IRELATÓRIO
I.1 Alegações
A..., S.A., melhor identificada nos autos, vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada proferida 31 de maio 2022, a qual julgou improcedente o recurso por si interposto, contra o acto de liquidação da taxa municipal de ocupação de subsolo (TOS), que lhe foi repercutida na factura n.º ...81, emitida em 18/05/2017, pela “B..., S.A., Sucursal em Portugal” (Gás Natural), no montante de € 39.283,73.
Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões a fls. 915 a 964 do SITAF:
- A.A partir de 1 de janeiro de 2017, a repercussão da TOS nos consumidores finais passou a ser expressamente proibida.
- B.Com efeito, decorre do artigo 85.º, n.º 3, do OE para 2017 que a “taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.
- C.Ainda assim, a Recorrente foi notificada da fatura n.º ...81, emitida em 18 de maio de 2017 pela C..., e na qual foi incluída a TOS no montante de € 39.283,73.
- D.Neste contexto, a Recorrente procedeu, em 14 de junho de 2017, ao pagamento da fatura e da TOS.
- E.A Recorrente instaurou ação contra a comercializadora (a C...), requerendo a anulação da repercussão da TOS incluída naquela fatura, por violação do artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017, procedendo-se ao seu reembolso acrescido de juros indemnizatórios até efetivo reembolso.
- F.Entretanto, a Impugnante, ora Recorrente, foi notificada de sentença desfavorável no presente processo, no qual o Mmo. Juiz a quo decidiu pela improcedência da impugnação judicial.
- G.Considera, contudo, a Recorrente que a sentença a quo padece de ilegalidade por assentar numa errada interpretação do direito, uma vez que a LOE 2017 veio proibir expressamente a repercussão legal da TOS aos consumidores finais.
- H.No essencial, e quanto a este segmento, o Mmo. Juiz a quo pugna pela improcedência da impugnação judicial porquanto entende que o artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017, não produziu efeitos jurídicos imediatos.
Com efeito, em particular aduz-se, na sentença sob recurso, que “[c]om efeito, nem o artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3.03, disciplina a repercussão da taxa de ocupação do subsolo nem da sua conjugação com o artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28.12, resulta que o fim da repercussão da TOS opere sem a ponderação dos mesmos objetivos que estiveram na base da opção de repercussão conferida pelo legislador com a celebração dos atuais contratos de concessão, ou seja o equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.
Do exposto, resulta que a norma prevista no artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017 não é automaticamente operacional, no sentido em que é necessária a mediação de outras normas jurídicas, que constituirão o quadro legal exigível a que a seja efetivamente alterado o regime legal de repercussão da TOS, de molde a que não seja refletida na fatura dos consumidores.”
- I.Um raciocínio inaceitável, tendo em conta que a Lei do Orçamento do Estado para 2017 veio proibir expressamente a repercussão legal da TOS aos consumidores finais.
- J.Com efeito, determina o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 que a “taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negritos nossos).
- K.Assim, a partir da entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 – e sem necessidade de qualquer ato legislativo ou regulamentar adicional – a repercussão legal da TOS no consumidor final passou a ser ilegal.
- L.Em todo o caso, sem prejuízo da ilegalidade da repercussão, esta continuou a ser efetuada à Recorrente, que é consumidora final, nos mesmos termos em que era efetuada antes da entrada em vigor do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.
- M.O que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, repercussão essa que é ilegal e proibida, mas que continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017.
- N.O incómodo, injustiça ou ilegalidade da situação em que a ora Recorrida ou demais comercializadoras possam estar colocadas por força dessa proibição não é imputável à (nem repercutível sobre a) Recorrente, mas ao Estado.
- O.Com efeito, se à entidade demandada, aqui Recorrida, se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio contratual que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da Recorrida pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve a Recorrida insurgir-se e acionar o Estado como entender, designadamente em sede de responsabilidade civil.
- P.O que a Recorrida não pode é ignorar A LEI, fazer de conta que esta não existe, e continuar a onerar a Recorrida apenas porque a lei aumentou os seus custos de contexto sem qualquer contrapartida.
- Q.Entender de outro modo – como entendeu o Mmo. Juiz a quo na douta sentença sob recurso – é limitar os poderes de conformação legislativa da Assembleia da República, condicionando a eficácia de diplomas aprovados pelo órgão legislativo soberano no sistema português ao facto de tais diplomas ou normas serem, ou não, convenientes à atividade dos sujeitos a quem essa legislação se dirige, ao arrepio do princípio do primado da Assembleia da República que se infere do nosso sistema constitucional de reserva de competências, consagrado em particular nos artigos 161.º, 164.º, 165.º e 198.º da Lei Fundamental!
- R.Ou seja – refira-se com toda a transparência – a interpretação que logrou obter vencimento na sentença sob recurso não é uma interpretação conforme à Constituição, porque resulta da Constituição que um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode limitar a vigência de uma Lei do Orçamento.
- S.No Despacho n.º 315/2021, de 11 de janeiro, do Ministro de Estado e das Finanças, Ministra da Modernização do Estado e da Administração Pública e Ministro do Ambiente e da Ação Climática, o governo português reconhece (i) que a proibição de repercussão da TOS foi determinada pelo artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017; (ii) que as entidades do setor não estão a cumprir com essa determinação (razão pela qual se almeja “o fim da repercussão”; e, (iii) que e é necessária uma alteração legislativa MAS – e esta é a parte relevante – tal alteração servirá para que a incidência passe a assentar na efetiva ocupação do subsolo, nada tendo a ver com a possibilidade de repercussão sobre os consumidores.
- T.De resto, já na LOE de 2019 se havia previsto, no respetivo artigo 246.º, com a epígrafe “Quadro legal enquadrador das taxas de ocupação do subsolo”, que “1 - O Governo procede, até final do 1.º semestre de 2019, à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores [o que só pode interpretar-se como sendo uma abertura à revisão da proibição criada em 2017, por força dos resultados que a mesma tivesse tido no equilíbrio contratual dos operadores do setor]; 2 - A alteração legislativa prevista no número anterior deve [fazer] assentar a incidência [da TOS] na efetiva ocupação do subsolo […]”
- U.Respondendo diretamente à questão colocada na sentença sobre o “sentido” que fazem estas sucessivas referências ao tema na legislação aprovada a partir de 2017, o sentido é este: estando ciente do incumprimento das operadoras/comercializadoras, o Governo pretendeu asseverar aos agentes económicos que o seu objetivo não seria alterado nem reduzido pelo ilegal comportamento destas entidades.
- V.Não há dúvidas de que a necessidade de alterações e de revisão legislativas mencionadas no artigo 70.º do Decreto-Lei de execução orçamental relativo a 2017, na LOE de 2019, na LOE de 2021 e no Despacho n.º 315/2021, de 11 de janeiro, se relacionam com os operadores de energia e com o modo como a TOS recai sobre estes e é calculada.
- W.Mas também é de cristalina evidência de que nada nessas normas e Despacho contende com a posição jurídica subjetiva em que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 envolveu a Recorrente e nos termos da qual a TOS deixou de poder ser-lhe exigida.
- X.In casu, a Recorrente é um consumidor final e a lei diz, expressamente, que “[a] taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” – cit., artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 (destaques nossos).
- Y.O segmento final da norma acabada de citar é imediatamente constitutivo de direitos para os consumidores, não carecendo, para ser eficaz, de qualquer densificação legislativa ou regulamentar adicional.
