Quem foi o relator do acórdão 46/09.3SFPRT.P1?

O relator foi Ernesto de Jesus de Deus Nascimento, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 46/09.3SFPRT.P1?

O acórdão foi proferido em 13 de outubro de 2010.

46/09.3SFPRT.P1

Sumário

I- Os valores contidos no mapa anexo à Portaria nº 94/96 não são de aplicação automática. II- A acusação pelo crime de consumo do art. 40º, nº 2, do DL nº 15/93 que afirma que o arguido detinha para seu consumo 5,770 gramas de cannabis, mas não diz que essa quantidade excede a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é manifestamente infundada, devendo ser rejeitada nos termos do artº 311º, nºs 2, alínea a), e 3, alínea d), do Código de Processo Penal.

Texto

Processo comum singular 46/09.3SFPRT da 1ª secção do 2º Juízo Criminal do Porto Relator - Ernesto Nascimento Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório I. 1. O MP deduziu acusação contra o arguido B…….., imputando-lhe a prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º/2 do Decreto Lei 15/93, porquanto, objectivamente: “no dia 12MAI2009, cerca das 17.45 horas na Rua Visconde de Setúbal nesta cidade, detinha consigo um produto vegetal prensado com o peso líquido de 5,770 g que submetido a exame laboratorial revelou ser “cannabis” resina, que destinava ao seu consumo pessoal”. I. 2. Remetido o processo à distribuição, foi proferido o seguinte despacho: ” Vi o processo apresentado para consulta. Proceda à sua devolução. O Tribunal é competente. Autue como processo comum - Tribunal Singular. Não há questões prévias ou incidentais que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa - art. 311°/C P Penal. O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido B…….., imputando-lhe a prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40°/2 do Decreto Lei 15/93. Dispõe o artigo 311°/2 alínea a) C P Penal que se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada. A acusação é manifestamente infundada quando além do mais, os factos não constituírem crime (cfr. alínea d) do n.º 3 do preceito legal supra citado). Ora, in casu, a acusação pública deduzida contra o arguido é manifestamente infundada porquanto, em nosso entender, os factos nela descritos não constituem crime. Senão vejamos: o Ministério Público imputa ao arguido os seguintes factos: 1. no dia 12.05.2009, nesta cidade, o arguido tinha consigo um produto vegetal prensado com o peso líquido de 5,770 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cannabis (resina). 2. O arguido destinava este produto ao seu consumo pessoal. 3. O arguido agiu livre, consciente e voluntariamente, conhecendo as qualidades estupefacientes do produto que detinha para consumir e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Dispõe o artigo 40° do Decreto Lei 15/93, que: "1. quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. 2. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias. 3 - (... )". A Lei 30/2000, de 29NOV, que veio definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes, dispõe no respectivo artigo 2º, sob a epígrafe "Consumo", que: "1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação. 2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias". Estabelece o artigo 28° da mesma Lei que: "são revogados o artigo 40°, excepto quanto ao cultivo e o artigo 41º do Decreto Lei 15/93, bem corno as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime". Ora, sendo indubitável a descriminalização levada a cabo pela mencionada Lei 30/2000 da aquisição ou detenção de produtos estupefacientes, para consumo próprio, de quantidade não superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, já a aquisição ou detenção daqueles produtos, para o mesmo fim, em quantidade superior àquela, levou, face à revogação do artigo 40° do Decreto Lei 15/93, a que surgissem 4 posições distintas, quer na doutrina quer na jurisprudência, quanto à questão da qualificação jurídica da respectiva conduta. Tal questão foi, contudo, clarificada pelo Supremo Tribunal de Justiça que fixou a seguinte jurisprudência: “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei 30/2000, o artigo 40°/2 do Decreto Lei 15/93, manteve-se em vigor só "quanto ao cultivo" como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias e preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo média individual durante o período de 10 dias”, cfr. Acórdão de Fixação de Jurisprudência 8//2008, publicado no D.R. de 5.8.2008, I-A. Não havendo razões legais, doutrinárias ou jurisprudência que justifiquem divergir da solução consagrada no referido acórdão, decide-se acolher a mesma. Ora, é elemento típico do crime de consumo de estupefacientes que a detenção, para consumo próprio, daquelas substâncias seja superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. No caso, não se extrai da acusação deduzida nos autos que o arguido detinha haxixe para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Na verdade, nada se diz a esse respeito e não é possível, em face da quantidade de haxixe que o arguido detinha (5,770 gramas), retirar tal conclusão. É que, por um lado, os limites fixados na Portaria 94/96, de 26MAR, apenas podem ter valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova-pericial, não podendo constituir verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do artigo 71º do Decreto Lei 15/93, uma delimitação negativa do tipo de crime em causa, sob pena de violação do princípio da legalidade consagrado no n.º 1 do artigo 29° da Constituição da República Portuguesa (v. neste sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional 534/98, publicado in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40°, 559 e ss.; Boletim do Ministério da Justiça, 479º, 204 e ss. e Revista do Ministério Público, n.° 75 – Julho/Setembro de 1998, 173 e ss., com anotação de Eduardo Maia e Costa e o Acórdão do STJ de 30.04.2008, proferido no processo 07P4723, visualizável em www.dgsi.pt. Por outro lado, apesar da aliena c) do n.º 1 do artigo 71º do Decreto Lei 15/93, bem como o artigo 10°/1 da Portaria 94/96 e o respectivo mapa nexo, se referir à percentagem do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias e preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, o certo é que, na sua maior parte (como sucede no caso destes autos), não consta dos relatórios de exame das substâncias apreendidas efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica a quantificação do respectivo princípio activo, mas tão-só o peso líquido da substância estupefaciente examinada, sem identificação dos respectivos componentes, o que leva a desconhecer-se, nomeadamente, se a concentração do A9TIIC é de 2%. Ora, como é sabido, os produtos estupefacientes adquiridos pelos consumidores finais não se encontram, as mais das vezes, no seu estado puro, sendo objecto de cortes e misturas. Sendo assim, não se pode atender aos valores constantes da referida Portaria pois os exames do L.P.C. limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem, pelo que não há quantificação do respectivo princípio activo. No caso, não vem referida na acusação, porque não consta do relatório de exame elaborado pelo L.P.C. (v. fls. 54), a percentagem do princípio activo existente na substância analisada nem a identificação dos respectivos componentes (apenas se sabe que foi identificada a presença de canabis - resina), pelo que não é possível recorrer aos valores cativos constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, pois estes apenas indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão. Por fim, é perfeitamente legítimo recorrer-se à Jurisprudência dos nossos tribunais superiores que estabeleceu e definiu quantidades médias para o consumo individual durante 1 dia, conforme o fez, entre outros, o Ac. do STJ de 15.07.1996, processo 48306, da 3a secção, fixando tal quantidade em 1,5 gramas para a cocaína e a heroína e em 2 gramas para o haxixe (vejam-se, entre muitos outros, o Ac. do STJ de 10.7.1991, in BMJ 409º, 392, o Ac. do STJ de 5.2.1991, in BMJ 404º,151, o Ac. da RL de 9.1.1990, in BMJ, 393º, 648, o Ac. STJ de 30.1.1990 in BMJ 393º, 319, o Ac. STJ de 14.3.1996, proferido no processo 048339 e o Ac. do STJ de 15.5.1996, proferido no processo 048306, estes últimos visualizáveis em www. dgsi. pt). Ora, tendo em conta os mencionados valores e a quantidade de haxixe alegadamente detida pelo arguido, temos de concluir que a mesma não excede a quantidade média individual para o consumo durante dez dias, pelo que a sua conduta apenas é susceptível de integrar a contra-ordenação de consumo, prevista e punia pelo artigo 2º/1 e 2 da Lei 30/2000. Conclui-se, por isso, que a conduta imputada ao arguido na acusação deduzida nos autos não integra o tipo de crime por que vem acusado, mas tão só a contra-ordenação supra mencionada. Por tudo o exposto, ao abrigo do disposto no artigo 311°/ 2 alínea a) e n.° 3 alínea d) C P Penal, decide-se rejeitar a acusação deduzida pelo MP, por se considerar a mesma manifestamente infundada. Sem custas. Notifique e, após trânsito, extraia certidão de todo o processado para instrução do processo de contra-ordenação e remeta a mesma à Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência territorialmente competente, sendo o produto estupefaciente apreendido nestes autos colocado à ordem daquele processo. Oportunamente, arquive”. I. 2. Inconformado, com o assim decidido, recorre o Magistrado do MP., pugnando pela revogação de tal despacho e a sua substituição por outro que designe dia para julgamento, apresentando as seguintes conclusões: 1. a questão levantada no despacho recorrido prende-se, desde logo, com a interpretação da tabela integradora da Portaria 94/96 onde se fixam os limites quantitativos máximos para dada dose média individual diária de estupefacientes que constam das Tabelas I a IV, anexas ao Decreto Lei 15/93; 2. a Portaria em causa, a que se refere o artigo 71º/1 do Decreto Lei 15/93, teve por objectivo declarado fixar procedimentos de diagnóstico e dos exames necessários à caracterização do estado de toxicodependência a que aludem os artigos 43º e 52° do Decreto Lei 15/93, definindo os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária de substâncias estupefacientes de consumo mais frequente – cfr. artigo 1º da Portaria 94/96; 3. conforme resulta dos termos do artigo 62°/1 e 2 do Decreto Lei 15/93 e do artigo 10° da Portaria 94/96, o exame laboratorial aí referido destina-se a identificar e quantificar o produto estupefaciente, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência; 4. os valores contidos no mapa da Portaria 94/96 constituem prova pericial, como decidiu Acórdão do Tribunal Constitucional 534/98 proferido no Processo 545/98 e resulta da remissão operada pelo artigo 71°/3 do Decreto Lei 15/93; 5. considerando-se que os limites máximos indicados no mapa têm valor apenas como meio de prova, não se destinando a operar uma delimitação da previsão normativa das normas que consagram os crimes de tráfico de estupefacientes (nas suas diversas modalidades) ou o crime de consumo, a sua relevância é meramente indicativa sendo sempre “(...) por decisão do juiz e não por força da Portaria 94/96 que se concretiza o conceito de "princípio activo para cada dose média individual diária" utilizado na lei”; 6. nessa medida, ou seja, por o mapa não se referir a valores absolutos, antes estando sujeitos ao estatuído no artigo 163° C P Penal as conclusões que se retirarem da sua análise terão que ser cotejadas com a restante prova produzida, seja no inquérito, seja na instrução, seja em julgamento; 7. o critério objectivo-quantitativo mitigado que o legislador consagrou através da redacção que conferiu ao artigo 71° do Decreto Lei 15/93, impõe que se conclua que o arguido pode demonstrar que necessita de mais do que o montante inscrito no mapa que consta da Portaria 94/96 para fazer face ao seu consumo individual diário ou, ao invés, a acusação pode demonstrar que tal quantidade é até superior para satisfazer as necessidades individuais daquele concreto arguido no período de tempo em questão - neste sentido, João Conde Correia, in Droga: exame laboratorial às substâncias apreendidas e diagnóstico da toxicodependência, Revista do CEJ, 2004, número 1, 86; 8. a fixação da dose média individual diária é, portanto uma operação sujeita ao princípio do