0116/06 - Supremo Tribunal Administrativo

Não podendo afirmar-se que “relativamente ao mesmo fundamento de direito” os arestos em confronto “perfilhem solução oposta”, não se verificam os fundamentos do recurso previsto no art. 24º, als. b) e c) do ETAF.

Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: ( Relatório ) O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED) e a contra-interessada A… vieram interpor recurso para este Pleno, por oposição de julgados, do acórdão da 1ª Subsecção, de 17.01.2007 (fls. 411 e segs.), pelo qual foi revogada a sentença do TAF de Penafiel que negara provimento ao recurso contencioso interposto por B…, e, consequentemente, anulada a deliberação do C.A. do INFARMED de 27.09.2002, que, em procedimento de concurso público, aprovou a lista de classificação final dos candidatos concorrentes à instalação de uma farmácia na Urbanização do Seixal, freguesia de …, concelho de Guimarães. Referem que o acórdão recorrido está em oposição, sobre a mesma questão de direito, com o decidido no acórdão do STA de 26.03.2003, proferido no Rec. nº 46.303 (recurso do INFARMED), e no acórdão do STA de 17.05.2005, proferido no Rec. nº 358/05 (recurso da contra-interessada A…). Na sua alegação interlocutória, para os efeitos do disposto no art. 765º, nº 3 do CPCivil (redacção anterior ao DL nº 329-A/95 ), tendente a demonstrar a existência da invocada oposição de julgados, o recorrente INFARMED sustenta, em suma, o seguinte : Para o Acórdão fundamento, o que a legislação em causa pretende é a proibição de titularidade efectiva de mais do que um alvará, porquanto o que se pretende evitar é que um farmacêutico se desdobre na sua responsabilidade e actividade efectivas por mais do que uma farmácia, i.e., pretende que o farmacêutico só possa estar a dispensar efectiva e permanentemente medicamentos aos utentes num só sítio. Tal contraria, claramente, a decisão do acórdão recorrido, segundo o qual essa proibição já existe quando o farmacêutico é titular de um alvará (indiferentemente de ter ou não mais de 10 anos) e se candidatar a um concurso que pode nem sequer ganhar. Deste modo, enquanto que para o Acórdão fundamento o interesse público em causa pretende evitar que um farmacêutico reparta o seu exercício e responsabilidade por mais de uma farmácia (entenda-se que tem que estar aberto ao público para isso), o Acórdão recorrido entende que o que o interesse público em causa visa evitar é outra coisa, i.e., que um farmacêutico não seja titular do alvará de uma farmácia e ao mesmo tempo se possa candidatar a um concurso para instalação de uma nova farmácia (que até pode nem ganhar), ou seja proprietário de um espaço físico ainda não vistoriado e ainda não aberto ao público e que pode nem sequer ter ainda medicamentos ou os requisitos legais para ser farmácia, além de que pode nem sequer vir a ser farmácia, caso o alvará não seja concedido. Contra-alegou a ora recorrida B…, sustentando, em suma, e no que ora releva, o seguinte : Não existe contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, de 26.03.2003, desde logo porque este último trata, como do seu sumário logo se colhe, questão muito diversa da tratada no acórdão recorrido. Na verdade, enquanto o acórdão fundamento versa uma questão de aquisição de uma farmácia por trespasse por quem não era farmacêutico (tendo o INFARMED ordenado o seu encerramento por violação da lei da propriedade de farmácia), o acórdão recorrido versa a questão, bem diversa, da possibilidade de atribuição, por concurso público, de um alvará de farmácia a quem era já detentor de um outro alvará e proprietário de uma farmácia. É manifesto que estamos perante situações de facto totalmente distintas, que determinam também um distinto enquadramento jurídico, inexistindo pois oposição de julgados. B) Na sua alegação interlocutória, e no que releva para os referidos efeitos de demonstrar a existência da invocada oposição de julgados, a recorrente A… formula as seguintes conclusões : 1. No douto acórdão fundamento escreveu-se sumariando: "I. No procedimento administrativo tendente à instalação de novas farmácias regulado pela Portaria nº. 936-A/99, de 22/10, com as alterações introduzidas pela Portaria nº. 1379/2002, também de 22/10, o acto que concede autorização para a instalação de uma farmácia é um acto de trâmite, meramente preparatório do acto que determina a emissão do alvará (nºs. 12 e 13 da Portaria 936-A/99 ), e, como tal, não actual e imediatamente lesivo para quem possa ter vantagem em que não haja novas farmácias na zona. II. Lesivo, e, como tal contenciosamente impugnável, é o acto que determina a emissão do alvará, que, não obstante o acto de autorização da instalação, até pode chegar a não ser praticado." Na parte dispositiva dele escreveu-se: "Nem tudo fica decidido com o acto de autorização de abertura da farmácia, podendo esta vir a ser recusada, em concreto, se na fase de instalação física se vier a verificar que não respeita as condições para a abertura. Assim, apesar da aparência literal, esse acto de autorização apenas constitui um acto de trâmite, em que se verifica da conformidade do projecto da farmácia com os requisitos a comprovar pela documentação discriminada no nº. 12 da Portaria, mas ainda se não confere em definitivo o direito à abertura ao público." "Lesivo para os proprietários das farmácias cuja clientela a nova farmácia possa disputar será apenas o acto conclusivo do procedimento que atribua o alvará, se este chegar a ser praticado, bem podendo suceder que nem sequer o seja..." "...entendemos que o acto contenciosamente impugnado é um acto preparatório do acto final que decide a emissão do alvará, acto este que permite o funcionamento da farmácia e que até pode chegar a não ser praticado, pelo que não é efectivamente lesivo dos direitos da recorrente e, como tal, é contenciosamente inimpugnável." Das expostas transcrições resulta que do douto entendimento sufragado neste Acórdão só a atribuição do alvará ao interessado é que lhe confere direitos não passando os actos anteriores a tal conducentes de meros trâmites que não lhe conferem quaisquer direitos. No douto acórdão recorrido, ao invés deste entendimento, escreveu-se: "Que a homologação é o acto constitutivo de direitos e, por essa razão até se apresenta como acto administrativo recorrível contenciosamente". "Donde, a partir dessa Portaria e do acto de homologação se poder defender ter nascido para a recorrida particular o direito à propriedade de uma nova farmácia e respectivo alvará, fosse ou não fosse ainda titular de alvará de alguma outra em qualquer parte do país". "Efectivamente se o alvará às vezes surge no nosso ordenamento jurídico como a forma solene da expressão do conteúdo de um acto ... e outras como formalidade " ad probationem ", noutros casos, como o presente, serve como documento que titula um direito ou confere a atribuição de eficácia ao acto de que depende". "E porque esse direito, repete-se, está constituído pelo acto de homologação não condicionador, o alvará, porque posterior, não pode deixar de ser emitido". "Só que um acto assim praticado atenta claramente contra o nº. 3, da Base II da Lei nº. 2125. Realmente se concatenado com o art°. 7°., nº. 1, al. a), da Portaria 936-A/99 , o acto poderia permitir que a recorrida particular pudesse ascender ao direito por ter alvará há mais de dez anos". "Não restam, portanto, dúvidas de que nenhum titular de alvará de farmácia pode concorrer à atribuição de nova farmácia". Todas estas questões de direito foram decididas no domínio da mesma legislação, maxime no domínio da vigência da Lei n°. 2125, de 20 de Março de 1965 e da Portaria 936-A/99 , de 22 de Outubro. Tais decisões são manifestamente opostas. Contra-alegou a ora recorrida B…, sustentando, em suma, e no que ora releva, o seguinte : A recorrente invoca dois acórdãos fundamento, sendo certo que dos arts. 763º e 764º do CPCivil decorre que a alegada oposição tem de existir com referência a um só acórdão, a indicar pelo recorrente. O acórdão recorrido versa a questão da possibilidade de atribuição, por concurso público, de um alvará de farmácia a quem era já detentor de um outro alvará e proprietário de uma farmácia, sendo por isso inaplicável, por força do princípio da hierarquia das leis, o art. 7º , nº 1, al. a) da Portaria nº 936-A/99 , de 22.10.fundamento, de 17.05.2005, não versa nem decide sobre a mesma questão decidida pelo acórdão recorrido. Por seu lado, o acórdão fundamento trata da questão da instalação de uma farmácia, considerando como impugnável contenciosamente o acto que determina a concessão de um alvará de farmácia. É bom de ver que tal questão em nada é contraditória da decidida no acórdão recorrido, pelo que o recurso não pode prosseguir por não ocorrer a alegada oposição de julgados. A Exma magistrada do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de que se não verificam os pressupostos de oposição de acórdãos previstos nos arts. 24º, al. b) do ETAF e 763º do CPCivil, pelo que devem os recursos ser julgados findos. Colhidos os vistos, cumpre decidir. ( Fundamentação ) OS FACTOS O acórdão recorrido deu como assentes os seguintes factos: Por aviso n.