- Z.Estes direitos são independentes do que suceda a montante, i.e., da solução dada à questão de saber sobre quem deva recair, entre Operadores e Comercializadores, o encargo da TOS, ou a jusante, i.e. da atitude que operadores e comercializadores queiram tomar relativamente ao Estado, que lhes exige um pagamento que não pode – e não pode por determinação legal - ser repercutido nos seus clientes.
AA. Por força dessa determinação legal o encargo não pode ser suportado pelo consumidor, máxime pela ora Recorrente, que é um terceiro face às relações estabelecidas entre o Estado, Operadoras e Comercializadoras.
BB. É esta clareza que deve assistir à tomada de decisão relativamente a este caso:
- a.A LEI atribui um direito ao consumidor (v.g. à Recorrente), qual seja, o de não suportar a taxa de ocupação do subsolo;
- b.Esse direito cria uma obrigação simétrica na esfera da Recorrida: a proibição de cobrar o montante da TOS à Recorrente.
- c.A questão de saber quem deve suportar a TOS é irrelevante para o consumidor e deve ser dirimida em sede própria, se os visados assim entenderem;
CC. Tanto vale por dizer que, tendo a Recorrida ignorado a lei expressa, que proibia a cobrança de TOS à Recorrente, deve devolver os montantes que lhe foram entregues, INDEPENDENTEMENTE de poder ou não vir a recuperá-los junto de outras entidades.
DD. É que, ao contrário do que pretende o Mmo. Juiz a quo, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado.
EE. O artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017 contém uma norma clara, precisa e incondicional, da qual resultam dois imperativos: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.
FF. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – invocado na sentença sob recurso –, este determina que “[t]endo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores”.
GG. É esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática.
HH. O artigo 70.º, n.º 5, além de confirmar a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais, prevê um mecanismo adicional de avaliação para o futuro (cuja aplicação prática, aliás, se desconhece); não revoga a proibição da repercussão nem lhe retira a respetiva eficácia.
II. Não. Aquilo que o legislador fez foi determinar uma avaliação da situação para, só depois, com base nos resultados dessa avaliação, decidir revogar ou manter a norma do artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017.
JJ. O Decreto-Lei de Execução Orçamental “contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos e sublinhados nossos), sendo de referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.
KK. Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos plasmados neste último, tal como resulta dos números 1 a 3 do artigo 53.º da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro, usualmente denominada como “Lei de Enquadramento Orçamental” ou “LEO”.
LL. Inexistindo quaisquer dúvidas quanto ao facto de o Decreto-Lei de Execução Orçamental, seja ele qual for dever respeitar e desenvolver o Orçamento do Estado e não obstar à sua aplicação.
MM. Entendimento diverso permitiria considerar legítimo que o Governo pudesse, através de Decreto-Lei e sem qualquer autorização legislativa específica, alterar, ou obstaculizar, o decidido pela Assembleia da República em matéria orçamental.
NN. Uma interpretação do artigo 70.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, como a que se afigura transparecer da sentença sob recurso, segundo a qual tal norma tem o poder de impedir a aplicação imediata do n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017 torna aquela primeira norma inconstitucional, por violação do princípio da fixação de competência legislativa conexo com o princípio da separação de poderes, que deriva da conjugação dos artigos 111.º, 112.º n.º 3, 161.º, n.º 1, alínea g) e 198.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os legais efeitos.
OO. Passe a redundância, ignorar esta circunstância é atribuir ao Governo o poder de ignorar a Assembleia da República, bastando, para tal, que o Governo refira – como faz no decreto-lei em causa – agir no contexto de competência legislativa concorrencial, ao abrigo do artigo 198.º, n.º 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa.
PP. Pelo que também por estas razões jurídico-constitucionais não deve tal interpretação colher, reconhecendo-se, ao invés, que não pode admitir-se que uma norma constante de um decreto-lei de execução orçamental impeça a aplicação de uma norma constante da lei de valor reforçado – a Lei do Orçamento do Estado – que sustenta e habilita a própria vigência do decreto de execução.
QQ. Assim, tendo sido repercutida na Recorrente a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.
RR. Interpretação que é a única conforme à Constituição da República Portuguesa.
SS. Acresce que, de acordo com o artigo 3.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto, que estabelece as bases gerais de organização e de funcionamento do SNGN, entende-se por consumidor ou cliente final o “cliente que compra gás para consumo próprio”.
TT. A Recorrente desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedicando, portanto, à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural, pelo que se impõe concluir que a cobrança da TOS à mesma contraria lei expressa.
UU. Pelo que não soçobram dúvidas de que, ao não reconhecer tal ilegalidade, a sentença sob recurso interpretou erradamente o direito aplicável in casu, de onde se encontra ela mesma ferida de ilegalidade, devendo ser, em consequência, anulada.
VV. Adicionalmente, quanto à alegada inconstitucionalidade da TOS, decidiu o Mmo. Juiz a quo que “a consideração do consumo de gás natural, como base para o cálculo do valor da taxa a repercutir ao consumidor final do gás natural, não determina a alteração da natureza de taxa da TOS em imposto, pelo que, a alegada inconstitucionalidade invocada pela Impugnante não pode proceder”.
WW. Ora, a não conformidade constitucional das normas que permitem o ato de repercussão da TOS foi colocada em evidência pela Impugnante, ora Recorrente, por violação do princípio da legalidade tributária, decorrente do artigo 103.º, n.º 2 e do artigo 165.º, n.º 1, alínea i) ambos da Constituição da República Portuguesa, na medida em que, no entender da aqui Recorrente, provocam a transmutação desta taxa num imposto.
XX. E isto porquanto, por via do mecanismo de repercussão legal, a TOS procura atingir uma manifestação de capacidade contributiva específica (o consumo de gás natural), não assentando na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, tratando-se, assim, materialmente, de um imposto.
YY. A TOS é liquidada pelos municípios aos operadores de redes de distribuição de gás ou “ORD” (i.e., titulares/proprietários dos pipelines por onde circula o gás que é fornecido pelas comercializadoras aos clientes finais), sendo calculada anualmente com base na extensão e/ou calibre (em m3) das condutas instaladas no subsolo pelos ORD.
ZZ. Pelo que em princípio não se suscitam grandes dúvidas sobre a qualificação deste tributo como taxa ou imposto: o pressuposto da existência da TOS são os custos provocados pela utilização exclusiva e individualizada de parte do subsolo municipal, pelo que logicamente flui que, em termos de incidência subjetiva, só os ORD podem ser sujeitos passivos dessa taxa, sendo onerados precisamente porque são essas empresas quem aproveita de forma exclusiva o subsolo para instalar as sua condutas, no âmbito da sua atividade económica.
AAA. Ou seja, na sua formulação original, é manifesto que a TOS assenta num sinalagma, numa contraprestação pública devida por quem provoca os referidos custos, e, portanto, em princípio, aquele tributo seria uma taxa sem problemas de constitucionalidade.
BBB. No entanto, ao abrigo do Manual de Procedimento para a repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo emitido pela ERSE, a repercussão da TOS sobre os consumidores finais tem sido baseada na seguinte fórmula: termo variável (€/kWh) x consumo (kWh) + Termo fixo (€/dia) x período de fornecimento (30 dias), tal como é explicitado nas faturas e é referido pelos ORD e comercializadoras nos respetivos websites.
CCC. O que significa, de forma muito clara, que as normas que permitem a repercussão da TOS operam um efeito de alquimia fiscal, ao abrigo do qual i) a incidência objetiva da taxa se deslocaliza da dimensão/extensão das condutas para o consumo de gás e, ii) a incidência subjetiva se deslocaliza do utilizador do subsolo/proprietário dessas condutas para o consumidor final de gás (que não usa o subsolo e não goza de qualquer direito sobre as condutas).