contraditório, da oralidade, da imediação e da investigação; 9. a estrutura acusatória do processo penal português (cfr. artigo 32°/5 C P) determina: "(a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação; (b) proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; (c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que faz a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa” - Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª ed., 206; 10. ora, o despacho sob recurso colide com estrutura acusatória do processo penal definida na Constituição, por fazer uma interpretação do artigo 311º C P Penal que viola o disposto no artigo 32°/5 C R P, uma vez que, seguindo o fio lógico do raciocínio exarado na decisão, os factos descritos na acusação não integram a prática de um crime porque o exame efectuado ao estupefaciente não determinou qual a quantidade de princípio activo que aí estava presente; 11. o erro em que o despacho incorre reconduz-se à análise de um meio de prova para concluir pela inadequação da acusação para introduzir um facto em juízo; 12. a apreciação de prova pericial que a Mma. Juiz faz de forma unilateral, sem a participação dos restantes sujeitos processuais, tem que ser objecto da análise e da discussão que são indissociáveis do princípio do contraditório, pois a detenção de 5,770 gramas de canabis poderá ter uma relevância jurídica diferente em face das concretas características do consumidor que está a ser julgado, motivo pelo qual a apreciação desse meio de prova não pode ser efectuada de forma absoluta e desintegrada; 13. a verdade é que os alegados critérios jurisprudenciais a partir dos quais ficciona a dose média diária de estupefaciente consumido pelo arguido são meras propostas fundadas nas regras da experiência comum e não integram uma tabela informal que possa ser tida em consideração de modo acrítico e absoluto; 14. se se entende que a tabela é inaplicável por não haver exame quantitativo ao princípio activo, então apenas 2 soluções são possíveis: ou se indaga junto do arguido quanto consome por dia e estabelece-se uma média própria para aquele indivíduo, apreciada criticamente à luz das regras da experiência comum e com referência aos denominados critérios jurisprudenciais; ou em alternativa, determina-se a sujeição da amostra cofre a novo exame pericial para quantificar o princípio activo presente, recorrendo-se, então à tabela da Portaria 94/96. Não pode, contudo, assumir-se sem mais, que o arguido consumia 2 gramas por dia porquanto tal ilação apenas é possível depois de produzida a prova; 15. o julgador não pode, pois, sindicar a acusação com fundamento na apreciação dos elementos de prova que forma produzidos e analisados no inquérito, como vaso do exame pericial ao estupefaciente apreendido, como decorre claramente da actual redacção do artigo 311º C P penal e decorre do disposto no artigo 32º/5 da CRP; 16. conclui-se, portanto, que os elementos de que o juiz pode dispor na fase a que corresponde o artigo 311º C P Penal, in casu, o mero texto da decisão recorrida, não o habilitam a extrair do texto da acusação a conclusão que se atinge no despacho; 17. ao sustentar a decisão de rejeitar a acusação na análise de meio de prova indicado na acusação e que sustentou esse despacho final, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 311º/2 alínea a) e 3 alínea c) e 163º C P Penal, artigos 32º/5 da CRP e artigos 40º/2 e 71º do Decreto Lei 15/93; 18. por força da violação das normas referidas a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que designe dia para a realização da audiência de julgamento. I. 3. Não houve resposta. II. Subidos os autos a este Tribunal o Exm. Sr. Procurador Geral Adjunto, no seu parecer, defendeu o não provimento do recurso, pois que a acusação é manifestamente infundada, por ser omissa quanto a ser a quantidade de estupefaciente apreendida superior à necessária para 10 dias de consumo normal do acusado, sendo que, ademais, o arguido referiu na fase de inquérito, que “fuma haxixe habitualmente, de forma regular e contínua, sendo que o produto adquirido dava para 2/3 dias”, nenhuma prova existindo que permita colocar em crise a veracidade de tal afirmação. No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, o arguido defende a posição resultante do despacho recorrido. No exame preliminar o relator entendeu que o recurso foi admitido com o efeito adequado e que nada obstava ao conhecimento do respectivo mérito. Foram colhidos os vistos legais. Foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir. III. Fundamentação III. 1 Como é sabido o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação, pelo que no caso concreto, a questão que se surpreende para ser submetida à apreciação deste Tribunal, resume-se tão só na de saber se, a decisão de rejeitar a acusação por entender que os factos descritos na acusação não constituíam crime, violou o disposto nos artigos 311º/2 alínea a) e 3 alínea c) e 163º C P Penal, artigos 32º/5 da CRP e artigos 40º/2 e 71º do Decreto Lei 15/93. III. 2. Apreciemos. III. 2. 1. Na decisão recorrida entendeu-se ser manifestamente infundada a acusação pública, pois que os factos ali descritos – a detenção de cannabis (resina) com o peso líquido de 5,770 gramas, que o arguido destinava ao seu consumo pessoal - não constituíam crime, mormente aquele que o MP imputava ao arguido e, tão só integravam a contra ordenação prevista no artigo 2º/1 e 2 da Lei 30/2000. Fê-lo com a seguinte argumentação: é elemento típico do crime de consumo de estupefacientes que a detenção, para consumo próprio, daquelas substâncias seja superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, no caso, não se extrai da acusação deduzida nos autos que o arguido detinha haxixe para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, na verdade, nada se diz a esse respeito e não é possível, em face da quantidade de haxixe que o arguido detinha (5,770 gramas), retirar tal conclusão; os produtos estupefacientes adquiridos pelos consumidores finais não se encontram, as mais das vezes, no seu estado puro, sendo objecto de cortes e misturas; sendo assim, não se pode atender aos valores constantes da referida Portaria pois os exames do L.P.C. limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem, pelo que não há quantificação do respectivo princípio activo; no caso, não vem referida na acusação, porque não consta do relatório de exame elaborado pelo L.P.C., a percentagem do princípio activo existente na substância analisada nem a identificação dos respectivos componentes (apenas se sabe que foi identificada a presença de canabis - resina), pelo que não é possível recorrer aos valores activos constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, pois estes apenas indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão; é perfeitamente legítimo recorrer-se à Jurisprudência dos nossos tribunais superiores que estabeleceu e definiu quantidades médias para o consumo individual durante 1 dia, conforme o fez, entre outros, o Ac. do STJ de 15.07.1996, processo 48306, da 3a secção, fixando tal quantidade em 2 gramas para o haxixe. III. 2. 2. Discorda o MP centrando o essencial da sua argumentação, desde logo, na questão da aplicação, primeiro e, da valoração/interpretação, depois, da tabela integradora da Portaria 94/96 Depois de afirmar a aplicação do referido mapa ao caso concreto, defende que o mesmo não se refere a valores absolutos, antes estando sujeitos ao estatuído no artigo 163° C P Penal, donde as conclusões que se retirarem da sua análise terão que ser cotejadas com a restante prova produzida, seja no inquérito, seja na instrução, seja em julgamento, podendo o arguido demonstrar que necessita de mais do que o montante ali previsto para fazer face ao seu consumo individual diário ou, ao invés, podendo a acusação demonstrar que tal quantidade é até superior para satisfazer as necessidades individuais daquele concreto arguido no período de tempo em questão. Assim, se a fixação da dose média individual diária é uma operação sujeita ao princípio do contraditório, da oralidade, da imediação e da investigação e se entre nós o processo penal assenta numa estrutura acusatória, não podia a Sra. Juiz rejeitar a acusação pública com o argumento de que os factos ali descritos não constituem crime, porque, procedendo à análise de um meio de prova, conclui ser o mesmo inadequado a suportar a introdução de um facto em juízo - o exame efectuado ao estupefaciente não determinou qual a quantidade de princípio activo que aí estava presente. Entende o recorrente que a detenção de 5,770 gramas de canabis poderá ter uma relevância jurídica diferente em face das concretas características do consumidor que está a ser julgado, motivo pelo qual a apreciação desse meio de prova não pode ser efectuada de forma absoluta e desintegrada e terá que ser remetida para o julgamento. Defende, para concluir, que, se se entende que a tabela é inaplicável por não haver exame quantitativo ao princípio activo, então apenas 2 soluções são possíveis: ou se indaga junto do arguido quanto consome por dia e estabelece-se uma média própria para aquele indivíduo, apreciada criticamente à luz das regras da experiência comum e com referência aos denominados critérios jurisprudenciais; ou em alternativa, determina-se a sujeição da amostra cofre a novo exame pericial para quantificar o princípio activo presente, recorrendo-se, então à tabela da Portaria 94/96. Não pode, contudo, assumir-se sem mais, que o arguido consumia 2 gramas por dia porquanto tal ilação apenas é possível depois de produzida a prova. A decisão recorrida terá violado, na sua óptica, o disposto nos artigos 311º/2 alínea a) e 3 alínea d) e 163º C P Penal, artigos 32º/5 da CRP e artigos 40º/2 e 71º do Decreto Lei 15/93; III. 2. 3. O regime jurídico pertinente. III. 2. 3. 1. Normas violadas artigo 311º C P Penal: “1. recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre s nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer. 2. Se o processo tiver sido remetido par a julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido: a) de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada; b) de não aceitar a acusação do assistente ou do MP na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284º e do n.º 4 do artigo 285º, respectivamente. 3. para os efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada: a) quando não contenha a identificação do arguido; b) quando não contenha a narração dos factos; c) se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou d) se os factos não constituírem crime”; artigo 163º C P Penal: “1. o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; 2. sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”; artigo 32º/5 da C R P: “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que alei determinar subordinados ao princípio do contraditório”; artigo 40° do Decreto Lei 15/93, que: "1. quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. 2. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias”; [1] artigo 71º do Decreto Lei 15/93: “1. os ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de medicina Legal, determinam, mediante portaria: a) os procedimentos de diagnóstico e exames periciais necessários à caracterização do estado de toxicodependência; b) o modo de intervenção dos serviços de saúde especializados no apoio às autoridades policiais e judiciárias; c) os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substancias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente. 2. A portaria a que se refere o n.º anterior deve ser actualizada sempre que a evolução dos conhecimentos científicos o justifique. 3. O valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no n.º 1 é apreciado nos termos do artigo 163º C P Penal”. III. 2. 3. 2. Refira-se ainda, por essencial, para um cabal enquadramento e melhor compreensão da questão, a seguinte evolução legislativa: ao abrigo do referido artigo 71º do Decreto Lei 15/93 surgiu a Portaria 94/96 de 26MAR [2], que veio definir os procedimentos de diagnóstico e dos exames periciais necessários à caracterização do estado de toxicodependência. Desde logo no seu preâmbulo, onde constam os considerandos refere-se, que a definição prévia dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto Lei 15/93, de consumo mais frequente, constitui elemento importante para a aplicabilidade do n. 3 do artigo 26 e do n.