2323/08-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O pedido de adiamento da sessão de julgamento formulado com fundamento na falta de dispensa de segredo profissional da testemunha advogado, por ainda não haver uma posição definitiva, não é admissível por falta de base legal.

II- Competia ao Tribunal manter a marcação efectuadae, em audiência, pronunciar-se, então e caso a testemunha viesse afirmar que ainda não tinha sido dispensada do segredo profissional – situação caracterizadora de impossibilidade temporária –, sobre se havia lugar a adiamento ou suspensão.

(LS)

Acordam, na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório

1. B... e Fundação... instauraram acção de anulação de marca contra S..., S.A

2. No desenrolar dos autos, designada «sessão de julgamento» para 11 de Maio de 2006, mediante fax enviado a 10 de Maio de 2006, os A.A. vieram requerer que o adiamento daquela sessão de julgamento, invocando que a testemunha Dr. C... ainda não tinha obtido uma «posição definitiva» por parte do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados sobre a oportunamente requerida dispensa de sigilo profissional para poder depor nos autos.

3. Mediante requerimento certificado a fls. 62-63 destes autos, a Ré veio opor-se ao requerido adiamento.

4. Por despacho certificado a fls. 49 destes autos de recurso, foi dada sem efeito a sessão de julgamento marcada para o dia 11 de Maio de 2006 e, em sua substituição, designada uma nova data.

5. Inconformada com tal decisão, dela veio a Ré interpôr recurso – que foi recebido como de agravo, a subir imediatamente, em separado e com efeito suspensivo (cfr. despacho de admissibilidade certificado a fls. 65) –, tendo formulado, a rematar a respectiva alegação, as seguintes (transcritas) conclusões recursórias:

1ª O adiamento da audiência de julgamento teve como fundamento o facto de o Exmo. Senhor Dr. C... não ter obtido uma “posição definitiva” por parte do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, em relação ao pedido de dispensa de sigilo profissional.

2ª O Recorrido nunca concretizou nem articulou e provou os factos subjacentes que justificassem e indicassem que a falta de “posição definitiva” não poderia ser imputada nem à parte nem à testemunha.

3ª A então Ré, agora Recorrente, opôs-se a tal adiamento, isto porque o rol de testemunhas havia sido junto, pelo agora Recorrido, em Junho de 2005, tendo sido a Recorrente notificada, a 9 de Junho de 2005, do requerimento probatório do Recorrido, então A

4ª Significa isto que, no dia 11 de Maio do presente ano, estes acontecimentos já se tinham passado há quase um ano.

5ª Desde essa data a testemunha como a parte sabiam que deveria ser pedida a dispensa de sigilo profissional, nos termos do artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados.

6ª A Recorrente veio ainda, ao pronunciar-se sobre o não adiamento da audiência, salientar e relembrar que a testemunha que havia arrolado, o Exmo. Sr. Dr. D..., solicitou autorização de dispensa do sigilo profissional e obteve resposta positiva do Conselho Distrital, do Porto.

7ª As partes são os sujeitos processuais que intervêm no processo, têm deveres e direitos no processo, nomeadamente o dever de as partes diligenciarem no sentido de que a produção de prova se faça nos seus termos normais, ou seja, em tempo, nos locais e datas previamente designados, agendados e notificados às partes e a todos os intervenientes processuais.

8ª Este dever foi violado pelo Recorrido, pois deveria ter realizado tudo o que fosse necessário e possível de efectuar para que a testemunha pudesse depor, uma vez que o seu depoimento era importante e essencial.

9ª Se a parte quer provar determinado facto e para isso arrolar uma testemunha para depor sobre esse mesmo facto, é de todo interesse da parte, e, em último “ratio” e consequentemente, da administração da justiça, que a testemunha deponha e que sejam removidos todos os obstáculos que possam existir, surgir e ser passíveis de tal remoção.

10ª Quem tem, em primeira linha, o dever de providenciar que a testemunha preste o seu depoimento é a parte que a oferece.

11ª É certo que é sobre a testemunha, distinto Advogado, que impende o dever de pedir a dispensa do segredo profissional, mas é sobre a parte que impende o dever de diligenciar que a testemunha o faça e o obtenha a tempo de prestar o seu depoimento em audiência.