DDD. Ou seja, no caso concreto, a repercussão legal da TOS implica que uma taxa municipal foi calculada e liquidada a quem de direito mas, na verdade, vem a atingir um consumidor final que não é beneficiário da prestação pública que fundamenta a liquidação dessa taxa e que, ademais, sofre esse encargo no montante que resultar de um cálculo que não foi gizado por quem lança e liquida a taxa em causa, mas por uma outra entidade.
EEE. Nos termos do artigo 4.º, n.º 2, da LGT, as taxas, sendo tributos sinalagmáticos, “assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares.”, enquanto os impostos, nos termos e para os efeitos do artigo 4.º, n.º 1, da LGT, são tributos unilaterais que “assentam essencialmente na capacidade contributiva, relevada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património”.
FFF. Ora se assim é, parece-nos que, das duas uma: i) ou se entende que a TOS é uma taxa e, como tal, não pode haver repercussão legal dado que esse mecanismo perde qualquer razão de ser no âmbito do conceito de taxa, que implica imputação do pagamento a uma específica contraprestação pública e à utilização individualizada dos benefícios dessa prestação; ii) ou se entende que a TOS (repercutida) é um imposto sendo, nesses casos admitida a repercussão, mas estando in casu a criação do imposto ferida de inconstitucionalidade orgânica, por não ter sido criado pela Assembleia da República ou pelo Governo com base em habilitação para o efeito, encontrando-se, como tal, em flagrante violação dos artigos 103.º, nº 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa.
GGG. Por ser contrária ao conceito e estrutura de um tributo sinalagmático, a repercussão legal sobre o consumidor final de gás retira à TOS o seu propósito de servir de contrapartida pela utilização individualizada de um bem do domínio público ou semipúblico (in casu, o subsolo municipal), dado que esse consumidor não detém, nem utiliza o bem do domínio público em causa, não sendo causador de quaisquer riscos que possam dar origem à necessidade de fiscalização (porque não é o consumidor final o proprietário das condutas/pipelines instaladas no subsolo, nem do gás que nelas circula até ao momento em que entram na sua própria canalização acima do solo), e mais não faz do que tributar a capacidade contributiva deste evidenciada pelo consumo.
HHH. Circunstância que é, aliás, evidenciada pelo facto de a repercussão – mas não a própria TOS - ser calculada com base em consumo, ao abrigo da fórmula “termo variável (€/kWh) x consumo (kWh) + Termo fixo (€/dia) x período de fornecimento (30 dias)”.
III. E se assim é, afigura-se manifesto que a repercussão da TOS, permitida pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23/06 e pela Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, na clausula 11.ª do seu anexo III, transmuta esta taxa em imposto, na perspetiva do consumidor final forçado a pagá-la, pelo que se encontram aquelas normas feridas de inconstitucionalidade orgânica.
JJJ. O mecanismo de repercussão, contrariamente ao referido no Esclarecimento sobre a Taxa de Ocupação do Subsolo no Sector do Gás Natural emitido pela ERSE em 15 de junho de 2010, não é estabelecido em “função dos custos”, mas em função do número de dias de faturação e – sobretudo – do consumo.
KKK. Ora, se se admitir que a repercussão é possível neste caso concreto, então a conclusão não pode ser outra: a TOS – relativamente aos consumidores finais de gás natural e em particular à aqui Recorrida - deve ser considerada como um imposto, ainda que se apresente com nome de taxa.
LLL. Além de que, se é verdade que a impugnante, aqui Recorrente, adquire o produto que circula naquelas tubagens e condutas (gás), verdade é também que o mesmo circula ali – sendo fonte dos riscos que a TOS visa custear – independentemente da sua utilização pela Recorrente e que as mencionadas condutas e tubagens, que não são propriedade da Recorrente, continuarão ali instaladas independentemente da Recorrente.
MMM. Ora, se assim é, tendo sido concretizada a repercussão, dúvidas não persistem quanto à qualificação da TOS como imposto no que respeita à esfera jurídica da Recorrida.
NNN. Assim, sendo qualificada como um imposto, importa perceber se quem o criou tinha legitimidade para o fazer.
OOO. No caso concreto, não foi a Assembleia da República que legislou sobre esta matéria, nem tampouco conferiu qualquer autorização legislativa ao Governo para inserir, na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho e na Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, cláusula 11.ª do Anexo III, qualquer possibilidade ou obrigatoriedade de repercussão da TOS.
PPP. Não existindo, consequentemente, qualquer suporte ou habilitação legal para o Governo ter legislado como legislou.
QQQ. É que verdadeiramente a fórmula de cálculo da repercussão da TOS vem estabelecer um novo facto tributário e criar uma nova zona de incidência objetiva que é o consumo de gás, uma vez que a TOS (em si mesma considerada) incide, do ponto de vista objetivo, sobre a dimensão (calibre) e/ou extensão das condutas instaladas no subsolo.
RRR. Assim, entendemos que não tem suporte legal ou fático a afirmação do Mmo. Juiz a quo segundo a qual o mecanismo da repercussão “consubstancia, tão só um critério de imputação da taxa aos consumidores finais”.
SSS. Deste modo, ao permitir a repercussão da TOS, transformando, nessa medida e na perspetiva da esfera jurídica da aqui Recorrida, a TOS num imposto, são aquelas normas (e os atos de repercussão que delas fluem) organicamente inconstitucionais, por não terem sido aprovadas por Lei ou por Decreto-Lei autorizado, como obrigava a norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 2 e 165.º, n.º 1, alínea i), da Lei Fundamental, ao contrário do que se decidiu na sentença sob recurso.
TTT. A TOS consubstancia uma contrapartida pecuniária pela utilização e aproveitamento de um bem do domínio público e privado municipal que in casu não se verifica, pois, a Recorrente, além de não usufruir nem ocupar o subsolo, não dispõe igualmente de quaisquer pipelines.
UUU. Como tal, no caso concreto não é possível identificar uma relação direta e efetiva entre o aproveitamento individualizado de uma utilidade e a exigência de pagamento.
VVV. E, ainda que a TOS em si mesma considerada, de forma genérica, seja entendida como uma taxa, a repercussão da mesma imposta pela cláusula 7.ª das minutas dos contratos de concessão de serviço público e de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho, e pela cláusula 11, n.º 3, do Anexo III à Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, faz transmutá-la em imposto por referência à posição dos consumidores finais, como a aqui Recorrente.
WWW. Além de que, não sendo tal repercussão aprovada ou autorizada por lei da Assembleia da República, dúvidas não há relativamente à inconstitucionalidade orgânica que inquina as mencionadas normas, por violação do princípio da legalidade tributária.
XXX. De onde deve a sentença sob recurso também por esta razão subsidiária ser anulada e substituída por outra que, mesmo não reconhecendo a apontada ilegalidade, reconheça a inconstitucionalidade orgânica da norma resultante da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho e da Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, cláusula 11.ª do Anexo III, que permitem a repercussão da TOS (e em consequência do próprio ato de repercussão), por violação da norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 165.º, n.º 1, alínea i), e 103.º, n.º 2, da Lei Fundamental e, em consequência, ordene à Recorrida que devolva à Recorrente os montantes por esta pagos a título de TOS.
YYY. Discorda-se, igualmente, da douta Sentença na parte em que julgou improcedente o pedido de juros indemnizatórios deduzido pela impugnante, ora Recorrente.
ZZZ. Atendendo ao caso em apreço, tendo a Recorrida, Entidade Demandada, repercutido ilegalmente a TOS na Recorrente, esta viu-se privada, ilicitamente, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada.
