0332/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A……, LDA , com melhor identificação nos autos, veio interpor recurso de revista ao abrigo do art. 150º do CPTA do acórdão do TCA Sul, de 26.1.12, que negou provimento ao recurso jurisdicional deduzido do acórdão do TAF de Sintra, de 5.9.11, que julgara improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia do despacho do Vice-Presidente da AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP (INFARMED) , de Autorização de Introdução no Mercado (AIM), pela Contra-interessada B……, S.A ., (GRUPO C……, S.A.) , do Medicamento Latanoprost+Timolol B…. 0,05 mg/ml + 5 mg/ml, colírio, solução, bem como de intimação da entidade requerida a abster-se da prática de actos de concessão de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Latanoprost (incluindo com a combinação activa Timolol). Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: 1.ª No aresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar de apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas. Este entendimento levou-o a considerar, na avaliação do fumus boni iuris, uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) foi suscitada pelas Recorrentes no presente processo cautelar e na respectiva acção principal. 2.ª Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se um juiz cautelar pode julgar que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento em que não cabe conhecer, sequer perfunctoriamente, de questões de constitucionalidade, questões estas que são fundamento essencial de procedência da acção principal. Esta questão incide sobre as próprias regras processuais das providências cautelares, não estando, com efeito, sujeita a um mero conhecimento sumário pelo tribunal. A questão refere-se a normas que são efectivamente aplicadas pelo juiz cautelar e não se coloca, naturalmente, no processo principal. 3.ª Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150.°, n.° 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito. 4.ª No que respeita a sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada “capacidade de expansão”, atento a elevada frequência com que os administrados recorrem aos meios contenciosos de tutela cautelar. A questão colocar-se-á sempre que o autor de uma pretensão, cuja procedência dependa do conhecimento de uma questão de constitucionalidade, requeira uma providência cautelar para garantir o efeito útil da decisão judicial. 5.ª Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez o aresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, é evidente que, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada. De outra forma, não é logicamente possível avaliar o sucesso ou insucesso dessa acção. 6.ª o carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar conduz à negação da tutela cautelar a todos aqueles que deduzam uma pretensão cuja procedência dependa da desaplicação de uma norma inconstitucional. 7.ª A referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar ser inconstitucional. 8.ª As acrescidas exigências para a admissão de recursos de revista em processos cautelares, não são aplicáveis na amissão do presente recurso, uma vez que a questão suscitada é própria do processo cautelar (não se colocando naturalmente na acção principal) e está sujeita a um juízo definitivo pelo juiz cautelar. 9.ª O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal. 10.ª Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade. Trata-se mesmo de uma imposição lógica. 11.ª Ao não conhecer das questões de constitucionalidade, incluindo a sua apreciação perfunctória para concluir pela probabilidade de sucesso da acção principal, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do critério do fumus boni iuris previsto no artigo 120º, n ° 1, do CPTA. 12.ª É claro e inequívoco que norma do artigo 120°, n.° 1 do CPTA, interpretada no sentido em que não cabe nos processos cautelares a apreciação de questões de constitucionalidade (interpretação esta perfilhada no aresto recorrido), viola disposto no artigo 268°, n.° 4, da CRP, na sua vertente do acesso à justiça cautelar, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. 13.ª Para o caso de este Tribunal de revista se substituir ao Tribunal recorrido na aplicação do critério de decretamento aqui em causa, cumpre salientar que as Recorrentes requererem no presente processo uma providência cautelar de natureza conservatória. Com efeito, ainda que se considerasse in casu inaplicável o artigo 120.°, n.° 1, alínea a) do CPTA, impunha-se a aplicação da alínea b) do citado artigo que a este respeito apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal”. 14.ª A desaplicação da Lei n.° 62/2011 ao caso dos autos, defendida pelas Recorrentes, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência. Não se vislumbra, na verdade, qualquer incorrecção manifesta que autorize o juiz cautelar concluir pela manifesta improcedência da referida desaplicação. 15.ª Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.° 257/92, de 13 de Julho de 1992. 16.ª Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no n.° 1 do artigo 9° da Lei n.° 62/2011 , das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19.°, 25.° e 179.° do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do artigo 8.° da Lei n. 62/2011, tais normas são efectivamente inovadoras. 17.ª Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9.° , n.° 1, 2 e n.° 3, da Lei n.° 62/2011 , o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. 18.ª E também em consequência, por todos estes motivos, e por Cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9º da Lei n.° 62/2011 , aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 19.ª Subsidiariamente: o regime constante dos n.°s 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei n.° 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional). 20.