sua proposta e assim concorrendo em paridade com os demais candidatos que apresentaram proposta no concurso.
Ora, o indicado objecto da providência – o pedido de suspensão do procedimento pré-contratual – é um pedido inteligível, concreto, coerente com a causa de pedir, lícito e viável ou possível. E é o objecto da providência.
Não é um pedido genérico ou indeterminado, como alegam os Recorridos G……. e outro, mas é um pedido concreto, que visa a paralisação do procedimento no iter da causa principal.
Na PI o A. e Recorrente indica nos artigos 37º a 42º que irá intentar uma acção de contencioso pré-contratual «tendo em vista a anulação do presente procedimento concursal», no qual entende que foi «cometida uma ilegalidade – a desconsideração da prorrogação operada no prazo para a apresentação das propostas, em consequência da identificação de um erro e subsequente alteração de um aspecto fundamental das peças do procedimento – que se reflectirá, necessariamente, na tramitação subsequente e que inquinará todo o procedimento concursal».
Portanto, utiliza o A. e Recorrente o presente meio processual como forma de obstar no iter processual da acção principal aos danos decorrentes do prosseguimento do concurso. E utilizará a correspondente acção principal de contencioso pré-contratual para corrigir a ilegalidade que diz cometida pelo júri ao não ter considerado existir uma prorrogação do procedimento, decorrente da alteração das peças contratuais, derivadas da decisão tomada em 06.06.2013, mantendo a possibilidade de se apresentarem propostas na plataforma electrónica após 18.06.2013.
Quanto à referência no n.º 1 do artigo 132º do CPTA, à «anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos», não pode ser lido da forma em que o fazem os Recorridos G….. e outro, no sentido de o artigo 132º só permitir a apresentação de providências nas quais se requeira a anulação ou a declaração de nulidade ou de inexistência jurídica de certos e determinados actos administrativos, obstando a que se possa requerer outras providências cautelares que tenham por objecto quaisquer actos jurídicos praticados no âmbito do procedimento, que possam lesar os particulares, possíveis concorrentes interessados em participar no concurso. Isso mesmo resulta do próprio n.º 1 do artigo 132º do CPTA, quando a sua parte final se refere à «suspensão do procedimento de formação do contrato».
Na verdade, no caso em análise, com a presente providência visa-se objectar às consequências de um acto da entidade contratante, que considerando não prorrogado o prazo para a apresentação das propostas após a rectificação ou a correcção do preço base, determinou (implicitamente) manter o prazo para apresentação das propostas na plataforma electrónica até 18.06.2013, invalidando, dessa forma, a participação do Recorrente, que pretendia participar no concurso e entendeu que o prazo seria necessariamente prorrogado nos termos dos artigos 11º do programa de concurso e 64º do CCP (sendo que, quer neste processo, quer no principal, discutir-se-á se se trata de uma mera rectificação de um erro de cálculo, ou de uma verdadeira correcção de elementos essenciais das peças do procedimento e se a entidade contratante estava, ou não, legalmente obrigada a determinar a prorrogação do prazo).
Considera o Recorrente que com aquele acto – omissivo – decorrente da não prorrogação do prazo para a apresentação das propostas, a entidade contratante lesou os seus direitos e interesses a participar no concurso.
Assim, na acção principal, a correr nos termos do artigo 100º do CPTA, sempre poderá o ora Recorrente requerer a condenação da entidade contratante a praticar o acto que entende devido, de determinação de um prazo mais alargado para a aceitação na plataforma electrónica das propostas, decorrente da prorrogação do prazo que entende legalmente exigida (nota-se, que não foi junta aos autos a cópia da PI dessa acção pré-contratual, que os Recorridos G……… dizem já ter sido interposta, desconhecendo-se, portanto, os seus precisos contornos).