AAAA. Não obstante a C... não integrar a Administração Tributária e Aduaneira nem ser um ente público equiparado, para o efeito da discussão em causa nos presentes autos, é ela que indevidamente repercutiu o tributo à impugnante, ora Recorrente.
BBBB. Ao cobrar a TOS à Recorrente em violação de lei expressa, a Recorrida cobra-lhe um tributo que não é devido, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua.
CCCC. A repercussão da TOS traduz-se, assim, num empobrecimento real e efetivo da tesouraria da impugnante, ora Recorrente, e num enriquecimento da tesouraria da C....
DDDD. Verificando-se a repercussão da TOS pela C..., em violação do artigo 85.º, n.º 3, do OE para 2017, existe fundamento legal para o pagamento de juros indemnizatórios à Recorrente, ao abrigo do artigo 43.º da LGT, na medida em que se verificou o pagamento indevido de um tributo, cujo erro não é (seguramente) imputável a esta.
EEEE. Refira-se que, em tese, o direito a juros indemnizatórios devidos à Recorrente, A..., é independente e alheio ao eventual direito de regresso que a Recorrida possa ter sobre outras entidades.
FFFF. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que declare procedente a impugnação judicial proposta pela Impugnante, ora Recorrente, por ser conforme ao Direito.
I.2 – Contra-alegações
Foram proferidas contra alegações no âmbito da instância pela entidade recorrida, com o seguinte quadro conclusivo:
- A.A douta sentença do Tribunal “a quo” veio correta e adequadamente, do ponto de vista da apreciação do direito, sustentar que assiste razão à aqui Recorrida na sua alegação de legalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo.
- B.A sentença recorrida sustenta corretamente que “(…) o ato de repercussão ora em crise não padece dos vícios que lhe são assacados, devendo ser mantido na ordem jurídica, (…), não tendo a impugnante logrado vencimento no que concerne à anulação do ato de repercussão da TOS impugnada inexiste, consequentemente, o direito á restituição da quantia paga.”
- C.A sentença recorrida sustenta corretamente que “(…) a repercussão não constitui uma contrapartida pelos consumos nem visa “tributar” qualquer capacidade contributiva, mas consubstancia, tão só um critério de imputação da taxa aos consumidores finais. Estamos, assim, perante uma taxa devida pelas concessionárias, mas que por forma a garantir o equilíbrio económico e financeiro das concessões foi permitida a sua repercussão no consumidor final, sem que a sua natureza se tenha alterado. Resulta do que antecede que a consideração do consumo de gás natural, como base para o calculo do valor da taxa a repercutir ao consumidor final do gás natural, não determina a alteração da natureza da taxa da TOS em imposto, pelo que, a alegada inconstitucionalidade invocada pela impugnante não pode proceder.
- D.Não tem em absoluto razão a Recorrente, pelo que senão não fazia absoluto sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º, que é claro e evidente ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não verificou.
- E.Ainda que se pudesse legitimamente questionar, se tal referência ao quadro legal, incluía a questão da repercussão, a identificada disposição legal refere expressamente a questão da repercussão nos consumidores finais, ao dizer taxativamente “... nomeadamente, em matéria de repercussão das taxas dos consumidores”
- F.Não houve por parte da Recorrida qualquer desrespeito da Lei 42/2016, de 28 de dezembro, nem qualquer ilegalidade ao ter procedido à repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, pelo que solução de direito adotada pelo tribunal “a quo” mostra-se correta, pois, na presente data não se pode considerar como proibida a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, visto que a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, não tinha o efeito de automaticamente impor que a recorrente deixasse de repercutir a referida taxa nos consumidores finais.
- G.Não resulta de tal disposição legal uma imperatividade quanto ao termo da repercussão taxa de ocupação do subsolo nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse a ser consagrado.
- H.Só desta forma se poderá articular a redação do artigo 85º, n.º 3, com o artigo 70º, n.º 5, do Decreto-Lei de Execução Orçamental (sobre a Lei de Orçamento de Estado para 2017), visto que é, por mais evidente, que a referida aplicação condicionada pelo referido Decreto-Lei de Execução Orçamental, porque a não ser assim, será pouco compreensível a necessidade de as leis orçamentais posteriores voltarem a fazer referência à extinção da TOS.
- I.Nos termos do 6º, n.º 1, al. c), do RGTAL, podem ser cobras taxas pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”, visto que a Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro, veio permitir a criação de taxas por regulamento aprovado pelo respetivo órgão deliberativo autárquico, em que ficou expressamente fixado, como uma das bases de incidência objetiva das mesmas, a utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal.
- J.Nos termos do referenciado artigo 6.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro, “As taxas municipais incidem sobre utilidades prestadas aos particulares ou geradas pela atividade dos municípios, designadamente: (...) c) Pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.
- K.Nos termos do artigo 7º, n.ºs 1 e 2, do mencionado diploma legal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária geradora da obrigação de pagamento das taxas é a autarquia local titular do direito de exigir a prestação, sendo sujeito passivo a pessoa singular ou coletiva e outras entidades legalmente equiparadas que estejam vinculados ao cumprimento da prestação tributária.
- L.Estas taxas são criadas por regulamento, dos quais deve constar a incidência objetiva e subjetiva; o valor ou a fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar; a fundamentação económico financeira relativa ao valor das taxas; as isenções; o modo de pagamento e a admissibilidade de pagamento em prestações, bem como as regras relativas à liquidação e cobrança destes tributos.
- M.Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 8 de abril, foram aprovadas as minutas dos novos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural, onde se preveem que os custos com as taxas de ocupação do subsolo (TOS) são suportados pelos consumidores de gás natural de cada Município, por via das respetivas faturas do fornecimento do gás natural, emitidas pelas empresas concessionárias de distribuição de gás natural que operam na área de cada Município.
- N.De acordo com a sentença proferida no âmbito do processo nº 75/21.9BEPRT, que correu termos do Tribunal administrativo e Fiscal do Porto, 1 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho, resulta de modo claro e evidente que “... é necessária o realização de uma avaliação pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) das consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas e só perante essa avaliação é que o Governo procederá à alteração do quadro legal em vigor, designadamente, do regime jurídico do distribuição de gás natural ou do regime geral das taxas dos autarquias locais, cuja revisão estava, de resto, prevista e autorizado pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, nomeadamente em matéria de repercussão da TOS no fatura dos consumidores, o que até à presente data, ainda não sucedeu”.
- O.Nos termos legais, o valor de tais taxas de ocupação do subsolo resulta de decisão aprovada em cada Assembleia Municipal, diferindo assim de Município para Município, pelo que, em cumprimento legal, em cada Município são repercutidos nos consumidores os valores efetivamente cobrados pela respetiva autarquia ao operador de rede.
- P.Compete à ERSE definir a metodologia de repercussão nos consumidores das TOS aprovadas por cada Município, pelo que a metodologia aprovada assegura que a imputação das TOS é efetuada em função dos custos das redes de distribuição, dando a recorrente cumprimento ao que resulta da lei em vigor, bem como às orientações de ERSE, nomeadamente, identificando de forma clara, visível e destacada o valor correspondente à taxa de ocupação do subsolo, o município a que se destina e o ano a que respeita.
- Q.Neste sentido, não existe ilegalidade, e tanto assim é, que, em 11.01.2021, por via do despacho n.º 315/2021, foi constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal enquadrador da TOS atualmente em vigor, nos termos estabelecidos pelo artigo 85º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, e artigo 246.º da Lei n.º 71/2013, de 31 de dezembro.