ª Em consequência, o regime constante dos n°s 1, 2 e 3 do artigo 9° da Lei n.° 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material. 21.ª Subsidiariamente: a norma do artigo 25° , n.° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei n.° 62/2011 , na medida em expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 22.ª Subsidiariamente: a norma do artigo 179° , n.° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4.° da Lei n.° 62/2011 , na medida em expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62° da CR2). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 23.ª Subsidiariamente: a norma do artigo 8.° da Lei n.° 62/2011 , nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo. 24.ª A desaplicação das citadas normas da Lei n.° 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores aquela nova lei. NESTES TERMOS Deve, com o douto suprimento de V. Exas., ser admitido o presente recurso e, a final, ser ao mesmo concedido provimento, com as legais consequências.” O INFARMED contra-alegou concluindo nos seguintes termos: 1ª. O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150/1 do CPTA, porquanto as questões em causa no são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito. 2ª. Isto porque, o Acórdão Recorrido não padece de qualquer erro grosseiro ou ostensivo, uma vez que, só não foi efectuada a análise da inconstitucionalidade das normas invocadas pelas Recorrentes porque tal não seria possível através de um juízo necessariamente sumário e perfunctório. 3ª. Além disso, tendo presente que as Recorrentes fundamentam a alegada inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011 no facto de os seus alegados direitos de propriedade industrial serem direitos fundamentais, o Tribunal a quo ao referir que aqueles direitos não têm natureza de direitos fundamentais está desde Jogo a considerar que não há qualquer inconstitucionalidade das referidas normas. 4ª. Desta forma, refira-se que, no presente caso não há qualquer excepcionalidade que justifique a presente a admissão do presente recurso de revista, porquanto o que as Recorrentes pretendem é i) anteciparem a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do Processo principal, ou ii) uma mera reapreciação da decisão de mérito tomada pelo Tribunal quo, de forma a beneficiarem desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. 4ª. No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal se o que as Recorrentes pretendem é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011 , então devem efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional. 5ª. A solução dada pelo douto Tribunal a quo não torna inconstitucional o artigo 120/1/a) do CPTA por violação do artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), uma vez que isso seria dizer que, em sede de processo cautelar teria sempre de haver pronúncia sobre questões relacionadas com a inconstitucionalidade de determinadas normas, mesmo quando isso não é possível. 6ª. Isto é, a CRP não exige, nem pode por motivos que se prendem com a lógica, que os Tribunais se pronunciem perfunctoriamente sobre uma matéria de extrema complexidade, já que essa pronúncia será necessariamente insuficiente, e potencialmente incorrecta. 7ª. Os direitos da propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133º do CPA . 8ª. No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 9ª. Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS. 10ª. Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como e o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas. 11ª. Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2° da Lei 62/2011 , os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir a eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados. 12ª. Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos. 13ª. Ao contrário do alegado pelas Recorrentes a Lei 62/2011 não comporta normas inconstitucionais em virtude de existir jurisprudência unânime dos tribunais administrativos em favor da pretensão dos laboratórios titulares de patentes. 14ª. Isto porque, como é do total conhecimento das Recorrentes, a mais recente jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul, vertida a título de exemplo nos acórdãos proferidos em 09.11.2011 e 17.11.2011, respectivamente no âmbito dos processos n° 08055/11 e 08121/11, considera que no procedimento de AIM de medicamentos genéricos o INFARMED não tem nenhum dever legal de apreciar eventuais violações da patente do medicamento de referência. 15ª. As Recorrentes beneficiaram durante um longo período de tempo do facto de a presente questão ser controvertida a nível jurisprudencial, uma vez que, efectivamente muitos foram os processos em que foram suspensas as AIMs de medicamentos genéricos por alegadamente violarem direitos de propriedade industrial. 16ª. No entanto, o facto de o legislador ter agora esclarecido esta questão relativa às competências do INFARMED no âmbito do procedimento de concessão de AIMs não significa que haja uma violação do princípio da tutela da legitima confiança, uma vez que não havia qualquer confiança a tutelar, tendo em conta que esta questão sempre foi alvo das mais difusas interpretações quer por parte dos agentes do mercado do medicamento, quer pelos próprios tribunais. 17ª. Nestes termos, resulta evidente que, o legislador não estava vinculado a defender qualquer uma das interpretações por motivos de protecção de confiança nessa mesma interpretação. 