º 2 do artigo 40º, ambos daquele diploma. No seu artigo 9º estabelece-se que “os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I e IV, anexas ao Decreto Lei 15/93, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”. Por sua vez, no seu artigo 10º/1 dispõe-se que, “na realização do exame laboratorial referido nos nºs 1 e 2 do artigo 62º do Decreto Lei 15/93, o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência”. Posteriormente, a Lei 30/2000, de 29NOV veio definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes, dispondo no seu artigo 2º, sob a epígrafe "Consumo", que: "1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação. 2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias". III. 3. Vejamos. III. 3. 1. Temos então que, no caso sub judice, a acusação foi rejeitada, por se ter “considerado como manifestamente infundada, por falta de alegação de factos subsumíveis a um tipo legal”. O que traduzido por outras palavras, pretende significar que os factos, não constituíam crime. A propósito da alínea d) do n.º 3 do artigo 311º C P Penal refere Germano Marques da Silva in Curso, III, 207/8, que, “esta alínea era desnecessária, porque os factos narrados hão-de fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e só a podem fundamentar se constituírem crime. Se os factos não constituírem crime verifica-se a inexistência do objecto do processo, tornando-o inexistente e consequentemente não pode prosseguir”. Crime na noção contida na alínea a) do artigo 1º do C P Penal é o “conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais”. “Acusação manifestamente infundada é aquela que nos seus próprios termos não tem condições de viabilidade”, no entendimento expressivo de Maia Gonçalves, o que acontece nos casos taxativos previstos no n.º 3 do artigo 311º C P Penal. “O fundamento da inexistência de factos na acusação que constituam crime, só pode ser aferido diante do texto da acusação, quando faltem os elementos constitutivos - objectivos e subjectivo - de qualquer ilícito criminal ou quando se trate de conduta penalmente irrelevante”, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do C P Penal. É certo assim que com a actual redacção do artigo 311º C P Penal, introduzida pela Lei 65/98 de 25AGO, manifestamente se quis excluir a possibilidade de rejeitar a acusação por manifesta insuficiência de prova indiciária, como tinha sido fixado pelo Acórdão do STJ 4/93, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 311º C P Penal. III. 3. 2. Compete à acusação descrever os factos integradores de todos os elementos do crime imputado. Da articulação, conjugação e decomposição dos artigos 40º do Decreto Lei 15/93 e 2º da Lei 30/2000, resulta que elementos objectivos constitutivos do tipo legal de crime de consumo de estupefacientes ou de detenção para consumo, são: o consumo, ou, com essa finalidade própria, o cultivo , a aquisição ou detenção de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexa àquele 1º diploma; desde que a quantidade exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Da mesma forma, se a quantidade não exceder o necessário para o consumo médio individual durante aquele período, a materialidade tão só será susceptível de integrar a previsão da contra-ordenação prevista na última daquelas normas. No caso concreto, apesar de o arguido ter referido na fase de inquérito que o produto apreendido se destinava ao seu próprio consumo e que “dava” para 2/3 dias, o certo é que foi deduzida acusação, pelo crime de consumo, sem que da acusação conste que o produto apreendido na posse do arguido excedia a quantidade necessária para o seu consumo médio individual durante o período de 10 dias. E não consta porquê? Porque não existia qualquer prova que apontasse nesse sentido? Vide as declarações do arguido, não contraditadas por qualquer outro elemento de prova. Porque se entendeu não ser necessário? Porque se entendeu que tal facto não constitui elemento objectivo do tipo legal de consumo? Vide a forma automática e definitiva como o recorrente defende a interpretação do exame pericial e que está subjacente ao teor da acusação – se o arguido está na posse de 5,7 g de cannabis – resina, então estão preenchidos os elementos constitutivos do tipo de crime de consumo. Se bem que no recurso, o MP se continue a bater pela aplicação automática do resultado de tal exame, deixa, no entanto, cair a aplicação definitiva, defendendo que o resultado do exame pericial está sujeito ao contraditório. Olvida, no entanto, que o exercício do contraditório – neste caso concreto – se reporta à defesa do arguido (que não à acusação) e que neste particular, o arguido já disse, não sendo por qualquer outro elemento de prova, contraditado, que o produto apreendido “dava” para 2/3 dias do seu consumo pessoal. A cannabis, como é sabido está incluída na tabela I-C anexa ao Decreto Lei 15/93 e segundo o mapa anexo à Portaria 94/96 o limite quantitativo máximo, para cada dose média individual diária de canabis (resina) é 0,5 gramas. O Tribunal Constitucional decidiu já, no acórdão 534/98, interpretar a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto Lei 15/93 no sentido de que, ao remeter para a Portaria aí referida a definição dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com valor de prova pericial. [3] Na respectiva fundamentação refere-se que “os limites fixados na Portaria 94/96, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do artigo 71º do Decreto Lei 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado” (o caso em apreciação reportava-se ao crime de traficante-consumidor previsto no artigo 26º do Decreto Lei 15/93), assim, devendo entender-se que faz “a remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhada da devida fundamentação”, concluindo, desse modo, que não é violado “o princípio da legalidade da lei penal incriminadora, consagrado no nº 1 do artigo 29º C R P”. Nesta sequência, Maia Costa, in Revista do MP., 75º, 179, manifesta o entendimento de que “a degradação dos quantitativos máximos de elemento típico em simples valor indiciário tem inegável importância, pois permite que, nos termos do artigo 163º C P Penal, o arguido - e obviamente o Ministério Público - impugnem esses dados, que até agora têm sido aplicados automaticamente, sem admissibilidade de contestação” e, João Conde Correia, “Droga: Exame laboratorial às substâncias apreendidas e Diagnóstico da Toxicodependência e das suas consequências”, in Revista do CEJ, 2004, n.º 1, 87 a 91, que (embora reportando-se ao artigo 26º do Decreto Lei 15/93) mesmo quando existam os exames aludidos no artigo 10º/1 da Portaria 94/96, é ainda possível (através da produção da respectiva prova) contrariar os valores indicativos (criados com base em dados estatísticos) para a “dose média individual diária” da mesma Portaria, porque, por um lado, tudo depende da “capacidade” aditiva de cada consumidor em concreto e, por outro, sempre são distintos os conceitos de “dose média individual diária” (indicado na Portaria) e de “quantidade necessária para o consumo médio individual” durante determinado período de tempo (indicado v.g. no artigo 26º/3 do Decreto Lei 15/93, pois que “não existe identidade material entre o conceito de “quantidade” e o conceito de “dose média individual”. O primeiro (quantidade) é um conceito indeterminado. O segundo (dose média individual diária), como vimos, convoca o chamado princípio activo das substâncias ou preparações e está tabelado em termos objectivo-quantitativo mitigados pela Portaria (…)”. III. 3. 3. A questão da aplicação da Portaria 94/96 às situações do artigo 2º/2 da Lei 30/2000. Esta norma – recorde-se - pune o consumo como contra-ordenação no pressuposto que o estupefaciente não exceda “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”. Diga-se desde já que “quantidade necessária para o consumo médio individual” como consta dos artigos 40º/2 do Decreto Lei 15/93 e 2º/2 da Lei 30/2000 e “dose média individual diária” – como consta da Portaria 94/96, não podem deixar de ser uma e mesma coisa. São conceitos que pretendem retratar uma mesma realidade, carecendo de fundamento, quer a ficcionada distinção entre uma e outra realidade, quer a artificiosa construção dela subsequente - a de que, então, a prova da “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” não estaria sujeita à realização de qualquer tipo de prova vinculada, não sendo de exigir a realização do exame previsto no artigo 10º/1 da Portaria 94/96 que apenas teria lugar para apurar a”dose média individual diária”. É pertinente, desde logo, a questão de saber se o Tribunal se pode socorrer dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, visto que a mesma, como consta do respectivo preâmbulo, apenas se reporta aos artigos 26º/3 e 40º/2 do Decreto Lei 15/93. Saliente-se, contudo, que ao tempo não existia, no ordenamento jurídico a realidade que veio a ser consagrada ex-novo, no referido artigo 2º da Lei 30/2000 – em cuja vigência, de resto, foram praticados os factos descritos na acusação. Em função das finalidades da Portaria, do valor – atribuído pelo Tribunal Constitucional [4] - enquanto prova pericial, da remissão que a alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto Lei 15/93 para ela faz, sobre a definição dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma e, já não enquanto elemento de delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime de consumo versus o ilícito contra-ordenacional, entendemos que nada obsta, antes tudo aconselha, mormente a unidade e coerência do sistema jurídico, artigo 9º/1 C Civil e o princípio constitucional da igualdade e da legalidade, artigo 18º da CRP, que assim se faça. [5] Com efeito, todas as considerações tecidas pelo Tribunal Constitucional a propósito do recurso aos valores indicativos da “dose média individual diária” constantes do mapa anexo à Portaria 94/96 para integrar o conceito de “consumo médio individual” usado nos artigos 26º/3 e 40º Decreto Lei 15/93, poderão também, ser aplicadas, tendo em vista o disposto no artigo 2º/2 da Lei 30/2000. Donde, em conclusão, assumindo os valores indicativos (estatísticos) contidos no mapa anexo à Portaria 94/96, um mero valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não sendo, pois, de aplicação automática, podendo vir a ser impugnados e afastados pelo tribunal, embora acompanhados da devida fundamentação, nada impede que a eles se recorra para efeitos do artigo 2º/2 da Lei 30/2000. III. 3. 4. Resolvida esta, surge, agora uma outra questão – a das condições, dos requisitos, dos pressupostos, exigidos para que se possa recorrer à aplicação do mapa anexo à Portaria 94/96. Enquanto que, aparentemente na acusação pública está implícita a tese de que a aplicação é automática, incondicionalmente e definitiva, sem que possa ser contraditado o valor do exame pericial, já na motivação do recurso, embora se mantendo a posição do carácter automático do mapa anexo à Portaria 94/94, deixa-se cair esta derradeira questão, defendendo-se que deve incidir o contraditório sobre o valor do exame pericial. Cremos ser certo e seguro, em face do que vem de ser dito, que para que tais valores possam ser considerados é necessário que dos autos conste o exame laboratorial a que se refere o artigo 10º/1 da mesma Portaria. É que tanto o exame laboratorial a que se reporta esta norma, como o mapa anexo à Portaria, referem-se à percentagem do princípio activo e, na sua maior parte, como sucede no caso destes autos, os exames aos produtos apreendidos, efectuados pelo LPC, não o quantificam (isto é, não indicam a percentagem do princípio activo), antes indicando o peso líquido do produto que contém o estupefaciente examinado, sem identificarem os respectivos componentes, o que leva a desconhecer-se o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto examinado, no caso concreto. As quantidades a que alude o referido mapa referem-se a quantidades puras, ou seja, ao princípio activo a que alude o artigo 71º/1 alínea c) do Decreto Lei 15/93, o que não pode confundir-se com o peso líquido resultante dos relatórios do LPC. O artigo 62º do Decreto Lei 15/93 prevê a realização do exame laboratorial, a que se reporta, de resto, o artigo 10º/1 da Portaria 94/96, com vista à identificação e quantificação da planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo[6] ou substância de referência. Encontrado o princípio activo, importa, depois quantificar o seu nível de concentração - percentagem do princípio activo por unidade de volume. Isto porque, como é sabido, os produtos estupefacientes normalmente aprendidos estão misturados com os designados produtos de corte, estando muito longe de poderem ser considerados como puros. Donde nos casos em que não é observado o disposto no artigo 10º/1da Portaria 94/96, “os valores nela constantes continuam sem aplicação, porque os exames do LPC limitam-se a identificar o princípio e a pesar o produto sem o depurarem (…). Não há quantificação do princípio activo.” [7] “Uma coisa é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra coisa é o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro”.