- R.Ora, diferentemente do entendimento Recorrente, tal significa que o quadro-legal ainda não foi modificado, apesar do constante no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), visto que apesar do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, ter determinado, de forma programática, que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, a mesma acabou até à presente data por ser concretizada.
- S.Inclusivamente, a referida norma padece, ela própria de inconstitucionalidade, pois como referem SUZANA TAVARES DA SILVA e LICÍNIO LOPES MARTINS, “(...) o nº 3 do artigo 85º da lei 42/2016, é um verdadeiro “cavaleiro orçamenta!”, pois não é possível descortinar qualquer relação entre o seu conteúdo e uma questão de natureza financeira ou orçamental — nem com o Orçamento de Estado, nem com os orçamentos municipais-, a não ser o facto de este tributo passar a constituir encargo para os empresas privadas que exploram redes de distribuição de gás natura! em regime de concessão. Desta conclusão decorrem consequências relevantes: i) a norma em causa não tem natureza orçamental e, nessa medida, a sua vigência não se esgota como termo do ano fiscal; ii) a aplicarem-se os critérios que foram definidos pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, esto norma deveria ser declara inconstitucional por não ter qualquer “conexão mínima” com matéria financeira e orçamenta!”.
- T.Essa norma não era autoexecutável, pelo que teve ser concretizada pelo artigo 70.º do Decreto-Lei nº. 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), onde ficou definido que o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, o que só pode ser interpretado no sentido que o artigo 85º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, não determinou automaticamente o fim da repercussão das taxas na fatura dos consumidores.
- U.Como referem Suzana Tavares Da Silva e Licínio Lopes Martins, “(…) o n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 — não é apta a produzir o seu conteúdo normativo na realidade por duas ordens de razões complementares entre si: i) porque essa é a vontade do legislador expressamente manifestada; e ii) porque tal resulta da sua interpretação jurídica.”.
- V.Os mesmos autores sustentam que se tratando de um “cavaleiro orçamental”, a referida disposição legal “(...) se encontra no mesmo plano normativo que o n.-° 5 do artigo 70º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, não constituindo a primeira norma um parâmetro normativo superior em relação à segunda (...).
- W.A norma posterior no tempo projeta sobre a primeira os seus efeitos jurídicos, derrogando aqueles que com ela se não compatibilizarem, sendo precisamente o que sucede com o disposto no n.º 5 do referido artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, quando aí se dispõe que “o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão dos trocos na factura dos consumidores.”
- X.Daqui resulta uma clarificação, ou até derrogação, dos efeitos imediatos da primeira, pelo que norma do n.º 3 do artigo 85º da Lei n.º 42/2016 não era uma norma imediatamente operativa, mas tão só uma norma percetiva, cuja eficácia ficava dependente de uma modificação do quadro regulatório da taxa de ocupação do subsolo, designadamente para assegurar que o quadro legal da taxa seria adequado a evitar - à semelhança da taxa de direito de passagem, que tem um elemento-travão, ou mediante a adoção dê outro expediente regulatório - a arbitrariedade ou descontrolo no exercício do poder tributário municipal.
- Y.Este é o único resultado compatível com o princípio do legislador razoável, pelo que não é compatível outra solução que permita a admissibilidade de transição brusca do quadro regulatório da TOS para uma situação de exercício descontrolado do poder tributário municipal.
- Z.Daqui resulta nas palavras dos citados autores que “(...) até que as referidas alterações legislativas venham a ter lugar, a norma do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.-° 42/2016 é parcialmente ineficaz, não conseguindo projetar os seus efeitos na realidade”.
AA. Acrescentam ainda que “Para além de este resultado (...) ser obtido a partir da interpretação sistemática do preceito, como sublinhámos antes, ele é também o produto de uma correcta tarefa metodológica que tenha em conta, como se impõe, a cânone interpretativo do concreto resultado social da decisão ou, “canse quentiolist orguments” na expressão de MacCormick”.
BB. Em suma, estes autores concluem, tal como o faz a Recorrida, que “Operadores das Redes de Distribuição de gás natural (ORO) podem continuar a repercutir nos consumidores, o partir de 2018, as taxas de ocupação do subsolo pagas desde 2017 aos municípios, ao abrigo do Manual de Procedimentos para a Repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo — MPTOS (aprovado pela Directiva nº 18/2013, ERSE), até que o legislador proceda às alterações necessárias no quadro legislativo em vigor que permitam tornar operativo o disposto n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.-° 42/2016, de 28 de Dezembro”.
CC. Pelo que não existiu erro de interpretação/julgamento da matéria de direito pelo douto tribunal “a quo”.
DD. O artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2019), veio estabelecer que o Governo procederá à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que, diferentemente do entendimento expresso pela Recorrente, a pretérita Lei do orçamento de Estado para 2017 não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo.
EE. A não ser assim, o que mera tese académica se equaciona, não faria sentido os atos legislativos que se lhe seguiram, uma vez que, posteriormente, a lei do orçamento de Estado de 2019, fala-se no objetivo de colocar termo à repercussão da TOS na fatura dos consumidores, pelo que a mesma ainda não estava concretizada.
FF. A identificada lei do orçamento de Estado de 2019 refere, complementarmente, que a alteração legislativa a efetuar e, portanto, ainda não concretizada, deve ter incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação.
GG. Por este motivo, o despacho n.º 315/2021, criou um grupo de trabalho, com o escopo de regulamentar o mecanismo da repercussão aos consumidores.
HH. Logo, a sua cobrança é legal! E a decisão do tribunal “a quo” não padece de erro de interpretação/julgamento da matéria de direito.
II. Esta situação não se alterou com a entrada em vigor da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, uma vez que o legislador voltou a consagrar no seu artigo 133º uma alteração no sentido de as empresas não poderem cobrar TOS aos consumidores - “A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores.”-, mas, uma vez mais, tal norma programática carece de regulamentação, uma vez que dispõe o n.º 3, da referida disposição legal, que “No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativos necessárias à concretização do disposto no n.º 1”.
JJ. Essa falta de regulamentação autoriza que a Recorrida continue legitimamente a refletir na fatura do consumidor final os valores relativos às taxas de ocupação de subsolo (TOS), pelo que desde a inclusão pela primeira vez de disposição conducente ao términus da repercussão da TOS nos consumidores, que foi objeto de inclusão em todas as leis orçamentais posteriores, a verdade é que a mesma consubstanciou apenas um objetivo programático.
KK. A sua definitiva implementação no ordenamento jurídico ficou dependentes dos termos previstos no Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março — lei de execução orçamental, o que implicava um conjunto de procedimentos que deviam ocorrer até que efetivamente a taxa deixasse de ser cobrada ao consumidor final.
LL. Apenas nesse sentido se compreendem as afirmações dos responsáveis políticos, como seja o Secretário de Estado da Energia, quando referiu que, “Da parte do Governo, estando reunidas as condições que são necessárias, quer das autarquias, quer do regulador, será o mais rápido possível, no sentido de que é a obrigação do Governo de cumprir a que está estabelecido no Orçamento do Estado”.
MM. A única leitura que se pode retirar, é que a medida feita constar na lei de orçamento de Estado ainda se encontra por cumprir, pelo que o fim da repercussão da TOS nos consumidores não decorria de modo automático do artigo 85.º da Lei de Orçamento de Estado para 2017, nem das normas das leis orçamentais que se lhe seguiram, pois em tudo aquilo que se seguiu, sempre se fez referência a que o Governo procederia à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.
NN. Ora, diferentemente do entendimento da Recorrente, se tal proibição de repercussão foi imediata, como sustenta, por que razão teve o legislador a necessidade de continuar a fazer constar a referência a esta matéria nas leis orçamentais subsequentes e, bem assim, a criar um grupo de trabalho sobre a matéria.