A conduta omissiva da entidade contratante, que na sequência da deliberação tomada em 06.06.2013, não prorrogou o prazo para a apresentação das propostas – que o Recorrente diz exigível face às normas concursais e ao CCP – é uma actuação que se reflecte externamente, porquanto implica a manutenção do termo da data na plataforma electrónica para a apresentação das propostas, assim impedindo essa apresentação após o indicado termo. Trata-se, pois, de uma conduta tomada no âmbito do procedimento concursal – onde o ora Recorrente se registou e pediu vários esclarecimentos – com efeitos externos e que acabou por impedir o ora Recorrente de apresentar uma proposta, tal como diz que tencionava apresentar, produzindo, assim, efeitos imediatos, actuais, na sua esfera jurídica.
A omissão da prorrogação do prazo tem, pois, efeitos decisórios, unilateralmente determinados pela entidade contratante, que são susceptíveis de afectar os potenciais candidatos ao concurso, no caso, o ora Recorrente, que tal como resulta da matéria indiciariamente provada, se registou na plataforma electrónica e requereu esclarecimentos, que acabaram por ser prestados pelo júri do concurso.
Aquele acto omissivo é um acto intercalar do procedimento concursal, que possui, portanto, eficácia externa, sendo enquadrável na previsão do artigo 269º do CCP.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, «as providências relativas a procedimentos de formação de contratos podem assumir as mais diversas formas, podendo assim concretizar-se, também, na suspensão de eficácia de actos administrativos pré-contratuais» (em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 669).
Também para Ana Gouveia Martins «devem considerar-se impugnáveis todos os actos que, através de uma correcta perspectivação dos valores e interesses protegidos pelas normas preteridas pela actuação ilegal da administração, se revelem lesivos» ou se revelem «imediata e potencialmente lesivos» (cf. da Autora, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (Em Especial, nos Procedimentos de Formação dos Contratos, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, págs. 390 e 397; cf. ainda as págs. 372 a 397, onde a Autora faz uma breve resenha das várias posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria; sobre o assunto, cf. também, entre outros, Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, Perspectivas Face à Directiva 2007/66/CE (Segunda Directiva «Meios Contenciosos»), Almedina, Coimbra, 2013, págs. 155 a 159, 169 a 171 e 240 a 243; Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, Por uma contratação pública sustentável, Livraria Almedina, Coimbra, 2012, págs. 547, 548 e 575; Ana Raquel Gonçalves Moniz, «As Peças do Procedimento, (Algumas reflexões), in Estudos de Contratação Pública IV, Cedipre, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, págs. 98 a 102; Alexandra Leitão, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, págs. 259 a 271).
Ora, tal como antes se explanou, fazendo aqui apelo à posição perfilhada por Ana Gouveia Martins, sem dúvida que a impugnação da conduta omissiva do júri do concurso, que não determinou a prorrogação do prazo de apresentação das propostas após os esclarecimentos deliberados em 06.06.2013, acabou por lesar, ou por ser potencialmente lesiva dos interesses do Recorrente, que pretendia apresentar-se no concurso com uma proposta. Considera este que aquela conduta é ilegal por violar o artigo 64º do CCP e as normas concursais, porque estava em causa uma alteração fundamental das peças do concurso, do preço base, o que obrigatoriamente exigia que fosse prorrogado o prazo para a apresentação das propostas.
Com as indicada normas legais visa-se salvaguardar a igualdade de oportunidades, a concorrência e a transparência do procedimento concursal, garantindo que todos os potenciais concorrentes após os esclarecimentos prestados mantém a completa compreensão das peças contratuais e dos seus elementos, e caso se alterem estes quanto aos elementos essenciais, lhes é concedido um prazo suplementar para “estudarem” essa alteração e apresentarem a “sua melhor proposta”, que assim é cabalmente “preparada” em face do requerido no concurso.
Apesar de a lei não indicar no artigo 64º do CCP o que entender por uma alteração dos aspectos fundamentais das peças do procedimento, deixando a tarefa de integração desse conceito indeterminado para o intérprete, ter-se-á de considerar que uma (verdadeira) alteração do preço base do concurso configurará uma alteração de um aspecto fundamental dessas peças.
Porém, no caso sub judice, discute-se precisamente acerca da real alteração daquele preço pela deliberação de 06.06.2013, ou se a mesma não resultava já da anterior deliberação de 29.04.2013, que determinou a correcção dos valores e preços unitários constantes do anexo III, cuja soma correspondia ao preço base que estava depois numericamente expresso no artigo 15º do programa de procedimento, procedendo então à prorrogação do prazo para a apresentação das propostas.