[8] Desde logo, sobre a questão da aplicação, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 26º do Decreto Lei 15/93, dos valores constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, por força do seu artigo 9º, a jurisprudência do STJ estava dividida. A título exemplificativo, no Acórdão do STJ de 6.2.1997, no processo 1457/96, defendeu-se que, de acordo com a Portaria 94/96, o limite máximo para cada dose média individual diária, para a cocaína, era de 0,2 g., aceitando a aplicação da dita Portaria e, em sentido contrário, no Acórdão do mesmo Tribunal de 29.10.1998, no processo 1434/97 defendeu-se que, quantidades como 5,795 gramas de heroína e 0,785 de cocaína - pesos líquidos - destinados à venda a terceiros, com a finalidade exclusiva de obter droga para o seu consumo pessoal, não excedem a "necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias", conclusão que não é prejudicada pela interpretação dada pelo Tribunal Constitucional à norma constante da al. c), do n.º 1 do artigo 71º do Decreto Lei 15/93 (…), já que não incidindo o exame feito nos autos sobre os princípio activos, a remissão para os "valores indicativos da Portaria 94/96", não tem qualquer eficácia, por não ter sido efectuada tendo em conta os seus parâmetros), não aplicando a referida Portaria. Portanto, se em exame do LPC não tiver sido quantificada a percentagem do princípio activo, nem tão pouco identificados os componentes das substâncias presentes nos produtos submetidos ao dito exame laboratorial, não faz sentido fazer uso dos valores indicativos constantes do mapa anexo, para onde se remete o artigo 9º da Portaria 94/96, porque esse exame não foi efectuado nos termos do seu próprio artigo 10º. E, percebe-se que assim seja uma vez que os valores referidos no dito mapa anexo indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão. Mas, ainda que o LPC efectue o exame a que se refere o artigo 10º/1 da Portaria 94/96 e o resultado vier a ser superior ao indicado no respectivo mapa anexo, nem por isso o tribunal fica vinculado aos valores indicados nesse mesmo mapa. Estes dados sempre podem ser contestados e impugnados, por se tratarem de valores indicativos (estatísticos) e, nessa medida, produzida prova nesse sentido, podem ser afastados pelo tribunal, embora, claro, acompanhados da devida fundamentação. Por isso, para o Tribunal se socorrer dos valores indicados na tabela anexa à dita Portaria 94/96, terá que constar do processo o exame do LPC a que o artigo 10º da Portaria se refere - sendo certo que, ainda assim, tais valores podem ser impugnados nos moldes supra indicados. Só em face do resultado de um tal exame é que podemos lançar mão dos valores referidos na tabela anexa à Portaria 94/96. Só perante a percentagem do princípio activo constante da substância apreendida, é que podemos avaliar se a quantidade detida é “superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”. Tudo isto para se concluir que o apelo aos valores indicados no mapa anexo à Portaria 94/96 - que não podendo ser feito de forma automática, também, não o pode ser de forma, definitiva, como deixava transparecer a acusação pública – implica a existência de exame do teor do previsto no seu artigo 10º. Dito de outra forma, não deve, pura e simplesmente, lançar-se mão do mapa anexo à Portaria 94/96, a fim de qualificar a conduta do agente como susceptível de integrar o tipo legal de consumo. Desde logo fica arredada a possibilidade de se recorrer a tal mapa, se inexistir o exame previsto no artigo 10º da Portaria, caso em que há-de ser da conjugação de todos os restantes elementos de prova que há-de resultar a possibilidade de enquadramento dos factos no tipo de consumo, ou ao invés, tão só, em sede contra-ordenacional. III. 3. 5. No caso concreto nada disto se passou. Donde, não podemos deixar de concordar com a decisão recorrida no entendimento de que os valores indicativos do mapa anexo à Portaria 94/96 – muito embora meramente indicativos – respeitantes, recorde-se, à quantificação do princípio activo da substância em questão - não são de aplicação automática e que dado que o exame ao produto estupefaciente apreendido, efectuado pelo LPC, cfr. fls. 54 não quantifica a percentagem do princípio activo - nada diz a esse respeito - mas apenas o peso líquido do produto, bem como a presença da substância activa correspondente à cannabis (resina), o que inviabiliza, de todo, o recurso à tabela constante da citada Portaria. Neste contexto, apenas a aplicação automática da Portaria 94/96, suportaria a conclusão de estarmos perante um consumo superior ao assinalado período, que, mesmo assim, não resistiria ao exercício do contraditório, já operado no inquérito. Na falta do critério apontado no mapa da Portaria 94/96, haverá então que se utilizar o critério jurisprudencial para aferição e definição das quantidades médias para consumo individual durante um dia e que seriam de 2 gramas para o haxixe, o que atenta a quantidade apreendida na posse do arguido leva a concluir que a sua conduta não integra a prática do crime de consumo, p. e p. pelo artigo 40°/2 do Decreto Lei 15/93. De resto, saliente-se a coincidência, pelo menos pontual, numa perspectiva ou, o acerto deste critério, reportado ao caso concreto, pois que é o próprio arguido que no inquérito disse que o produto apreendido lhe dava para 2/3 dias, o que deixa transparecer um consumo médio individual diário de 2 g., não com base em qualquer presunção – como defende o recorrente - mas na prova pessoal produzida na fase de inquérito. Assim sendo e uma vez que segunda a acusação a cannabis que o arguido tinha na sua posse, 5,770 g, se destinava ao seu consumo, não constando que excede as quantidades médias para consumo do arguido, desde logo, fica afastada qualquer possibilidade de que aquela materialidade seja susceptível, seja suficiente, para integrar a previsão do tipo legal de consumo. Esta falta de factos, de descrição de um elemento constitutivo do tipo de crime de consumo, é de resto consentânea com o critério que vem sendo estabelecido pela jurisprudência [9] - a que não são alheias as regras da experiência comum e com a própria prova pessoal produzida no inquérito – donde resulta que em relação a cannabis – resina, o crime de consumo pressupõe e exige uma quantidade superior a 20 g, seja, 10dias x 2g. Logo a descrita conduta do arguido constante da acusação pública, alicerçada na prova (ou falta dela) produzida, não pode deixar de integrar senão, a previsão da contra-ordenação de consumo p. e p. pelo artigo 2º/1 e 2 da Lei 30/2000, para cujo conhecimento é competente a Comissão de Dissuasão da Toxicodependência, nos termos do artigo 5º de tal diploma legal. Assim, em resumo, nenhuma censura merece a decisão recorrida. IV. Dispositivo Nestes termos e com os fundamentos acabados de expor, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pelo MP. confirmando-se, assim, a decisão recorrida. Sem tributação. Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário. Porto, 2010.Outubro.13 Ernesto de Jesus de Deus Nascimento Olga Maria dos Santos Maurício ____________________ [1] “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei 30/2000, o artigo 40°/2 do Decreto Lei 15/93, manteve-se em vigor só "quanto ao cultivo" como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias e preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo média individual durante o período de 10 dias”, cfr. Acórdão de Fixação de Jurisprudência 8//2008, publicado no D.R. de 5.8.2008, I-A. [2] “que veio dar expressão, por força do critério do valor probatório da remissão nela contida, à norma sancionatória (em branco) – norma incompleta – do artigo 71º/1 alínea c) do Decreto Lei 15/93, definidora dos limites quantitativos máximos admitidos nas doses individuais de estupefacientes (em função dos quais se aplicam tipos de ilícitos comuns ou privilegiados), tem natureza meramente técnica, devendo ser interpretada como um critério de prova pericial, permitindo, pois, a impugnação dos dados apresentados, nos termos do art. 163.º do C P Penal” – neste sentido, Ac. do TC n.º 534/98, de 07-08, comentado in RMP, n.º 75, págs. 173-180; cf., a propósito, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, 37-38, apud Acórdão do STJ de 30.4.2008 [3] Aí se decidiu, primeiramente que se não pode considerar organicamente constitucional, por falta de autorização legislativa, a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 15/93, com o argumento de que, se é certo que, está fora de questão que se integra na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a "definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal" (al. c) do nº 1 do art. 165º da Constituição) e que as leis de autorização legislativa, nos termos do nº 2 do artigo 165º da Constituição, têm de "definir o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização, não lhes cabe, porém, determinar que matérias podem ser remetidas para regulamento pelo decreto-lei que as executa. Com efeito, ou essa remissão é constitucionalmente legítima, sendo então inútil a autorização, ou não o é, não se tornando admissível por força de uma lei de autorização que a permitisse. [4] Cfr. também o Acórdão 559/01. [5] Cfr. neste sentido: Rui Pereira in “A discriminação do consumo de droga”, in AAVV, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, 1178, não vê qualquer obstáculo - aceitando as considerações feitas nos Acórdãos do TC 534/98 e 559/01 - à “aplicação das regras científico-técnicas da portaria ao caso do nº 2 do art. 2 da Lei nº 30/2000”; João Conde Correia in “Droga: Exame laboratorial às substâncias apreendidas e Diagnóstico da Toxicodependência e das suas consequências”, 87 a 91, embora sem deixar cair a questão da “conformidade constitucional” e “da controvertida legalidade” da Portaria 94/96, salienta que “os limites quantitativos fixados, se aplicam, hoje, ao que parece, também ao artigo 2º/2 da Lei 30/2000” e, em sentido contrário, Patrícia Naré Agostinho, “Posse de estupefacientes em quantidade que exceda o necessário para o consumo médio individual durante dez dias”, in RMP ano 25, Jan/Mar, 2004, 97º, 142, defende, contudo que, os valores previstos no mapa anexo à portaria 94/96 não são aplicáveis à lei 30/2000, “não só pelo facto de o mapa e os termos do preâmbulo, em que os limites ali definidos, se aplicarem somente aos artigos 26º/3 e 40º/2 do Decreto Lei 15/93, mas também porque em parte alguma da Lei 30/2000 se refere a aplicabilidade da referida Portaria”. [6] No caso do cannabis, o tetrahidrocanabinol (THC). [7] Como diz João Conde Correia in “Aspectos jurídico-penais da lei da droga: as fontes, muita jurisprudência e alguma doutrina”, Lusíada, Revista de Ciência e Cultura, Série de Direito, nºs 1 e 2, 2002, p. 120, [8] O mesmo Autor, in “Validade dos exames periciais normalmente efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica – Constitucionalidade, legalidade e interpretação dos quantitativos fixados na Portaria nº 94/96, de 12/6, in Decisões de Tribunais de Primeira Instância, 1998-1999, p. 96, esclarece: [9] Cfr. Ac. do STJ de 15.5.1996, processo 48306 da 3 secção, fixando a quantidade média para consumo individual durante 1 dia, em 1,5 gramas para a cocaína e heroína e em 2 gramas para o haxixe e entre outros, os Ac. do STJ de 10.7.1991, in BMJ 409º, 392, Ac do STJ de 5.2.1991, in BMJ 404º, 151, Ac, da RL de 9.1.1990, in BMJ, 393º, 648, Ac STJ de 30.1.1990, in BMJ, 393º, 319.