OO. A conclusão apenas pode ser uma, e é que a repercussão que se pretende deixar de efetuar ainda não se pode considerar aplicada e que, portanto, não foi o quadro legal alterado, apesar do que foi estabelecido na Lei de Orçamento de Estado para 2017.
PP. Aliás, posteriormente vem referir que a alteração legislativa a efetuar, tal como estabelecido pelo n.º 2 do artigo 246.º, deve assentar a incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegure a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação, pelo que a repercussão da taxa não era automática pela disposição orçamental, como o próprio Governo reconhece, uma vez que existiam condições que se tinham de verificar para que tal ocorresse.
QQ. Só após este processo, o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que até lá a repercussão é legal continuar a recair sobre os estes, visto que essa operacionalização estava dependente de normas de execução, que o legislador na sua concretização adiou com o estabelecimento da necessidade de uma iniciativa legislativa do Governo para “alteração do quadro legal em vigor”.
RR. Aliás ao invés da norma orçamental, com que o Recorrente funda o seu entendimento, as propostas do quadro legal vão num sentido totalmente diverso — “a possibilidade de repercussão das taxas no consumidor final tem como contraponto um desenvolvimento das regras de transparência e a impossibilidade de repercussão nos consumidores finais de valores superiores aos cobrados pelos respetivos municípios junto dos operadores de rede de distribuição a título de taxa de ocupação do subsolo. Permite também a manutenção do equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas que, a não se verificar, onerará em igual proporção o contribuinte”, bem como avança como solução para o quadro legal que “As empresas operadoras de redes de distribuição de gás podem repercutir os valores efetivamente pagos aos respetivos municípios o título de TOS e apenas esses valores podem ser repercutidos pelos comercializadores no consumidor final.”
SS. Esta posição, aqui defendida encontra respaldo quer na douta sentença do Tribunal “a quo”, que não merece censura, quer na sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, adotada no processo n.º 75/21.4BEPRT, onde se veio a considerar, conforme o que aqui se sustenta, que ao não existirem novo quadro legal, persiste a possibilidade legal de repercussão da taxa de ocupação do subsolo nos consumidores, pelo que a mesma não padece de ilegalidade.
TT. Tal como a douta Sentença do Tribunal a quo, também na mencionada sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, são claras e perentorias quando afirmam que “do n.º 3 do artigo 85º da Lei nº 42/2016 não resulta uma imperatividade de não repercussão da TOS nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse o ser consagrado. Por outras palavras, decorre que “ (…) na TOS – o legislador não deixou expressa, de forma imediata, a inoperatividade do norma, tendo vindo a fazê-lo mais tarde, com a aprovação do disposto no já mencionado n.-° 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, ao aí afirmar que “tendo em conta a avaliação referida no número anterior [o estudo encomendado ao regulador sobre o impacto económico da modificação legislativa pretendida pelo artigo 85.º do Lei n.º 42/2016], o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na factura das consumidores”.
UU. No entendimento sufragado por Suzana Tavares da Silva e Licínio Lopes Martins in “Temas de energia – TOS – Taxa de Ocupação de Subsolo, a (possibilidade de repercussão) taxa de ocupação do subsolo pelas concessionárias da distribuição de gás natural à luz do artigo 85 da Lei nº 42/2016, de 28 de Dezembro” em www.erse.pt: “Sucede contudo, que sem a aprovação deste regime por parte do Governo não é possível considerar que tenha existido uma alteração normativa eficaz do quadro jurídico em vigor (…) esta alteração não podia produzir efeitos imediatos sem que fossem alterados as normas sobre a forma de cálculo das duas taxas ai visadas (..) Concluímos, em suma, que a norma do nº3 do artigo 85º da Lei nº 42/2016é parcialmente ineficaz seja porque em si não reúne as condições necessárias para projectar os seus efeitos na realidade, seja porque em si não reúne as condições necessárias para projetar os seus efeitos na realidade, seja porque o legislador expressamente explicitou o condicionamento da produção dos efeitos até ao momento da entrada em vigor do novo regime jurídico sobre a repercussão da TOS”
VV. Logo, ter-se-á de “concluir que — contrariamente até ao que desejariam algumas forças políticas parlamentares, como é acaso do PCP que apresentou uma proposta de lei na sentido de imprimir retroactivamente eficácia operativa directa à norma do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, par via de uma alegada interpretação autêntica da mesma [Em rodapé: Cf. Projecto de Lei nº 583/XIII/2.ª.] — o Governo e os municípios sempre interpretaram e assumiram que a disposta no n.-° 3 da artigo 85.º da Lei nº 42/2016 era um preceito normativa que carecia de alterações legislativas posteriores em outras diplomas legais - designadamente na lei das comunicações e na regime jurídica da distribuição de gás natural ou na lei da regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resta prevista e autorizada pela artigo 86.º da Lei n.º 42/2016 — para poder produzir os seus efeitos jurídicos em concreto, o que, até ao momento, não sucedeu”.
WW. A proibição de repercussão prevista no n.º 3 do artigo 85º da Lei OE 2017 não operou de forma imediata, não produziu efeitos jurídicos imediatos, pois encontra-se dependente do cumprimento das condições vertidas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, que são necessárias à execução do referido normativo.
XX. Como refere, e bem, a douta sentença do Tribunal “a quo”: “(…) da interpretação do nº3 do artigo 85º da Lei nº 42/2016 não resulta uma imperatividade de não repercussão da TOS nos consumidores finais, mas somente um objectivo a concretizar legislativamente no futuro.”
YY. A este propósito a citada sentença do Tribunal Administrativo do Porto, sustenta que “a eficácia, que é condição de vigência de uma norma, é independente da sua validade”, pelo que uma norma pode ser válida, e ainda assim não ser eficaz por não conseguir projectar, total ou parcialmente, os seus efeitos no plano fáctico, que é o caso do nº3 do artigo 85º da Lei OE 2017.
ZZ. Logo, não tendo ainda o Governo voltado a legislar sobre essa matéria, será de concluir que se mantém o mesmo quadro legal, permite de forma expressa a repercussão da TOS sobre os consumidores.
AAA. E, tanto assim é, que como afirma s douta sentença, veio o legislador no artigo 246º da Lei n.º 71/2018, de 31/12 (LOE 2019), sob a epígrafe “Quadro legal enquadrador das taxas de ocupação do subsolo”, prever que: “1 - O Governo procede, até final do 1.º semestre de 2019, à revisão do quadro legal enquadrado,- da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores; 2 - A alteração legislativa prevista no número anterior deve assentar a incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar afixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP (menor que) e para os fornecimentos em BP (maior que ) e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objectividade e não discriminação”.
BBB. E, conforme acima se referiu, e que mereceu acolhimento na douta sentença do Tribunal “a quo”, mais recentemente, o artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31/12 (Lei do Orçamento de Estado 2021), sob a epígrafe “Taxa municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo”, voltou a prever que “A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagos pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobrados aos consumidores.” (n.º 1), agora acrescentando, no seu n.º 2, que “O presente artigo tem caráter imperativa sobrepondo-se a qualquer legislação, resolução ou regulamento em vigor que o contrarie”, mais dispondo no seu n.º 3 que “No primeiro semestre de 2021, a Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n.º 1.”.