Logo, no caso, estar-se-á a discutir o campo de protecção do artigo 64º do CCP, norma que o Recorrente diz violada e cuja violação considera o ter prejudicado directa e imediatamente.
Ou seja, existe aqui uma actuação alegadamente ilícita, cometida pela entidade contratante, na decorrência do procedimento concursal, que lesou o Recorrente e como tal é recorrível, quer através da presente providência, que tem por objecto o pedido de suspensão do procedimento contratual, quer através da competente acção a intentar ao abrigo do artigo 100º do CPTA, na qual poderá ser requerida a condenação daquela entidade a actuar no sentido de determinar a prorrogação do prazo de apresentação das propostas.
Pelas mesmas razões, falece a alegação dos Recorridos relativa à idoneidade do uso deste meio processual ou da possibilidade de se vir a apresentar a acção principal ao abrigo do artigo 100º do CPTA.
Da mesma forma, há que confirmar a decisão recorrida quando entendeu que o Recorrente era parte legítima para figurar como A. na presente acção.
Tal legitimidade decorre das previsões dos artigos 55º, n.º 1, alínea a), e 68º, n.º 1, alínea a), do CPTA, pois o A. e ora Recorrente alega ter sido prejudicado com a conduta omissiva da entidade contratante, que lhe impedir de apresentar atempadamente uma proposta no concurso.
Alega o Recorrente, por conseguinte, um interesse directo e pessoal na impugnação da conduta da entidade contratante, que após a prestação do esclarecimento de 06.06.2013, não fez prorrogar o prazo para a apresentação das propostas (cf. a este propósito, Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, Perspectivas face à Directiva 2007/66/CE (Segunda Directiva «Meios Contenciosos»), Almedina, Coimbra, 2013, págs. 191 e 193 a 195; Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (Em Especial, nos Procedimentos de Formação dos Contratos, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, págs. 361 a 363).
Ou seja, há que concluir pela legitimidade activa do A. para requerer a presente suspensão do procedimento contratual.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida;
- custas pelo Recorrente e pelos Recorridos GS24 e outro, na proporção do decaimento das respectivas pretensões recursivas, que se fixam em 50% para o Recorrente e em 50% para os Recorridos GS24 e Sucesso 24Horas (quanto a estes sendo o decaimento de 50 % fixado em partes iguais, ou seja de 25% para cada um).
Lisboa, 20 de Março de 2014
(Sofia David)
(Cristina Santos), com declaração de voto que segue em anexo
Declaração de voto:
O regime das rectificações do caderno de encargos por esclarecimentos a pedido dos interessados (art° 50°) e o regime da aceitação de erros e omissões (art° 61°) é distinto, sendo que o ponto de encontro protagonizado no art° 64° n° 2 CCP assenta na circunstância de, tanto a rectificação como a aceitação, recaírem sobre aspectos fundamentais das peças do procedimento, circunstância que também é importante a fim de saber se é caso de suspensão (art° 61°/3) ou de prorrogação (art° 64°/2) do prazo de apresentação das Propostas.
Ou seja, no tocante às rectificações via esclarecimentos ou via erros e omissões, o ponto de encontro passa a unidade no que respeita à prorrogação do dito prazo, caso haja alterações em aspectos fundamentais das peças do procedimento, questão que para ser dirimida, a meu ver, carece de probatório em ordem a permitir uma definição pelo Tribunal nesta matéria do regime legal que compete, se o das rectificações, se o dos erros e omissões, pois o que está em causa é a alteração do preço-base do procedimento (art°47°).
Neste sentido, assino o acórdão, sem embargo de poder admitir que os autos baixassem à 1a Instância para ampliação da matéria de facto no domínio dos prazos limite de esclarecimentos e dos erros e omissões, caso seja de aceitar que estas matérias ainda competem ao meio cautelar e não, exclusivamente, ao processo principal.
Lisboa, 20.03.2014 (Cristina dos Santos)
(Rui Pereira)