Sumário

I- Os valores contidos no mapa anexo à Portaria nº 94/96 não são de aplicação automática.

II- A acusação pelo crime de consumo do art. 40º, nº 2, do DL nº 15/93 que afirma que o arguido detinha para seu consumo 5,770 gramas de cannabis, mas não diz que essa quantidade excede a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é manifestamente infundada, devendo ser rejeitada nos termos do artº 311º, nºs 2, alínea a), e 3, alínea d), do Código de Processo Penal.

Texto Integral

Processo comum singular 46/09.3SFPRT da 1ª secção do 2º Juízo Criminal do Porto

Relator - Ernesto Nascimento

Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

I.1. O MP deduziu acusação contra o arguido B…….., imputando-lhe a prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º/2 do Decreto Lei 15/93, porquanto, objectivamente:

“no dia 12MAI2009, cerca das 17.45 horas na Rua Visconde de Setúbal nesta cidade, detinha consigo um produto vegetal prensado com o peso líquido de 5,770 g que submetido a exame laboratorial revelou ser “cannabis” resina, que destinava ao seu consumo pessoal”.

I.2. Remetido o processo à distribuição, foi proferido o seguinte despacho:

”Vi o processo apresentado para consulta. Proceda à sua devolução.

O Tribunal é competente.

Autue como processo comum - Tribunal Singular.

Não há questões prévias ou incidentais que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa - art. 311°/C P Penal.

O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido B…….., imputando-lhe a prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40°/2 do Decreto Lei 15/93.

Dispõe o artigo 311°/2 alínea a) C P Penal que se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.

A acusação é manifestamente infundada quando além do mais, os factos não constituírem crime (cfr. alínea d) do n.º 3 do preceito legal supra citado).

Ora, in casu, a acusação pública deduzida contra o arguido é manifestamente infundada porquanto, em nosso entender, os factos nela descritos não constituem crime.

Senão vejamos:

o Ministério Público imputa ao arguido os seguintes factos:

1. no dia 12.05.2009, nesta cidade, o arguido tinha consigo um produto vegetal prensado com o peso líquido de 5,770 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cannabis (resina).

2. O arguido destinava este produto ao seu consumo pessoal.

3. O arguido agiu livre, consciente e voluntariamente, conhecendo as qualidades estupefacientes do produto que detinha para consumir e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Dispõe o artigo 40° do Decreto Lei 15/93, que:

"1. quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.

2. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.

3- (... )".

A Lei 30/2000, de 29NOV, que veio definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes, dispõe no respectivo artigo 2º, sob a epígrafe "Consumo", que:

"1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.

2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias".

Estabelece o artigo 28° da mesma Lei que:

"são revogados o artigo 40°, excepto quanto ao cultivo e o artigo 41º do Decreto Lei 15/93, bem corno as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime".

Ora, sendo indubitável a descriminalização levada a cabo pela mencionada Lei 30/2000 da aquisição ou detenção de produtos estupefacientes, para consumo próprio, de quantidade não superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, já a aquisição ou detenção daqueles produtos, para o mesmo fim, em quantidade superior àquela, levou, face à revogação do artigo 40° do Decreto Lei 15/93, a que surgissem 4 posições distintas, quer na doutrina quer na jurisprudência, quanto à questão da qualificação jurídica da respectiva conduta.

Tal questão foi, contudo, clarificada pelo Supremo Tribunal de Justiça que fixou a seguinte jurisprudência:

“Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei 30/2000, o artigo 40°/2 do Decreto Lei 15/93, manteve-se em vigor só "quanto ao cultivo" como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias e preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo média individual durante o período de 10 dias”, cfr. Acórdão de Fixação de Jurisprudência 8//2008, publicado no D.R. de 5.8.2008, I-A.

Não havendo razões legais, doutrinárias ou jurisprudência que justifiquem divergir da solução consagrada no referido acórdão, decide-se acolher a mesma.

Ora, é elemento típico do crime de consumo de estupefacientes que a detenção, para consumo próprio, daquelas substâncias seja superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

No caso, não se extrai da acusação deduzida nos autos que o arguido detinha haxixe para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Na verdade, nada se diz a esse respeito e não é possível, em face da quantidade de haxixe que o arguido detinha (5,770 gramas), retirar tal conclusão.

É que, por um lado, os limites fixados na Portaria 94/96, de 26MAR, apenas podem ter valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova-pericial, não podendo constituir verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do artigo 71º do Decreto Lei 15/93, uma delimitação negativa do tipo de crime em causa, sob pena de violação do princípio da legalidade consagrado no n.º 1 do artigo 29° da Constituição da República Portuguesa (v. neste sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional 534/98, publicado in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40°, 559 e ss.; Boletim do Ministério da Justiça, 479º, 204 e ss. e Revista do Ministério Público, n.° 75 – Julho/Setembro de 1998, 173 e ss., com anotação de Eduardo Maia e Costa e o Acórdão do STJ de 30.04.2008, proferido no processo 07P4723, visualizável em www.dgsi.pt.

Por outro lado, apesar da aliena c) do n.º 1 do artigo 71º do Decreto Lei 15/93, bem como o artigo 10°/1 da Portaria 94/96 e o respectivo mapa nexo, se referir à percentagem do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias e preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, o certo é que, na sua maior parte (como sucede no caso destes autos), não consta dos relatórios de exame das substâncias apreendidas efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica a quantificação do respectivo princípio activo, mas tão-só o peso líquido da substância estupefaciente examinada, sem identificação dos respectivos componentes, o que leva a desconhecer-se, nomeadamente, se a concentração do A9TIIC é de 2%.

Ora, como é sabido, os produtos estupefacientes adquiridos pelos consumidores finais não se encontram, as mais das vezes, no seu estado puro, sendo objecto de cortes e misturas.

Sendo assim, não se pode atender aos valores constantes da referida Portaria pois os exames do L.P.C. limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem, pelo que não há quantificação do respectivo princípio activo.

No caso, não vem referida na acusação, porque não consta do relatório de exame elaborado pelo L.P.C. (v. fls. 54), a percentagem do princípio activo existente na substância analisada nem a identificação dos respectivos componentes (apenas se sabe que foi identificada a presença de canabis - resina), pelo que não é possível recorrer aos valores cativos constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, pois estes apenas indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão.

Por fim, é perfeitamente legítimo recorrer-se à Jurisprudência dos nossos tribunais superiores que estabeleceu e definiu quantidades médias para o consumo individual durante 1 dia, conforme o fez, entre outros, o Ac. do STJ de 15.07.1996, processo 48306, da 3a secção, fixando tal quantidade em 1,5 gramas para a cocaína e a heroína e em 2 gramas para o haxixe (vejam-se, entre muitos outros, o Ac. do STJ de 10.7.1991, in BMJ 409º, 392, o Ac. do STJ de 5.2.1991, in BMJ 404º,151, o Ac. da RL de 9.1.1990, in BMJ, 393º, 648, o Ac. STJ de 30.1.1990 in BMJ 393º, 319, o Ac. STJ de 14.3.1996, proferido no processo 048339 e o Ac. do STJ de 15.5.1996, proferido no processo 048306, estes últimos visualizáveis em www. dgsi. pt).

Ora, tendo em conta os mencionados valores e a quantidade de haxixe alegadamente detida pelo arguido, temos de concluir que a mesma não excede a quantidade média individual para o consumo durante dez dias, pelo que a sua conduta apenas é susceptível de integrar a contra-ordenação de consumo, prevista e punia pelo artigo 2º/1 e 2 da Lei 30/2000.

Conclui-se, por isso, que a conduta imputada ao arguido na acusação deduzida nos autos não integra o tipo de crime por que vem acusado, mas tão só a contra-ordenação supra mencionada.

Por tudo o exposto, ao abrigo do disposto no artigo 311°/ 2 alínea a) e n.° 3 alínea d) C P Penal, decide-se rejeitar a acusação deduzida pelo MP, por se considerar a mesma manifestamente infundada.

Sem custas.

Notifique e, após trânsito, extraia certidão de todo o processado para instrução do processo de contra-ordenação e remeta a mesma à Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência territorialmente competente, sendo o produto estupefaciente apreendido nestes autos colocado à ordem daquele processo.

Oportunamente, arquive”.

I.2. Inconformado, com o assim decidido, recorre o Magistrado do MP., pugnando pela revogação de tal despacho e a sua substituição por outro que designe dia para julgamento, apresentando as seguintes conclusões:

1. a questão levantada no despacho recorrido prende-se, desde logo, com a interpretação da tabela integradora da Portaria 94/96 onde se fixam os limites quantitativos máximos para dada dose média individual diária de estupefacientes que constam das Tabelas I a IV, anexas ao Decreto Lei 15/93;

2. a Portaria em causa, a que se refere o artigo 71º/1 do Decreto Lei 15/93, teve por objectivo declarado fixar procedimentos de diagnóstico e dos exames necessários à caracterização do estado de toxicodependência a que aludem os artigos 43º e 52° do Decreto Lei 15/93, definindo os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária de substâncias estupefacientes de consumo mais frequente – cfr. artigo 1º da Portaria 94/96;

3. conforme resulta dos termos do artigo 62°/1 e 2 do Decreto Lei 15/93 e do artigo 10° da Portaria 94/96, o exame laboratorial aí referido destina-se a identificar e quantificar o produto estupefaciente, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência;

4. os valores contidos no mapa da Portaria 94/96 constituem prova pericial, como decidiu Acórdão do Tribunal Constitucional 534/98 proferido no Processo 545/98 e resulta da remissão operada pelo artigo 71°/3 do Decreto Lei 15/93;

5. considerando-se que os limites máximos indicados no mapa têm valor apenas como meio de prova, não se destinando a operar uma delimitação da previsão normativa das normas que consagram os crimes de tráfico de estupefacientes (nas suas diversas modalidades) ou o crime de consumo, a sua relevância é meramente indicativa sendo sempre “(...) por decisão do juiz e não por força da Portaria 94/96 que se concretiza o conceito de "princípio activo para cada dose média individual diária" utilizado na lei”;

6. nessa medida, ou seja, por o mapa não se referir a valores absolutos, antes estando sujeitos ao estatuído no artigo 163° C P Penal as conclusões que se retirarem da sua análise terão que ser cotejadas com a restante prova produzida, seja no inquérito, seja na instrução, seja em julgamento;

7. o critério objectivo-quantitativo mitigado que o legislador consagrou através da redacção que conferiu ao artigo 71° do Decreto Lei 15/93, impõe que se conclua que o arguido pode demonstrar que necessita de mais do que o montante inscrito no mapa que consta da Portaria 94/96 para fazer face ao seu consumo individual diário ou, ao invés, a acusação pode demonstrar que tal quantidade é até superior para satisfazer as necessidades individuais daquele concreto arguido no período de tempo em questão - neste sentido, João Conde Correia, in Droga: exame laboratorial às substâncias apreendidas e diagnóstico da toxicodependência, Revista do CEJ, 2004, número 1, 86;

8. a fixação da dose média individual diária é, portanto uma operação sujeita ao princípio do contraditório, da oralidade, da imediação e da investigação;