CCC. Tendo, nesse seguimento, sido constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal da TOS - cfr. Despacho n.º 315/2021, de lide janeiro, dos Ministro de Estado e das Finanças, Ministra da Modernização do Estado e da Administração Pública e Ministro do Ambiente e da Ação Climática, fixando o prazo de quatro meses para apresentação da proposta de alteração legislativa [e o despacho n.º 5983/2021, de 18/06, que prorroga, por três meses, o mandato do grupo de trabalho].
DDD. Tal como é referido neste Despacho n.º 315/2021, de 11 de janeiro, publicado no Diário da República n.º 6, II série, “Considerando que, através do n.-° 3 do artigo 85.º da Lei n.-° 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), ficou determinada que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, concretizando o artigo 70º do Decreto-Lei n.-° 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), que o Governo procederá à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores”.
EEE. Assim, haverá de concluir, como faz a douta sentença do Tribunal “a quo”, que”... se a proibição de repercussão da TOS tivesse, de facto, produzido efeitos imediatos com o n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º42/2016, de 28 de dezembro, que aprovou a Orçamento do Estado (OE) para 2017, não seria necessária voltar a aludir, nas Leis do Orçamento posteriores, à intenção de pôr fim à repercussão do taxa nas faturas dos consumidores, nem seria necessário criar o referido grupo de trabalho em 2021, visando, e como ali expressamente se refere, almejar “o fim da repercussão da TOS no fatura dos consumidores”.
FFF. Assim bem andou sentença quando sustenta que: "Assim, e mais uma vez, o legislador veio a estabelecer a proibição da repercussão da TOS ao consumidor final, mas referindo, novamente, que tal só acontecerá acompanhada das alterações legislativas entendidas necessárias designadamente pelo grupo de trabalho constituído com o objetivo de alterar o quadro legal da TOS”(…) Em face do exposto, verifica-se que se a proibição de repercussão da TOS tivesse de facto produzido efeitos imediatos com o nº3 do artigo 85º da Lei nº 42/2016, de 28.12 como defende a impugnante, não existiria a necessidade de, novamente produzir a mesma norma nas leis de orçamento de estado posteriores, com vista a pôr à repercussão da taxa nas farturas dos consumidores, nem seria necessário criar o referido grupo de trabalho de 2021, visando e como ali expressamente se refere, “almejar o fim da repercussão da TOS dos consumidores”.
GGG. Logo, tem razão a douta sentença do Tribunal a quo, quando conclui “enquanto não existir um novo quadro legal sobre a matéria, persiste a possibilidade legal de repercussão da TOS nos consumidores de gás, pelo que a repercussão da TOS pela entidade Demandada, através da fatura de fornecimento de gás natural ora em crise, não padece da ilegalidade que lhe vem assacada, improcedendo, por conseguinte, as alegações da impugnante neste segmento.
HHH. Quanto à matéria da pretensa inconstitucionalidade, também não assiste razão à Recorrente, uma vez que é conhecida e tem sido frequentemente sublinhada, mesmo na jurisprudência constitucional, a distinção entre taxa e imposto, no sentido que o imposto constitui uma
prestação pecuniária, coativa e unilateral, exigida com o propósito de angariação de receitas que se destinam à satisfação das necessidades financeiras do Estado e de outras entidades públicas, e que, por isso, tem apenas a contrapartida genérica do funcionamento dos serviços estaduais.
III. Assim, os impostos assentem essencialmente na capacidade contributiva dos sujeitos passivos, revelada através do rendimento ou da sua utilização e do património (artigo 4º, n.º 1, da Lei Geral Tributária), enquanto as taxas constituem uma prestação pecuniário e coativa, exigida
por uma entidade pública, em contrapartida de prestação administrativo efetivamente provocada ou aproveitada pelo sujeita passivo, assumindo uma natureza sinalagmático, que pressupõe a realização de uma contraprestação especifica resultante de uma relação concreto entre o contribuinte e a Administração e que poderá traduzir-se na prestação de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares (artigo 4º, n.º 2, da Lei Geral Tributária).
JJJ. A doutrina salienta que a “taxa tem igualmente a finalidade de angariação de receita. Mas enquanto que nos impostos esse propósito fiscal está dissociado de qualquer prestação pública, na medida em que as receitas se destinam a prover indistintamente às necessidades financeiras
da comunidade, em cumprimento de um dever geral de solidariedade, nas taxas surge relacionado com a compensação de um custo ou valor das prestações de que o sujeito passivo é causador ou beneficiário. Assim, «a bilateralidade das taxas não passa apenas pelo seu pressuposto, constituído por dada prestação administrativa, mas também pela sua finalidade, que consiste na compensação dessa mesma prestação. Se a taxa constitui um tributo comutativo não é simplesmente porque seja exigida pela ocasião de uma prestação pública, mas porque é exigida em função dessa prestação, dando corpo a uma relação de troca com o contribuinte)) (Sérgio Vasques, em “Manual de Direito Fiscal” pág. 207, ed. de 2011, Almedina)” — cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 39/2015, de 19 de Novembro, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.
KKK. Existe diversa jurisprudência, quer do Supremo Tribunal Administrativo, quer do Tribunal Constitucional, no sentido que os tributos liquidados visando a ocupação de via pública e, mais especificamente, do subsolo, como é o caso da TOS, revestem a natureza de taxas e não de impostos — por todos, vide Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 17/11/2004, recs. n.ºs 0650/04 e 0654/04, de 27/04/2005, rec. n.º 01338/04, de 09/05/2007, rec. n.ºs 01223/06, de 09/10/2008, rec. n.º 0500/08 e de 17/03/2010, rec, n.º 0931/09 e Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 365/2003, processo n.º 241/02, de 14/07/2003 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).
LLL. Como bem decidiu a douta sentença do Tribunal “a quo” ”..., não obstante a TOS cobrada à impugnante não corresponda, stricto sensu, ao preço do serviço concretamente prestado pela Entidade Impugnada, a mesma está diretamente relacionada com a prestação desse serviço, pois a ocupação do subsolo que esta taxa visa remunerar é indispensável ao exercício da atividade económica da impugnante, mormente para o fornecimento de energia.
MMM. A douta Sentença vem, com fundamento, considerar que “(...) o ato de repercussão da taxa municipal de ocupação de subsolo consubstancia o encargo suportado pela Impugnante, resultante de contrapartida pelo custo da utilização do domínio municipal, pela utilização de infraestruturas no subsolo para o fornecimento de gás aos consumidores, o que evidencia a natureza sinalagmática da TOS. Nesta sequência, a repercussão não constitui uma contrapartida pelos consumos nem visa “tributar” qualquer capacidade contributiva, mas consubstancia, tão só um critério de imputação da taxa aos consumidores finais. Estamos, assim, perante uma taxa devida pelas concessionárias, mas que por forma a garantir o equilíbrio económico e financeiro das concessões foi permitida a sua repercussão no consumidor final, sem que a sua natureza se tenho alterado”.
NNN. Logo, nenhuma espécie de censura merece tal decisão, quando considerou que “(...) a consideração do consumo de gás natural, como base para o cálculo do valor da taxa a repercutir ao consumidor final do gás natural, não determina a alteração da natureza de taxa do TOS em imposto, pelo que, a alegada inconstitucionalidade invocada pela Impugnante não pode proceder”.
OOO. Pelo que não tem a recorrente razão nos fundamentos que apresenta, devendo-se manter a decisão adotada pela lª Instância.
PPP. Efetivamente, nenhuma espécie de censura merece tal decisão, pelo que a utilização dos consumos de gás para, a par de outros fatores ali previstos, aferir o valor a repercutir a cada consumidor, não constitui uma contrapartida pelos consumos nem visa “tributar” qualquer capacidade contributiva, mas consubstancia tão só um critério de imputação da taxa aos consumidores finais, como aconteceu no caso vertente, não consubstanciando assim um imposto”.