12ª O art.º 158º do CPC, prevê o dever de todas as decisões proferidas terem de ser fundamentadas. Ao analisar-se o despacho aqui recorrido não se consegue retirar uma fundamentação bastante para justificar o adiamento da audiência de julgamento.

13ª Não deveria ter sido, portanto, adiada a audiência de julgamento.

Conclui pelo provimento do recurso, «anulando-se a decisão agora recorrida, devendo essa decisão ser substituída por outra que determine a data da realização da audiência de julgamento, devendo ser a testemunha o Exmo. Senhor Dr. C... retirada do rol de testemunhas, não prestando assim o seu depoimento nem ser tida em conta para a produção de prova nem fundamentação da decisão, sob pena de violação do art.º 651º do Código de Processo Civil».

6. Os A.A./ Agravados produziram contra-alegações, pugnando pela justeza do julgado e concluindo nos seguintes (transcritos) termos:

- O despacho do Exmo. Senhor Juiz foi plenamente justificado no sentido de ouvir uma testemunha essencial, até pela razão de ciência fundamental, quando a razão do adiamento que não lhe pode ser imputável e muito menos à parte.

- Além disso, o poder do inquisitório pertence ao juiz, que regulou de forma adequada os poderes que a lei lhe confere.

- A audiência, aliás, não tinha nunca sido adiada pelo que sempre o poderia ser.

7. O Mmº. Juiz a quo manteve o julgado nos termos do despacho de sustentação tabelar de fls. 47.

8. Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objecto dos recursos

Conforme deflui do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 2, ambos do Cód. Proc. Civil, o âmbito de intervenção do tribunal ad quem é delimitado em função do teor das conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida), só sendo lícito ao tribunal de recurso apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente por imperativo do artº. 660º ex vi do artº. 713º, nº 2, do citado diploma legal.

Dentro dos preditos parâmetros, da leitura das conclusões recursórias formuladas pela Ré / Agravante respigam-se como questões solvendas as seguintes, alinhadas segundo um critério de cronologia e lógica preclusiva:

- da alegada falta de fundamentação do despacho sob recurso;

- da legalidade do adiamento da sessão designada para o dia 11 de Maio de 2006 por a testemunha advogado não se encontrar munida da competente prévia autorização do Presidente do Conselho Distrital respectivo para prestar o respectivo depoimento.

III. Fundamentação

1. Do factualismo processual relevante

1.1. Por fax enviado em 10 de Maio de 2006, os A.A. vieram requerer que a sessão de julgamento designada para o dia 11 de Maio de 2006 fosse adiada, invocando que a testemunha Dr. C... «apesar de ter oportunamente requerido ao Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados a dispensa de sigilo profissional para poder depor no processo referenciado, até ao momento ainda não tem uma posição definitiva, prevendo-se que venha a ser tomada apenas na próxima semana».

1.2. A Ré veio opôr-se ao requerido adiamento.

1. 3 Sobre a pretensão dos A.A. veio a recair o despacho certificado a fls. 49 destes autos e ora sob recurso, do seguinte teor:

«Veio o Autor, por requerimento entrado por telecópia em 10 de Maio de 2006, requerer o adiamento da sessão de julgamento para hoje designada, invocando que a testemunha Ex.mo Senhor Dr. C..., apesar de haver requerido – oportunamente – ao Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados a dispensa do sigilo profissional, ainda não obteve uma «posição definitiva» sobre o assunto.

A Ré veio opor-se, alegando que não são alegados factos que permitam concluir que a não existência de dispensa de sigilo profissional é estranha à conduta da testemunha, pois se alega apenas que esta fez tal pedido oportunamente.

Cumpre decidir.

Sendo verdade que o Autor não alega o momento em que foi deduzido o pedido de dispensa de sigilo profissional de Advogado, não é menos certo que a conduta em causa não é, directamente, uma conduta da parte (do Autor), mas da testemunha. Para o Autor pode afigurar-se essencial o depoimento em causa – depreendendo-se que assim é, em face do requerimento de 10 de Maio. Assim, mesmo havendo “culpa” da testemunha (juízo que não é possível fazer neste momento), o que se julga seguro é que as consequências dessa eventual falta de cuidado não deverão ser imputadas à parte.

Por todo o exposto, julga-se existir motivo justificado para dar sem efeito a diligência, o que se fará.

Nos termos e com os fundamentos indicados, dou sem efeito a sessão de julgamento marcada para o dia de hoje e, em sua substituição, designo o dia 28/06/2006, às 14 horas.