9. a estrutura acusatória do processo penal português (cfr. artigo 32°/5 C P) determina: "(a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação; (b) proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; (c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que faz a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa” - Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª ed., 206;

10. ora, o despacho sob recurso colide com estrutura acusatória do processo penal definida na Constituição, por fazer uma interpretação do artigo 311º C P Penal que viola o disposto no artigo 32°/5 C R P, uma vez que, seguindo o fio lógico do raciocínio exarado na decisão, os factos descritos na acusação não integram a prática de um crime porque o exame efectuado ao estupefaciente não determinou qual a quantidade de princípio activo que aí estava presente;

11. o erro em que o despacho incorre reconduz-se à análise de um meio de prova para concluir pela inadequação da acusação para introduzir um facto em juízo;

12. a apreciação de prova pericial que a Mma. Juiz faz de forma unilateral, sem a participação dos restantes sujeitos processuais, tem que ser objecto da análise e da discussão que são indissociáveis do princípio do contraditório, pois a detenção de 5,770 gramas de canabis poderá ter uma relevância jurídica diferente em face das concretas características do consumidor que está a ser julgado, motivo pelo qual a apreciação desse meio de prova não pode ser efectuada de forma absoluta e desintegrada;

13. a verdade é que os alegados critérios jurisprudenciais a partir dos quais ficciona a dose média diária de estupefaciente consumido pelo arguido são meras propostas fundadas nas regras da experiência comum e não integram uma tabela informal que possa ser tida em consideração de modo acrítico e absoluto;

14. se se entende que a tabela é inaplicável por não haver exame quantitativo ao princípio activo, então apenas 2 soluções são possíveis:

ou se indaga junto do arguido quanto consome por dia e estabelece-se uma média própria para aquele indivíduo, apreciada criticamente à luz das regras da experiência comum e com referência aos denominados critérios jurisprudenciais;

ou em alternativa, determina-se a sujeição da amostra cofre a novo exame pericial para quantificar o princípio activo presente, recorrendo-se, então à tabela da Portaria 94/96.

Não pode, contudo, assumir-se sem mais, que o arguido consumia 2 gramas por dia porquanto tal ilação apenas é possível depois de produzida a prova;

15. o julgador não pode, pois, sindicar a acusação com fundamento na apreciação dos elementos de prova que forma produzidos e analisados no inquérito, como vaso do exame pericial ao estupefaciente apreendido, como decorre claramente da actual redacção do artigo 311º C P penal e decorre do disposto no artigo 32º/5 da CRP;

16. conclui-se, portanto, que os elementos de que o juiz pode dispor na fase a que corresponde o artigo 311º C P Penal, in casu, o mero texto da decisão recorrida, não o habilitam a extrair do texto da acusação a conclusão que se atinge no despacho;

17. ao sustentar a decisão de rejeitar a acusação na análise de meio de prova indicado na acusação e que sustentou esse despacho final, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 311º/2 alínea a) e 3 alínea c) e 163º C P Penal, artigos 32º/5 da CRP e artigos 40º/2 e 71º do Decreto Lei 15/93;

18. por força da violação das normas referidas a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que designe dia para a realização da audiência de julgamento.

I.3. Não houve resposta.

II. Subidos os autos a este Tribunal o Exm. Sr. Procurador Geral Adjunto, no seu parecer, defendeu o não provimento do recurso, pois que a acusação é manifestamente infundada, por ser omissa quanto a ser a quantidade de estupefaciente apreendida superior à necessária para 10 dias de consumo normal do acusado, sendo que, ademais, o arguido referiu na fase de inquérito, que “fuma haxixe habitualmente, de forma regular e contínua, sendo que o produto adquirido dava para 2/3 dias”, nenhuma prova existindo que permita colocar em crise a veracidade de tal afirmação.

No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, o arguido defende a posição resultante do despacho recorrido.

No exame preliminar o relator entendeu que o recurso foi admitido com o efeito adequado e que nada obstava ao conhecimento do respectivo mérito.

Foram colhidos os vistos legais.

Foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.

III. Fundamentação

III. 1 Como é sabido o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação, pelo que no caso concreto, a questão que se surpreende para ser submetida à apreciação deste Tribunal, resume-se tão só na de saber se, a decisão de rejeitar a acusação por entender que os factos descritos na acusação não constituíam crime, violou o disposto nos artigos 311º/2 alínea a) e 3 alínea c) e 163º C P Penal, artigos 32º/5 da CRP e artigos 40º/2 e 71º do Decreto Lei 15/93.

III.2. Apreciemos.

III.2. 1. Na decisão recorrida entendeu-se ser manifestamente infundada a acusação pública, pois que os factos ali descritos – a detenção de cannabis (resina) com o peso líquido de 5,770 gramas, que o arguido destinava ao seu consumo pessoal - não constituíam crime, mormente aquele que o MP imputava ao arguido e, tão só integravam a contra ordenação prevista no artigo 2º/1 e 2 da Lei 30/2000.

Fê-lo com a seguinte argumentação:

é elemento típico do crime de consumo de estupefacientes que a detenção, para consumo próprio, daquelas substâncias seja superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias,

no caso, não se extrai da acusação deduzida nos autos que o arguido detinha haxixe para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias,

na verdade, nada se diz a esse respeito e não é possível, em face da quantidade de haxixe que o arguido detinha (5,770 gramas), retirar tal conclusão;

os produtos estupefacientes adquiridos pelos consumidores finais não se encontram, as mais das vezes, no seu estado puro, sendo objecto de cortes e misturas;

sendo assim, não se pode atender aos valores constantes da referida Portaria pois os exames do L.P.C. limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem, pelo que não há quantificação do respectivo princípio activo;

no caso, não vem referida na acusação, porque não consta do relatório de exame elaborado pelo L.P.C., a percentagem do princípio activo existente na substância analisada nem a identificação dos respectivos componentes (apenas se sabe que foi identificada a presença de canabis - resina), pelo que não é possível recorrer aos valores activos constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, pois estes apenas indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão;

é perfeitamente legítimo recorrer-se à Jurisprudência dos nossos tribunais superiores que estabeleceu e definiu quantidades médias para o consumo individual durante 1 dia, conforme o fez, entre outros, o Ac. do STJ de 15.07.1996, processo 48306, da 3a secção, fixando tal quantidade em 2 gramas para o haxixe.

III.2. 2. Discorda o MP centrando o essencial da sua argumentação, desde logo, na questão da aplicação, primeiro e, da valoração/interpretação, depois, da tabela integradora da Portaria 94/96

Depois de afirmar a aplicação do referido mapa ao caso concreto, defende que o mesmo não se refere a valores absolutos, antes estando sujeitos ao estatuído no artigo 163° C P Penal, donde as conclusões que se retirarem da sua análise terão que ser cotejadas com a restante prova produzida, seja no inquérito, seja na instrução, seja em julgamento, podendo o arguido demonstrar que necessita de mais do que o montante ali previsto para fazer face ao seu consumo individual diário ou, ao invés, podendo a acusação demonstrar que tal quantidade é até superior para satisfazer as necessidades individuais daquele concreto arguido no período de tempo em questão.

Assim, se a fixação da dose média individual diária é uma operação sujeita ao princípio do contraditório, da oralidade, da imediação e da investigação e se entre nós o processo penal assenta numa estrutura acusatória, não podia a Sra. Juiz rejeitar a acusação pública com o argumento de que os factos ali descritos não constituem crime, porque, procedendo à análise de um meio de prova, conclui ser o mesmo inadequado a suportar a introdução de um facto em juízo - o exame efectuado ao estupefaciente não determinou qual a quantidade de princípio activo que aí estava presente.

Entende o recorrente que a detenção de 5,770 gramas de canabis poderá ter uma relevância jurídica diferente em face das concretas características do consumidor que está a ser julgado, motivo pelo qual a apreciação desse meio de prova não pode ser efectuada de forma absoluta e desintegrada e terá que ser remetida para o julgamento.

Defende, para concluir, que, se se entende que a tabela é inaplicável por não haver exame quantitativo ao princípio activo, então apenas 2 soluções são possíveis:

ou em alternativa, determina-se a sujeição da amostra cofre a novo exame pericial para quantificar o princípio activo presente, recorrendo-se, então à tabela da Portaria 94/96.

Não pode, contudo, assumir-se sem mais, que o arguido consumia 2 gramas por dia porquanto tal ilação apenas é possível depois de produzida a prova.

A decisão recorrida terá violado, na sua óptica, o disposto nos artigos 311º/2 alínea a) e 3 alínea d) e 163º C P Penal, artigos 32º/5 da CRP e artigos 40º/2 e 71º do Decreto Lei 15/93;

III.2. 3. O regime jurídico pertinente.

III.2. 3. 1. Normas violadas

artigo 311º C P Penal:

“1. recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre s nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.

2. Se o processo tiver sido remetido par a julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:

a) de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;

b) de não aceitar a acusação do assistente ou do MP na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284º e do n.º 4 do artigo 285º, respectivamente.

3. para os efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:

a) quando não contenha a identificação do arguido;

b) quando não contenha a narração dos factos;

c) se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou

d) se os factos não constituírem crime”;

artigo 163º C P Penal:

“1. o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador;

2. sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”;

artigo 32º/5 da C R P:

“o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que alei determinar subordinados ao princípio do contraditório”;

artigo 40° do Decreto Lei 15/93, que:

artigo 71º do Decreto Lei 15/93:

“1. os ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de medicina Legal, determinam, mediante portaria:

a) os procedimentos de diagnóstico e exames periciais necessários à caracterização do estado de toxicodependência;

b) o modo de intervenção dos serviços de saúde especializados no apoio às autoridades policiais e judiciárias;

c) os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substancias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente.

2. A portaria a que se refere o n.º anterior deve ser actualizada sempre que a evolução dos conhecimentos científicos o justifique.

3. O valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no n.º 1 é apreciado nos termos do artigo 163º C P Penal”.

III.2. 3. 2. Refira-se ainda, por essencial, para um cabal enquadramento e melhor compreensão da questão, a seguinte evolução legislativa:

ao abrigo do referido artigo 71º do Decreto Lei 15/93 surgiu a Portaria 94/96 de 26MAR [2], que veio definir os procedimentos de diagnóstico e dos exames periciais necessários à caracterização do estado de toxicodependência.

Desde logo no seu preâmbulo, onde constam os considerandos refere-se, que a definição prévia dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto Lei 15/93, de consumo mais frequente, constitui elemento importante para a aplicabilidade do n. 3 do artigo 26 e do n.º 2 do artigo 40º, ambos daquele diploma.

No seu artigo 9º estabelece-se que “os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I e IV, anexas ao Decreto Lei 15/93, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”.

Por sua vez, no seu artigo 10º/1 dispõe-se que, “na realização do exame laboratorial referido nos nºs 1 e 2 do artigo 62º do Decreto Lei 15/93, o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência”.

Posteriormente, a Lei 30/2000, de 29NOV veio definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes, dispondo no seu artigo 2º, sob a epígrafe "Consumo", que:

"1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.

III.3. Vejamos.