º 7968-AG/2001 publicado no Diário da República, II Série, n.º 137, de 15 de Junho de 2001, foi aberto concurso público para a instalação de uma farmácia na Urbanização do Seixal, freguesia de …, concelho de Guimarães, distrito de Braga (doc. de fls. 15 do Processo Administrativo, doravante, PA). Ao concurso supra mencionado habilitou-se a recorrente contenciosa (B…) e também a recorrida particular (ora recorrente A…), sendo certo que do requerimento onde esta formaliza a sua candidatura consta a seguinte informação: " respeitosamente informa: que possuiu o alvará n.º 3157, emitido em 25 de Novembro de 1975 pela Direcção de Serviços de Farmácia e Medicamentos, e substituído pelo alvará do mesmo número em 19 de Fevereiro de 2001 pelos Serviços do INFARMED, para instalação da farmácia …, de que é proprietária, sendo, por isso mesmo, titular de alvará emitido há mais de 10 anos, pelo que não se verifica o impedimento do n.º 1, al. a), do art. 7° da referida Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro... que, a ser-lhe concedido e emitido alvará para a instalação de farmácia..., dará de trespasse, por imperativo legal, a farmacêutico, a farmácia de que é dona com a consequente transmissão do correspondente alvará... " (cf. doc. de fls. 82 do PA aqui tido por integralmente reproduzido). Em reunião do dia 6 de Dezembro de 2001 reuniu o Júri do concurso com vista a elaborar a lista dos candidatos admitidos e excluídos, tendo para o efeito elaborado a acta n.º 3, com o anexo onde constam os candidatos admitidos ao referido concurso. (cf. Doc. de fls. 38 a 40 do PA aqui dado por integralmente reproduzido). A lista dos candidatos admitidos ao concurso foi publicada pelo aviso n.º 14847 - AG/2001, Diário da República, n.º 283 de 7 de Dezembro de 2001 (cf. Doc. de fls. 42 do PA). A 25 de Setembro de 2002 o Júri do concurso reuniu, elaborando para o efeito a Acta n.º 5, com vista ao " estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação; elaboração de lista de classificação final para publicação em Diário da República ", e onde, em anexo, apresenta a lista de classificação final dos candidatos com a seguinte ordem: " 1º …; 2º A…; 3º B…; 4º …; 5º …; 6º … " (cf. doc. de fls. 44 a 46 do PA). Pelo aviso n.º 10669/2002, publicado no Diário da República, II Série, n.º 240, de 17 de Outubro de 2002, foi publicada a lista de classificação final dos candidatos do supra mencionado concurso (cf. Doc. de fls. 53 do PA aqui tido por reproduzido). Atento o facto de a candidata classificada em 1º lugar ter desistido, a candidata classificada em 2º lugar ascendeu ao 1º e os restantes candidatos ascenderam uma posição, sucessivamente. Por tal facto a recorrente, que se encontrava posicionada em 3º lugar, ascendeu ao 2º lugar da lista de classificação final. O presente recurso foi intentado em 17 de Dezembro de 2002, conforme resulta de fls. 2 e ss dos autos. O DIREITO I . RECURSO DO INFARMED A recorrente alega que o acórdão recorrido está em oposição com o decidido no Ac. do STA de 26.03.2003, Rec. 46303, quanto à questão da proibição legal de titularidade de mais do que um alvará, sustentando que para o acórdão fundamento o que a legislação em causa pretende é a proibição de titularidade efectiva de mais do que um alvará, pretendendo-se evitar que um farmacêutico se desdobre na sua responsabilidade e actividade efectivas por mais do que uma farmácia, o que contraria claramente a decisão do acórdão recorrido, segundo o qual essa proibição já existe quando o farmacêutico é titular de um alvará e se candidatar a um concurso que pode nem sequer vir a ganhar. Ora, cremos ser de liminar evidência que os dois arestos em confronto trataram e decidiram questões absolutamente distintas, não tendo, por conseguinte, emitido pronúncias divergentes sobre a mesma questão fundamental de direito. Na verdade, o acórdão fundamento versa sobre uma situação em que o INFARMED, dizendo executar uma decisão do Tribunal de Círculo de Braga em acção ali intentada, ordenou o encerramento