Notifique-se, pela via mais expedita.»

2. Apreciação das questões suscitadas

2.1. Da alegada falta de fundamentação do despacho certificado a fls. 49

Sustenta a Ré / Agravante, além do mais, que «ao analisar-se o despacho aqui recorrido não se consegue retirar uma fundamentação bastante para justificar o adiamento da audiência de julgamento», tendo-se, assim, infringido o preceituado no artº. 158º do Cód. Proc. Civil.

Na verdade, o nº 1 do citado normativo, concretizando a directriz constitucional constante do artº. 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, consagra o dever de fundamentação, determinando que «as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas».

Todavia, o artº. 668º, nº 1, al. b), do Cód. Proc. Civil – aplicável ex vi do nº 3 do artº. 666º do Cód. Proc. Civil – apenas sanciona com a nulidade processual do acto as hipóteses de violação grave do dever de fundamentação, pelo que importa não confundir falta de fundamentação com motivação insuficiente ou medíocre.

Assim:

- apenas na primeira hipótese, estaremos perante um vício formal, em que só releva a falta absoluta de fundamentos;

- enquanto na segunda hipótese, poderá ocorrer ilegalidade da decisão por fundamentação insuficiente ou contrária à lei, a qual determinará a revogação da decisão afectada.

E padece o despacho sob recurso do vício formal de falta de fundamentação para os efeitos da nulidade cominada na aludida al. b) do nº 1 do artº. 668º do Cód. Proc. Civil?

No caso vertente, o Mmº. Juiz a quo estribou a motivação do deferimento do requerido adiamento da sessão de julgamento designada para o dia 11 de Maio de 2006 na circunstância de que, podendo afigurar-se essencial para o Autor o depoimento em causa, mesmo havendo “culpa” da testemunha (juízo que não é possível fazer neste momento), julgar seguro que as consequências dessa eventual falta de cuidado não deverão ser imputadas à parte, concluindo existir motivo justificado para dar sem efeito a diligência.

Neste contexto, afigura-se óbvio que o despacho em causa não revela qualquer enquadramento jurídico, ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligíveis os fundamentos da decisão.

Padece, por conseguinte, o despacho certificado a fls. 49 da apontada falta de fundamentação, o que acarreta a respectiva anulação, procedendo, neste particular, a 12ª conclusão da Ré.

2.2. Do adiamento da sessão designada para o dia 11 de Maio de 2006 por a testemunha advogado não se encontrar munida de prévia autorização do Presidente do Conselho Distrital respectivo para depor naquela sessão

Embora se declare nulo o despacho certificado a fls. 49 por falta de fundamentação, uma vez que os autos contêm o factualismo processual relevante, cumpre apreciar se há lugar ao requerido adiamento.

No caso vertente, admitida a depor testemunha advogado que, apesar de abrangida pelo sigilo profissional, se dispôs a prestar depoimento em matéria compreendida no domínio desse segredo, solicitando, para tanto, a competente prévia autorização do Presidente do Conselho Distrital respectivo, no dia imediatamente anterior ao agendado para a sessão de julgamento, veio a parte requerer o adiamento daquela sessão, pretensão que veio a ser deferida.

Quid juris?

De harmonia com o disposto no artº. 629º, nºs. 2 e 3, al. b), do Cód. Proc. Civil, a falta de testemunhas não constitui motivo de adiamento da audiência, sendo inquiridas as presentes, mesmo que tal implique alterar a ordem do depoimento, podendo, no caso de impossibilidade temporária da testemunha para depor ou de a testemunha deixar de comparecer por outro motivo legítimo, a parte requerer o adiamento da respectiva inquirição.

Por outro lado, o sigilo profissional a que possa estar sujeita uma testemunha advogado não desobriga de comparecer ao julgamento.

Efectivamente, contempla o nº 3 do artº. 618º do Cód. Proc. Civil, a faculdade de escusa a depor sobre factos cobertos pelo segredo profissional relativamente, além do mais, a advogados, significando isto que, se alguma das entidades aí enumeradas for chamada a depor sobre factos a que teve acesso por exercício do seu múnus, pode, em princípio, escusar-se a fazê-lo, precisamente com base no sigilo que anda associado ao respectivo exercício profissional e que gerou uma especial proximidade e confiança entre quem o exerce e aqueles que a ele recorreram.