III.3. 1. Temos então que, no caso sub judice, a acusação foi rejeitada, por se ter “considerado como manifestamente infundada, por falta de alegação de factos subsumíveis a um tipo legal”.

O que traduzido por outras palavras, pretende significar que os factos, não constituíam crime.

A propósito da alínea d) do n.º 3 do artigo 311º C P Penal refere Germano Marques da Silva in Curso, III, 207/8, que, “esta alínea era desnecessária, porque os factos narrados hão-de fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e só a podem fundamentar se constituírem crime. Se os factos não constituírem crime verifica-se a inexistência do objecto do processo, tornando-o inexistente e consequentemente não pode prosseguir”.

Crime na noção contida na alínea a) do artigo 1º do C P Penal é o “conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais”.

“Acusação manifestamente infundada é aquela que nos seus próprios termos não tem condições de viabilidade”, no entendimento expressivo de Maia Gonçalves, o que acontece nos casos taxativos previstos no n.º 3 do artigo 311º C P Penal.

“O fundamento da inexistência de factos na acusação que constituam crime, só pode ser aferido diante do texto da acusação, quando faltem os elementos constitutivos - objectivos e subjectivo - de qualquer ilícito criminal ou quando se trate de conduta penalmente irrelevante”, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do C P Penal.

É certo assim que com a actual redacção do artigo 311º C P Penal, introduzida pela Lei 65/98 de 25AGO, manifestamente se quis excluir a possibilidade de rejeitar a acusação por manifesta insuficiência de prova indiciária, como tinha sido fixado pelo Acórdão do STJ 4/93, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 311º C P Penal.

III.3. 2. Compete à acusação descrever os factos integradores de todos os elementos do crime imputado.

Da articulação, conjugação e decomposição dos artigos 40º do Decreto Lei 15/93 e 2º da Lei 30/2000, resulta que elementos objectivos constitutivos do tipo legal de crime de consumo de estupefacientes ou de detenção para consumo, são:

o consumo, ou,

com essa finalidade própria, o cultivo , a aquisição ou detenção de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexa àquele 1º diploma;

desde que a quantidade exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Da mesma forma, se a quantidade não exceder o necessário para o consumo médio individual durante aquele período, a materialidade tão só será susceptível de integrar a previsão da contra-ordenação prevista na última daquelas normas.

No caso concreto, apesar de o arguido ter referido na fase de inquérito que o produto apreendido se destinava ao seu próprio consumo e que “dava” para 2/3 dias, o certo é que foi deduzida acusação, pelo crime de consumo, sem que da acusação conste que o produto apreendido na posse do arguido excedia a quantidade necessária para o seu consumo médio individual durante o período de 10 dias.

E não consta porquê?

Porque não existia qualquer prova que apontasse nesse sentido?

Vide as declarações do arguido, não contraditadas por qualquer outro elemento de prova.

Porque se entendeu não ser necessário? Porque se entendeu que tal facto não constitui elemento objectivo do tipo legal de consumo?

Vide a forma automática e definitiva como o recorrente defende a interpretação do exame pericial e que está subjacente ao teor da acusação – se o arguido está na posse de 5,7 g de cannabis – resina, então estão preenchidos os elementos constitutivos do tipo de crime de consumo.

Se bem que no recurso, o MP se continue a bater pela aplicação automática do resultado de tal exame, deixa, no entanto, cair a aplicação definitiva, defendendo que o resultado do exame pericial está sujeito ao contraditório.

Olvida, no entanto, que o exercício do contraditório – neste caso concreto – se reporta à defesa do arguido (que não à acusação) e que neste particular, o arguido já disse, não sendo por qualquer outro elemento de prova, contraditado, que o produto apreendido “dava” para 2/3 dias do seu consumo pessoal.

A cannabis, como é sabido está incluída na tabela I-C anexa ao Decreto Lei 15/93 e segundo o mapa anexo à Portaria 94/96 o limite quantitativo máximo, para cada dose média individual diária de canabis (resina) é 0,5 gramas.

O Tribunal Constitucional decidiu já, no acórdão 534/98, interpretar a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto Lei 15/93 no sentido de que, ao remeter para a Portaria aí referida a definição dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com valor de prova pericial. [3]

Na respectiva fundamentação refere-se que “os limites fixados na Portaria 94/96, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do artigo 71º do Decreto Lei 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado” (o caso em apreciação reportava-se ao crime de traficante-consumidor previsto no artigo 26º do Decreto Lei 15/93), assim, devendo entender-se que faz “a remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhada da devida fundamentação”, concluindo, desse modo, que não é violado “o princípio da legalidade da lei penal incriminadora, consagrado no nº 1 do artigo 29º C R P”.

Nesta sequência,

Maia Costa, in Revista do MP., 75º, 179, manifesta o entendimento de que “a degradação dos quantitativos máximos de elemento típico em simples valor indiciário tem inegável importância, pois permite que, nos termos do artigo 163º C P Penal, o arguido - e obviamente o Ministério Público - impugnem esses dados, que até agora têm sido aplicados automaticamente, sem admissibilidade de contestação” e,

João Conde Correia, “Droga: Exame laboratorial às substâncias apreendidas e Diagnóstico da Toxicodependência e das suas consequências”, in Revista do CEJ, 2004, n.º 1, 87 a 91, que (embora reportando-se ao artigo 26º do Decreto Lei 15/93) mesmo quando existam os exames aludidos no artigo 10º/1 da Portaria 94/96, é ainda possível (através da produção da respectiva prova) contrariar os valores indicativos (criados com base em dados estatísticos) para a “dose média individual diária” da mesma Portaria, porque, por um lado, tudo depende da “capacidade” aditiva de cada consumidor em concreto e, por outro, sempre são distintos os conceitos de “dose média individual diária” (indicado na Portaria) e de “quantidade necessária para o consumo médio individual” durante determinado período de tempo (indicado v.g. no artigo 26º/3 do Decreto Lei 15/93, pois que “não existe identidade material entre o conceito de “quantidade” e o conceito de “dose média individual”. O primeiro (quantidade) é um conceito indeterminado. O segundo (dose média individual diária), como vimos, convoca o chamado princípio activo das substâncias ou preparações e está tabelado em termos objectivo-quantitativo mitigados pela Portaria (…)”.

III.3. 3. A questão da aplicação da Portaria 94/96 às situações do artigo 2º/2 da Lei 30/2000.

Esta norma – recorde-se - pune o consumo como contra-ordenação no pressuposto que o estupefaciente não exceda “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

Diga-se desde já que “quantidade necessária para o consumo médio individual” como consta dos artigos 40º/2 do Decreto Lei 15/93 e 2º/2 da Lei 30/2000 e “dose média individual diária” – como consta da Portaria 94/96, não podem deixar de ser uma e mesma coisa.

São conceitos que pretendem retratar uma mesma realidade, carecendo de fundamento, quer a ficcionada distinção entre uma e outra realidade, quer a artificiosa construção dela subsequente - a de que, então, a prova da “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” não estaria sujeita à realização de qualquer tipo de prova vinculada, não sendo de exigir a realização do exame previsto no artigo 10º/1 da Portaria 94/96 que apenas teria lugar para apurar a”dose média individual diária”.

É pertinente, desde logo, a questão de saber se o Tribunal se pode socorrer dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, visto que a mesma, como consta do respectivo preâmbulo, apenas se reporta aos artigos 26º/3 e 40º/2 do Decreto Lei 15/93.

Saliente-se, contudo, que ao tempo não existia, no ordenamento jurídico a realidade que veio a ser consagrada ex-novo, no referido artigo 2º da Lei 30/2000 – em cuja vigência, de resto, foram praticados os factos descritos na acusação.

Em função das finalidades da Portaria, do valor – atribuído pelo Tribunal Constitucional [4] - enquanto prova pericial, da remissão que a alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto Lei 15/93 para ela faz, sobre a definição dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma e, já não enquanto elemento de delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime de consumo versus o ilícito contra-ordenacional, entendemos que nada obsta, antes tudo aconselha, mormente a unidade e coerência do sistema jurídico, artigo 9º/1 C Civil e o princípio constitucional da igualdade e da legalidade, artigo 18º da CRP, que assim se faça. [5]

Com efeito, todas as considerações tecidas pelo Tribunal Constitucional a propósito do recurso aos valores indicativos da “dose média individual diária” constantes do mapa anexo à Portaria 94/96 para integrar o conceito de “consumo médio individual” usado nos artigos 26º/3 e 40º Decreto Lei 15/93, poderão também, ser aplicadas, tendo em vista o disposto no artigo 2º/2 da Lei 30/2000.

Donde, em conclusão, assumindo os valores indicativos (estatísticos) contidos no mapa anexo à Portaria 94/96, um mero valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não sendo, pois, de aplicação automática, podendo vir a ser impugnados e afastados pelo tribunal, embora acompanhados da devida fundamentação, nada impede que a eles se recorra para efeitos do artigo 2º/2 da Lei 30/2000.

III.3. 4. Resolvida esta, surge, agora uma outra questão – a das condições, dos requisitos, dos pressupostos, exigidos para que se possa recorrer à aplicação do mapa anexo à Portaria 94/96.

Enquanto que, aparentemente na acusação pública está implícita a tese de que a aplicação é automática, incondicionalmente e definitiva, sem que possa ser contraditado o valor do exame pericial, já na motivação do recurso, embora se mantendo a posição do carácter automático do mapa anexo à Portaria 94/94, deixa-se cair esta derradeira questão, defendendo-se que deve incidir o contraditório sobre o valor do exame pericial.

Cremos ser certo e seguro, em face do que vem de ser dito, que para que tais valores possam ser considerados é necessário que dos autos conste o exame laboratorial a que se refere o artigo 10º/1 da mesma Portaria.

É que tanto o exame laboratorial a que se reporta esta norma, como o mapa anexo à Portaria, referem-se à percentagem do princípio activo e, na sua maior parte, como sucede no caso destes autos, os exames aos produtos apreendidos, efectuados pelo LPC, não o quantificam (isto é, não indicam a percentagem do princípio activo), antes indicando o peso líquido do produto que contém o estupefaciente examinado, sem identificarem os respectivos componentes, o que leva a desconhecer-se o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto examinado, no caso concreto.

As quantidades a que alude o referido mapa referem-se a quantidades puras, ou seja, ao princípio activo a que alude o artigo 71º/1 alínea c) do Decreto Lei 15/93, o que não pode confundir-se com o peso líquido resultante dos relatórios do LPC.

O artigo 62º do Decreto Lei 15/93 prevê a realização do exame laboratorial, a que se reporta, de resto, o artigo 10º/1 da Portaria 94/96, com vista à identificação e quantificação da planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo[6] ou substância de referência.

Encontrado o princípio activo, importa, depois quantificar o seu nível de concentração - percentagem do princípio activo por unidade de volume.

Isto porque, como é sabido, os produtos estupefacientes normalmente aprendidos estão misturados com os designados produtos de corte, estando muito longe de poderem ser considerados como puros.

Donde nos casos em que não é observado o disposto no artigo 10º/1da Portaria 94/96, “os valores nela constantes continuam sem aplicação, porque os exames do LPC limitam-se a identificar o princípio e a pesar o produto sem o depurarem (…). Não há quantificação do princípio activo.” [7]

“Uma coisa é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra coisa é o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro”.[8]

Desde logo, sobre a questão da aplicação, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 26º do Decreto Lei 15/93, dos valores constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, por força do seu artigo 9º, a jurisprudência do STJ estava dividida.