de uma farmácia adquirida por trespasse julgado nulo pelo tribunal cível, tendo o acórdão revogado a sentença do TAF e anulado a deliberação do INFARMED, com os seguintes fundamentos: “Da Lei nº 2.125, para a qual remete o citado artigo 107º, resulta, por seu turno, designadamente, que a propriedade da Farmácia só poderá pertencer a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas se todos os sócios forem farmacêuticos (Base II, nºs 1 e 2 da referida Lei). A decisão judicial recorrida considerou que a sentença do Tribunal de Círculo de Braga, ainda que não transitada, funcionou como auto de notícia para os efeitos do artigo 124º do Decreto-Lei nº 48 547 e, no entendimento daquela decisão, com acerto, não sendo de exigir, em sua óptica, para o fim em questão (auto de notícia), o trânsito em julgado da sentença. E, com base neste entendimento, decidiu que o acto impugnado não enfermava de vício de violação de lei. Sem razão, contudo. Na verdade, ao invés do decidido na sentença recorrida, aquela sentença do Tribunal Cível de Braga (Tribunal de Círculo) não reunia os requisitos para poder ser considerada Auto de notícia, designadamente para os fins em questão. Com efeito, parece líquido que, ao estar inserido no Capítulo das Infracções penais do exercício da profissão de Farmacêutico e prever o encerramento da Farmácia com base no Auto de notícia, este terá de respeitar os requisitos legais exigíveis a tal tipo de documento para poder fazer fé quanto à prática da infracção, até prova em contrário. (...) Ora, as proposições constantes da sentença do Tribunal Cível de Braga, não transitada em julgado, designadamente, quanto ao que aqui importa, no respeitante à nulidade do negócio pelo qual a ora Recorrente – farmacêutica e detentora do alvará relativo à Farmácia em causa – adquiriu a propriedade da Farmácia..., não podem ser consideradas factos materiais, mas antes juízos de valor, conclusões jurídicas obtidas como conclusão de outros factos que foram dados como verificados. Tanto basta para se poder concluir que a aludida sentença não poderia funcionar como auto de notícia para o efeito de determinar, por si só, o encerramento da Farmácia em causa. Assim sendo, o acto recorrido que, invocando tal sentença, ordenou o encerramento da mesma Farmácia, ao abrigo do disposto no citado artigo 124º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48 547, violou o citado preceito legal.” É manifesto que este acórdão fundamento, ao pronunciar-se sobre a legalidade do acto que ordenou o encerramento de uma farmácia, por considerar que a sentença cível que declarou nulo o negócio jurídico de aquisição (trespasse) “não reunia os requisitos para poder ser considerada Auto de notícia, designadamente para os fins em questão”, em nada contende ou se opõe ao decidido no acórdão recorrido, que trata de questão distinta: a da legalidade da atribuição, por concurso público, de um alvará de farmácia a quem já era detentor de um outro alvará e de uma outra farmácia. Com efeito, o acórdão recorrido, após uma exegética e conjugada análise do quadro legal aplicável, designadamente, a Base II da Lei 2.125, de 20 de Março de 1965, e os arts. 5º a 7º e 10º a 14º da Portaria nº 936-A/99 , de 22 de Outubro, acabou por concluir que, “de acordo com o nº 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20/03/1965, cada farmacêutico só pode ser titular de um único alvará de farmácia”, pelo que “nenhum titular de alvará de farmácia pode concorrer à atribuição de nova farmácia”, sendo assim de “rejeitar a aplicação do art. 7º , nº 1, al. a) da Portaria nº 936-A/99 por violação de norma de hierarquia superior, como é a Base II, nº 3, da Lei nº 2125”. É patente que os dois acórdãos apreciaram e decidiram questões jurídicas distintas: um (o recorrido) a da legalidade da atribuição, por concurso público, de um alvará de farmácia a quem já era detentor de um outro alvará e de uma outra farmácia; outro (o fundamento) a da legalidade do acto que ordenou o encerramento de uma farmácia, por considerar que a sentença cível que declarou nulo o negócio jurídico de aquisição não reunia os requisitos para poder ser considerada Auto de notícia, designadamente para os fins em questão. Não pode, assim, afirmar-se, contrariamente ao pretendido pela recorrente, que, “relativamente ao mesmo fundamento de direito”, os arestos em confronto “perfilhem solução oposta”, não