O segredo forense visa, assim, proteger não apenas os interesses dos clientes que acorrem ao apoio de um advogado, mas igualmente os deste, pelo que se restringe a matérias que tenham que ver com o exercício da profissão.

Daí que:

- por um lado, cesse a obrigação de segredo profissional em tudo quanto seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mas sempre com prévia autorização do Presidente do Conselho Distrital respectivo, como decorre do preceituado no nº 4 do artº. 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26.01;

- por outro lado, que o depoimento de advogado prestado em violação do segredo profissional não possa fazer prova em juízo (cfr. nº 5 do aludido artº. 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados).

Assim, tornando-se necessária para tal cessação do dever de sigilo profissional do advogado a respectiva dispensa, só o advogado detentor do sigilo tem legitimidade para requerer autorização para tal dispensa, dada a inexistência de qualquer regime excepcional similar ao previsto no artº. 135º do Cód. Proc. Penal.

Perante tal regime de dispensa do segredo profissional, não é possível responsabilizar a parte que arrolou a testemunha por qualquer eventual falha de diligência do advogado na concessão daquela dispensa, porquanto, não obstante poder a parte que arrolou a testemunha desistir da respectiva inquirição, e, em determinadas circunstâncias, ter a obrigação de a apresentar em juízo para depor, tais circunstâncias não transmutam a testemunha numa estrita testemunha de parte.

Revertendo, então, ao caso dos autos: sobre a testemunha advogado recaía o dever de diligenciar pela dispensa do segredo profissional junto da Ordem dos Advogados, mostrando-se vedado à parte impulsionar tal mecanismo de dispensa, nem cabendo a esta efectuar qualquer diligência junto da Ordem dos Advogados para que aquela mesma testemunha fosse dispensada do segredo profissional.

Não estando na disponibilidade da parte a prática de tais actos, não pode a mesma ser responsabilizada pelo retardar da dispensa de segredo profissional, pelo que, sequencialmente, igualmente não pode ser prejudicada por esse retardamento.

Mas existia, então, fundamento para o adiamento da sessão de julgamento nos termos constantes do despacho de fls. 49?

No caso em apreço, desde logo, não é possível afirmar que ocorreria qualquer falta de comparência da testemunha à audiência de julgamento, tanto mais que não foi esse o motivo do adiamento.

Por outro lado, os motivos de adiamento da audiência encontram-se previstos no artº. 651º do Cód. Proc. Civil, a eles não se reconduzindo a situação em apreço.

Donde o pedido de adiamento da sessão de julgamento formulado pelos A.A. no dia anterior ao designado para a respectiva realização, com fundamento na falta de dispensa de segredo profissional da testemunha advogado, por ainda não haver uma posição definitiva, não ser admissível por falta de base legal.

Deste modo, competia ao Tribunal manter a marcação efectuada (perante a recusa da parte contrária em aceitar) e, em audiência, pronunciar-se, então e caso a testemunha (que não a parte) viesse afirmar que ainda não tinha sido dispensada do segredo profissional – situação caracterizadora de impossibilidade temporária –, sobre se havia lugar a adiamento ou suspensão.

No contexto formal em que foi adiada a sessão de julgamento agendada (requerida no dia imediatamente anterior ao dia em que estava designada a audiência, com oposição da parte contrária, e sob mera informação da parte, que não da testemunha advogado), inexistia fundamento legal para o Tribunal proceder a um tal adiamento.

Todavia, não pode a parte ser prejudicada quer por o Tribunal de 1ª instância ter deferido a sua pretensão, apesar de não haver fundamento legal, quer por não estar ao seu alcance a obtenção da dispensa de segredo profissional da testemunha (Advogado).

Do que fica dito, concluímos pela procedência parcial do presente recurso.

IV. Decisão

Posto o que precede, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em, concedendo provimento parcial, ao agravo:

- anular o despacho certificado a fls. 49, por falta de fundamentação;

- determinar o prosseguimento dos autos com a realização da sessão de julgamento.

Custas pela Agravante e pelos Agravados, na proporção de metade por cada um.

Lisboa, 2 de Julho de 2009

(Processado e integralmente revisto pela relatora, que assina e rubrica as demais folhas)

(Isabel Canadas)

(Sousa Pinto)

(Jorge Vilaça)