A título exemplificativo, no Acórdão do STJ de 6.2.1997, no processo 1457/96, defendeu-se que, de acordo com a Portaria 94/96, o limite máximo para cada dose média individual diária, para a cocaína, era de 0,2 g., aceitando a aplicação da dita Portaria e, em sentido contrário, no Acórdão do mesmo Tribunal de 29.10.1998, no processo 1434/97 defendeu-se que, quantidades como 5,795 gramas de heroína e 0,785 de cocaína - pesos líquidos - destinados à venda a terceiros, com a finalidade exclusiva de obter droga para o seu consumo pessoal, não excedem a "necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias", conclusão que não é prejudicada pela interpretação dada pelo Tribunal Constitucional à norma constante da al. c), do n.º 1 do artigo 71º do Decreto Lei 15/93 (…), já que não incidindo o exame feito nos autos sobre os princípio activos, a remissão para os "valores indicativos da Portaria 94/96", não tem qualquer eficácia, por não ter sido efectuada tendo em conta os seus parâmetros), não aplicando a referida Portaria.

Portanto, se em exame do LPC não tiver sido quantificada a percentagem do princípio activo, nem tão pouco identificados os componentes das substâncias presentes nos produtos submetidos ao dito exame laboratorial, não faz sentido fazer uso dos valores indicativos constantes do mapa anexo, para onde se remete o artigo 9º da Portaria 94/96, porque esse exame não foi efectuado nos termos do seu próprio artigo 10º.

E, percebe-se que assim seja uma vez que os valores referidos no dito mapa anexo indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão.

Mas, ainda que o LPC efectue o exame a que se refere o artigo 10º/1 da Portaria 94/96 e o resultado vier a ser superior ao indicado no respectivo mapa anexo, nem por isso o tribunal fica vinculado aos valores indicados nesse mesmo mapa.

Estes dados sempre podem ser contestados e impugnados, por se tratarem de valores indicativos (estatísticos) e, nessa medida, produzida prova nesse sentido, podem ser afastados pelo tribunal, embora, claro, acompanhados da devida fundamentação.

Por isso, para o Tribunal se socorrer dos valores indicados na tabela anexa à dita Portaria 94/96, terá que constar do processo o exame do LPC a que o artigo 10º da Portaria se refere - sendo certo que, ainda assim, tais valores podem ser impugnados nos moldes supra indicados.

Só em face do resultado de um tal exame é que podemos lançar mão dos valores referidos na tabela anexa à Portaria 94/96.

Só perante a percentagem do princípio activo constante da substância apreendida, é que podemos avaliar se a quantidade detida é “superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

Tudo isto para se concluir que o apelo aos valores indicados no mapa anexo à Portaria 94/96 - que não podendo ser feito de forma automática, também, não o pode ser de forma, definitiva, como deixava transparecer a acusação pública – implica a existência de exame do teor do previsto no seu artigo 10º.

Dito de outra forma, não deve, pura e simplesmente, lançar-se mão do mapa anexo à Portaria 94/96, a fim de qualificar a conduta do agente como susceptível de integrar o tipo legal de consumo.

Desde logo fica arredada a possibilidade de se recorrer a tal mapa, se inexistir o exame previsto no artigo 10º da Portaria, caso em que há-de ser da conjugação de todos os restantes elementos de prova que há-de resultar a possibilidade de enquadramento dos factos no tipo de consumo, ou ao invés, tão só, em sede contra-ordenacional.

III.3. 5. No caso concreto nada disto se passou.

Donde, não podemos deixar de concordar com a decisão recorrida no entendimento de que os valores indicativos do mapa anexo à Portaria 94/96 – muito embora meramente indicativos – respeitantes, recorde-se, à quantificação do princípio activo da substância em questão - não são de aplicação automática e que dado que o exame ao produto estupefaciente apreendido, efectuado pelo LPC, cfr. fls. 54 não quantifica a percentagem do princípio activo - nada diz a esse respeito - mas apenas o peso líquido do produto, bem como a presença da substância activa correspondente à cannabis (resina), o que inviabiliza, de todo, o recurso à tabela constante da citada Portaria.

Neste contexto, apenas a aplicação automática da Portaria 94/96, suportaria a conclusão de estarmos perante um consumo superior ao assinalado período, que, mesmo assim, não resistiria ao exercício do contraditório, já operado no inquérito.

Na falta do critério apontado no mapa da Portaria 94/96, haverá então que se utilizar o critério jurisprudencial para aferição e definição das quantidades médias para consumo individual durante um dia e que seriam de 2 gramas para o haxixe, o que atenta a quantidade apreendida na posse do arguido leva a concluir que a sua conduta não integra a prática do crime de consumo, p. e p. pelo artigo 40°/2 do Decreto Lei 15/93.

De resto, saliente-se a coincidência, pelo menos pontual, numa perspectiva ou, o acerto deste critério, reportado ao caso concreto, pois que é o próprio arguido que no inquérito disse que o produto apreendido lhe dava para 2/3 dias, o que deixa transparecer um consumo médio individual diário de 2 g., não com base em qualquer presunção – como defende o recorrente - mas na prova pessoal produzida na fase de inquérito.

Assim sendo e uma vez que segunda a acusação a cannabis que o arguido tinha na sua posse, 5,770 g, se destinava ao seu consumo, não constando que excede as quantidades médias para consumo do arguido, desde logo, fica afastada qualquer possibilidade de que aquela materialidade seja susceptível, seja suficiente, para integrar a previsão do tipo legal de consumo.

Esta falta de factos, de descrição de um elemento constitutivo do tipo de crime de consumo, é de resto consentânea com o critério que vem sendo estabelecido pela jurisprudência [9] - a que não são alheias as regras da experiência comum e com a própria prova pessoal produzida no inquérito – donde resulta que em relação a cannabis – resina, o crime de consumo pressupõe e exige uma quantidade superior a 20 g, seja, 10dias x 2g.

Logo a descrita conduta do arguido constante da acusação pública, alicerçada na prova (ou falta dela) produzida, não pode deixar de integrar senão, a previsão da contra-ordenação de consumo p. e p. pelo artigo 2º/1 e 2 da Lei 30/2000, para cujo conhecimento é competente a Comissão de Dissuasão da Toxicodependência, nos termos do artigo 5º de tal diploma legal.

Assim, em resumo, nenhuma censura merece a decisão recorrida.

IV. Dispositivo

Nestes termos e com os fundamentos acabados de expor, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pelo MP. confirmando-se, assim, a decisão recorrida.

Sem tributação.

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.

Porto, 2010.Outubro.13

Ernesto de Jesus de Deus Nascimento

Olga Maria dos Santos Maurício

[1] “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei 30/2000, o artigo 40°/2 do Decreto Lei 15/93, manteve-se em vigor só "quanto ao cultivo" como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias e preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo média individual durante o período de 10 dias”, cfr. Acórdão de Fixação de Jurisprudência 8//2008, publicado no D.R. de 5.8.2008, I-A.

[2] “que veio dar expressão, por força do critério do valor probatório da remissão nela contida, à norma sancionatória (em branco) – norma incompleta – do artigo 71º/1 alínea c) do Decreto Lei 15/93, definidora dos limites quantitativos máximos admitidos nas doses individuais de estupefacientes (em função dos quais se aplicam tipos de ilícitos comuns ou privilegiados), tem natureza meramente técnica, devendo ser interpretada como um critério de prova pericial, permitindo, pois, a impugnação dos dados apresentados, nos termos do art. 163.º do C P Penal” – neste sentido, Ac. do TC n.º 534/98, de 07-08, comentado in RMP, n.º 75, págs. 173-180; cf., a propósito, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, 37-38, apud Acórdão do STJ de 30.4.2008

[3] Aí se decidiu, primeiramente que se não pode considerar organicamente constitucional, por falta de autorização legislativa, a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 15/93, com o argumento de que, se é certo que, está fora de questão que se integra na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a "definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal" (al. c) do nº 1 do art. 165º da Constituição) e que as leis de autorização legislativa, nos termos do nº 2 do artigo 165º da Constituição, têm de "definir o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização, não lhes cabe, porém, determinar que matérias podem ser remetidas para regulamento pelo decreto-lei que as executa. Com efeito, ou essa remissão é constitucionalmente legítima, sendo então inútil a autorização, ou não o é, não se tornando admissível por força de uma lei de autorização que a permitisse.

[4] Cfr. também o Acórdão 559/01.

[5] Cfr. neste sentido:

Rui Pereira in “A discriminação do consumo de droga”, in AAVV, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, 1178, não vê qualquer obstáculo - aceitando as considerações feitas nos Acórdãos do TC 534/98 e 559/01 - à “aplicação das regras científico-técnicas da portaria ao caso do nº 2 do art. 2 da Lei nº 30/2000”;

João Conde Correia in “Droga: Exame laboratorial às substâncias apreendidas e Diagnóstico da Toxicodependência e das suas consequências”, 87 a 91, embora sem deixar cair a questão da “conformidade constitucional” e “da controvertida legalidade” da Portaria 94/96, salienta que “os limites quantitativos fixados, se aplicam, hoje, ao que parece, também ao artigo 2º/2 da Lei 30/2000” e,

em sentido contrário, Patrícia Naré Agostinho, “Posse de estupefacientes em quantidade que exceda o necessário para o consumo médio individual durante dez dias”, in RMP ano 25, Jan/Mar, 2004, 97º, 142, defende, contudo que, os valores previstos no mapa anexo à portaria 94/96 não são aplicáveis à lei 30/2000, “não só pelo facto de o mapa e os termos do preâmbulo, em que os limites ali definidos, se aplicarem somente aos artigos 26º/3 e 40º/2 do Decreto Lei 15/93, mas também porque em parte alguma da Lei 30/2000 se refere a aplicabilidade da referida Portaria”.

[6] No caso do cannabis, o tetrahidrocanabinol (THC).

[7] Como diz João Conde Correia in “Aspectos jurídico-penais da lei da droga: as fontes, muita jurisprudência e alguma doutrina”, Lusíada, Revista de Ciência e Cultura, Série de Direito, nºs 1 e 2, 2002, p. 120,

[8] O mesmo Autor, in “Validade dos exames periciais normalmente efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica – Constitucionalidade, legalidade e interpretação dos quantitativos fixados na Portaria nº 94/96, de 12/6, in Decisões de Tribunais de Primeira Instância, 1998-1999, p. 96, esclarece:

[9] Cfr. Ac. do STJ de 15.5.1996, processo 48306 da 3 secção, fixando a quantidade média para consumo individual durante 1 dia, em 1,5 gramas para a cocaína e heroína e em 2 gramas para o haxixe e entre outros, os Ac. do STJ de 10.7.1991, in BMJ 409º, 392, Ac do STJ de 5.2.1991, in BMJ 404º, 151, Ac, da RL de 9.1.1990, in BMJ, 393º, 648, Ac STJ de 30.1.1990, in BMJ, 393º, 319.