QQQ. Consequentemente, atender aos consumos de gás natural para o cálculo do valor da taxa a repercutir ao consumidor final do gás natural não implica a transmutação da natureza de taxa da TOS em imposto, pelo que não existe qualquer inconstitucionalidade.
RRR. Em face do que fica referenciado, impõe-se concluir, que não tendo razão a recorrente, quanto à anulação do ato de repercussão da TOS, e consequentemente, do direito à restituição da quantia paga, tal implica não ter fundamento o pedido de pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do disposto no artigo 43º da LGT.
I.3 – Parecer do Ministério Público
O Ministério Público emitiu parecer com o seguinte conteúdo:
“1. Objeto do recurso
Cumpre emitir parecer sobre as questões colocadas pela recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações.
2.Fundamentação 2.1. A douta sentença recorrida julgou improcedente a impugnação judicial e, em consequência, decidiu manter o acto de liquidação da taxa municipal de ocupação de subsolo (TOS) incluída na factura n. º ...81, emitida a 18/5/2017, por B..., SA – Sucursal em Portugal, no montante de € 39.283,73.
A impugnante veio defender a ilegalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação de subsolo, requerendo, a final, a restituição da taxa já paga, por considerar que a repercussão em causa é ilegal, por desrespeito à alteração que decorreu da Lei n.º 42/2016 de 28/12.
Vem ainda pedido o pagamento de juros indemnizatórios Defende a recorrida, em sentido contrário, que a norma ínsita no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017, constante da Lei nº 42/2016, de 28.12, não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, uma vez que a referida norma consubstanciou apenas um objetivo programático. Neste sentido, propugna que, a não ser assim, não faz sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3.03 (Decreto Lei de Execução Orçamental para 2017), que é claro ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não se verificou.
O Ministério Público no TAF de Almada emitiu douto parecer, que acompanhamos na íntegra, no sentido propugnado pela impugnante, concluindo pela procedência da impugnação.
A douta sentença recorrida não acolheu tal posição e decidiu que a norma prevista no artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017 não é automaticamente operacional, no sentido em que é necessária a mediação de outras normas jurídicas, que constituirão o quadro legal exigível a que a seja efectivamente alterado o regime legal de repercussão da TOS, de molde a que não seja reflectida na factura dos consumidores.
A questão da repercussão do pagamento da TOS tem merecido ampla controvérsia jurisprudencial.
A Lei nº 42/2016, de 28/12 (Lei do Orçamento de Estado para 2017), dispõe no seu art. 85º, nº 3, sob a epígrafe “Taxas de direitos de passagem e de ocupação do subsolo”:
“A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”
Este diploma entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2017.
Sendo ainda de atender ao consignado no artigo 3.º, alínea o) do Decreto-Lei n.º 30/2006 de 15/02, que estabelece as bases gerais da organização e do funcionamento do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) em Portugal, segundo o qual, “para efeitos do presente decreto-lei, entende-se por «Consumidor» o cliente final de gás natural.”
Assim, nos termos referidos, e com fundamento expresso na norma em apreço, a partir de 1/1/2017, e como alegado pela impugnante, a TOS deixou de poder ser repercutida no consumidor final, por imposição legal, sendo encargo das empresas operadoras de infraestruturas, afastando a possibilidade de repercussão voluntária da taxa, enquanto tal.
A controvérsia sobre a repercussão da taxa municipal de ocupação de subsolo (TOS) parece-nos já se encontrar definitivamente esclarecida, uma vez que resulta incontroverso que a partir de 1/1/2017, a taxa deixou de poder ser repercutida no consumidor final, nos termos do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017, constante da Lei nº 42/2016, de 28.12. Deste normativo resultam dois imperativos claros e irrefutáveis: a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infra-estruturas; e não pode ser reflectida na factura dos consumidores.
A tese da recorrida, de que a referida norma consubstancia apenas um objectivo programático, com base no disposto no n.º 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3.03 (“Estabelece as normas de execução orçamental para 2017”), ao prever que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, não tem qualquer fundamento.
Dispõe tal preceito no seu artigo 70.º, com a epígrafe, “Taxa Municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo”:
“1 - O cumprimento do dever de comunicação previsto no n.º 1 do artigo 85.º da Lei do Orçamento do Estado é assegurado, até 31 de março de 2017, pelas empresas titulares das infraestruturas junto de cada município e atualizado até ao final do ano, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do mesmo artigo.
2 - No caso de o município ser detentor de informação do cadastro das redes de infraestruturas, ou tiver pleno acesso à mesma através de plataforma online, esta dispensa a empresa titular das infraestruturas em questão, por solicitação desta, da prestação inicial da informação, devendo a mesma ser atualizada até ao final do ano, conforme o estatuído no referido artigo 85.º 3 - Até ao final do mês de abril de 2017, os municípios dão conhecimento à DGAL da informação a que se referem os números anteriores, nos termos por esta definidos.
4 - Decorrido o período previsto para a prestação de informação, as entidades reguladoras setoriais em razão da matéria avaliam a informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.
5 - Tendo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.”
Ora, da leitura de tal normativo resulta que o mesmo respeita à execução de uma norma, mas não a do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º42/2016 de 28.12, mas do n.º 1 do mesmo artigo, que regula a forma de comunicação por parte das empresas titulares das infra-estruturas junto dos municípios.
A douta sentença recorrida, assim não tendo decidido, não fez correcta interpretação das normas legais aplicáveis, pelo que deve ser revogada, nesta parte.
2.2. Juros indemnizatórios
A douta sentença recorrida, com fundamento no facto de a impugnação ter sido julgada improcedente, julgou, em consequência, improcedente o pedido de juros indemnizatórios.
A recorrente entende que lhe é devido o pagamento de juros indemnizatórios.
Com fundamentação diversa da douta sentença recorrida, afigura-se-nos que o pedido de juros indemnizatórios não poderá proceder.
Nesta sede, por se concordar integralmente com a respectiva fundamentação, o Ministério Público reproduz, na parte pertinente, a posição assumida no parecer emitido no âmbito do proc. nº 2500/20.7BEPRT, deste Tribunal, subscrito pelo meu Ex.mo Colega, titular daqueles autos.
“Com efeito, o regime de pagamento de juros indemnizatórios consagrado no artigo 43º da LGT contende com a ilegalidade do tributo (legalmente não devido ou em montante superior ao legalmente devido) e não com a ilegalidade da sua repercussão, como está aqui em causa. O regime previsto naquele normativo visa facilitar a reparação do contribuinte pelo dano provocado pelo pagamento indevido de uma prestação tributária e insere-se na relação entre a Administração Tributária e o contribuinte e com base no “erro imputável aos serviços” (da Administração Tributária).
Ora, no caso concreto está em causa uma relação jurídica entre duas entidades privadas, diversa da relação jurídica tributária que se estabelece entre a AT e o contribuinte, ainda que com esta conexa, pelo que à reparação de danos decorrente da ilegalidade da repercussão não é aplicável o regime previsto no artigo 43º da LGT, sem prejuízo do direito da impugnante a ser ressarcida pelos danos sofridos a efetivar no âmbito de uma ação de responsabilidade civil”.
3-Conclusão
Assim, afigura-se-nos que se impõe a revogação da douta sentença recorrida, na parte em que julgou improcedente o pedido de anulação da repercussão da taxa de ocupação de subsolo, devendo ser confirmada aquela sentença, embora com fundamentação diversa, na parte em que julgou improcedente os peticionados juros indemnizatórios.”
I.4 - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