se verificando, por conseguinte, os fundamentos do recurso previsto no art. 24º, als. b) e c) do ETAF, deste modo improcedendo as conclusões da alegação. II . RECURSO DA CONTRA-INTERESSADA A… A recorrente alega que o acórdão recorrido está em oposição com o decidido no Ac. do STA de 17.05.2005, Rec. 358/05 ( Contrariamente ao afirmado pela ora recorrida B... na sua contra-alegação, é só este o acórdão que a recorrente indica como fundamento, uma vez que, embora no requerimento de interposição tivesse sinalizado dois (este e o indicado como fundamento no recurso do INFARMED), ela veio na sua alegação, a fls. 660, eleger este como o acórdão fundamento do seu recurso. ), quanto a saber qual o acto que confere o direito à propriedade e exploração de uma farmácia, sustentando que o acórdão fundamento decidiu que esse direito decorre apenas da atribuição do alvará, enquanto o acórdão recorrido o reporta à homologação da candidatura vencedora. Também aqui, e por idênticas razões, se afigura de liminar evidência que os dois arestos em confronto trataram e decidiram questões absolutamente distintas, não tendo, por conseguinte, emitido pronúncias divergentes sobre a mesma questão fundamental de direito. E diga-se, desde já, que, de acordo com a jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal Administrativo, a oposição relevante é a que se verifica entre as pronúncias decisórias sobre uma questão fundamental de direito, irrelevando, para esse efeito, eventuais divergências “sobre razões ou argumentos conformadores das decisões finais, só sendo de considerar as decisões constantes dos acórdãos em oposição e não meras divergências de afirmações na parte expositiva dos acórdãos” (Ac. do Pleno de 24.05.2005, Rec. 527/03). Ora, e como vimos já, a propósito do anterior recurso, o que o acórdão recorrido tratou e decidiu foi a questão da legalidade da atribuição, por concurso público, de um alvará de farmácia a quem já era detentor de um outro alvará e de uma outra farmácia, tendo concluído que, “de acordo com o nº 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20/03/1965, cada farmacêutico só pode ser titular de um único alvará de farmácia”, pelo que “nenhum titular de alvará de farmácia pode concorrer à atribuição de nova farmácia”. Quanto ao acórdão de 17.05.2005, aqui indicado como fundamento, o que nele efectivamente se apreciou e decidiu foi questão diversa: a da impugnabilidade contenciosa do acto que autorizou a instalação da farmácia em causa, tendo o acórdão decidido negativamente tal questão fundamental, por entender que aquele era acto meramente preparatório do acto que determina a emissão do alvará. Afirma o acórdão, a esse propósito: “O que se discute no presente recurso jurisdicional é apenas a recorribilidade do acto contenciosamente impugnado. Este acto é o transcrito na alínea f) dos factos dados como provados, ou seja, o acto que, na sequência das informações igualmente transcritas nessa alínea e nas alíneas d) e e), considerou válida a documentação apresentada pela recorrida particular nos termos do disposto no n.º 12 da Portaria n.º 936-A/99 , de 22/10, e, consequentemente, autorizou a instalação da farmácia em causa à recorrida particular...” E concluiu, decidindo a questão nos seguintes termos: “O acto contenciosamente impugnado é um acto preparatório do acto final que decide a emissão do alvará, acto este que permite o funcionamento da farmácia e que até pode chegar a não ser praticado, pelo que não é efectivamente lesivo dos direitos da recorrente e, como tal, é contenciosamente inimpugnável.” Este acórdão fundamento não aborda minimamente a questão, tratada no acórdão recorrido, da legalidade da atribuição, por concurso público, de um alvará de farmácia a quem já era detentor de um outro alvará e de outra farmácia. Tanto basta para se poder concluir que são distintas as questões de direito tratadas e decididas pelos arestos em confronto, o que inviabiliza a verificação dos pressupostos do recurso por oposição de julgados previsto no art. 24º, als. b) e c) do ETAF, deste modo improcedendo as conclusões da alegação. ( Decisão ) Com os fundamentos expostos, acordam em julgar findos os presentes recursos. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 300 € e 150 €. Lisboa, 19 de Fevereiro de 2009. – Luís Pais Borges (relator) – João Manuel Belchior – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.