18ª. A norma interpretativa da Lei 62/2011 não é inconstitucional por meios de defesa aos laboratórios produtores de medicamentos de referência, uma vez que, nos termos do artigo 2º da Lei 62/2011 , foi instituída a arbitragem necessária para quaisquer litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial relacionados com medicamentos de referência e genéricos. A Contra-interessada B……, S.A. contra-alegou com as conclusões que seguem: O presente recurso de revista excepcional não tem fundamentos e deve ser recusado. O douto acórdão recorrido é uma decisão bem estruturada e sustentada, que apreciou as questões submetidas a julgamento (em 2ª instância) dentro dos limites que estão definidos e impostos pela lei ao julgador nestes casos, sendo falsa a invocação da omissão de apreciação das inconstitucionalidades invocadas pela recorrente. A recorrente pretende assegurar, com o presente recurso, uma terceira instância de julgamento das questões submetidas a julgamento nas anteriores instâncias e assegurar os efeitos da providência cautelar (embora não decretada) para lá da data que invoca como sendo o limite da vigência da sua patente. É falso que o fundamento para a improcedência do recurso no TCA seja a omissão das inconstitucionalidades invocadas pela recorrente relativas à aplicação retroactiva da Lei n.° 62/2011 , 12-12. O fundamento para a improcedência do recurso, cujo douto acórdão aqui a recorrente pretende pôr em crise, é exactamente o mesmo (ou os mesmo) que se conjuraram na 1ª instância para a respectiva decisão e não decorre da mera interpretação dos factos à luz da lei N.° 62/2011 de 12-12. A decisão recorrida não viola nenhuma norma constitucional. O tribunal “a quo” pronunciou-se quanto à inconstitucionalidade invocada pela recorrente, tendo seguido os mesmo termos e profundidade que as demais questões apreciadas em sede de apreciação de providências cautelares - apreciação e fundamentação sumárias. Ao arrepio da inconstitucionalidade que invocou nestes autos quanto à Lei N.° 62/2011 , a recorrente intentou já contra a aqui recorrida (Contra-interessada) acção arbitral no tribunal arbitral institucionalizado, com fundamento nos mesmos direitos de propriedade industrial que aqui invocou, sendo, também por isso, o presente recurso feito em abuso de direito. No critério da recorrente, a Lei 62/2011 é boa para propor acção arbitral com os mesmos fundamentos contra a aqui recorrida mas, entendida como interpretadora de outras normas relativas aos mesmos factos, é já uma lei má e inconstitucional. A recorrida impugnou a validade, a extensão, o âmbito da patente invocada pela recorrente, bem como a oponibilidade da mesma à sua AIM. A recorrente não logrou demonstrar, ainda que sumariamente, a existência, a validade e a extensão dos direitos que invocou ser titular; Tais factos foram ponderados na douta decisão recorrida, ao abrigo do critério do artigo 120°, n.° 1 alínea a) do CPTA e, naturalmente afastaram a possibilidade de se ver que a pretensão da recorrente era tão evidente que justificaria o imediato decretamento da providência. Não ficou demonstrado, nem sumariamente, que o direito decorrente da patente existisse a favor da recorrente, com os limites que a mesma invocou, nem que tal direito fosse oponível à aqui recorrida. No presente caso não se verificam os requisitos do art.° 150º do CPTA para a admissão do presente recurso. Relativamente à apreciação da constitucionalidade das normas da Lei 62/2011 , o acórdão recorrido refere: “(...) não podendo essa retroactividade da lei interpretativa ser absoluta, já que não pode atingir o cumprimento das obrigações, nem as sentenças transitadas em julgado, nem as transacções e os actos semelhantes, importa esclarecer que no caso sub judice tais limites não foram ultrapassados, não podendo falar-se, pois, de uma retroactividade agravada, que seja merecedora de um juízo de censura constitucional .” (sublinhado nosso). Acresce que as decisões (de 1ª e 2ª instância) nestes autos ponderaram bem os factos e o direito aplicável. A decisão material e relativa às questões de fundo que consta do douto acórdão recorrido seria a mesma, tivesse ou não entrado em vigor a Lei 62/2011 . A douta decisão recorrida não nega a tutela cautelar no sentido pretendido pela recorrente, sobretudo com fundamento na (falsa) omissão de apreciação da constitucionalidade das normas. A apreciação e o julgamento de todas as questões no âmbito das providências cautelares tem de seguir o mesmo critério de cuidado e de aplicação - o da análise perfunctória - tanto valendo para os factos, para os direitos, como para as questões da constitucionalidade das normas. O recurso assenta da premissa (falsa) de que, se se declarasse inconstitucional a Lei 62/2011 , a acção principal seria decidida a seu favor (tal como a providência cautelar) - mesmo antes de haver julgamento dos factos e aplicação do direito! A douta decisão recorrida não padece de qualquer erro grosseiro e ostensivo e não contém errada interpretação nem errada aplicação do critério do fumus boni iuris. Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve ser recusado o presente recurso por não preencher os requisitos previstos no artigo 150° do CPTA; Caso se entenda receber e apreciar o recurso, deverá o mesmo improceder, por não provado, tudo com as legais consequências. O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer: A questão que se coloca nesta revista (vide Ac. da admissão da mesma a fls. 1134/35) é a de saber “se o juiz cautelar pode decidir que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento na entrada em vigor de uma nova lei ( Lei n° 16/2011 , de 12 de Dezembro), cujas disposições teve em conta, e sem conhecer da invocada inconstitucionalidade dessas normas (1- Muito recentemente, em 28.3.2012 e no Processo n° 225/12, foi admitido um recurso de revista sobre a mesma questão e, por isso, seguimos o parecer que ali emitimos.) No fundo o Ac. recorrido decidiu de acordo com a jurisprudência deste STA - Ac. de 8.9.2011, Proc. 0508/2011 e em cujo sumário se pode ler - “I- Como decorre do seu tipo legal, os actos por que o Infarmed atribui números de registo a AIM’s emitidas a nível comunitário não consentem nem envolvem tu» qualquer juízo sobre a legalidade delas. «ex ante» válidas «em toda a Comunidade», «ex vi» do art. 13°, n.° 1, do Regulamento (CE) nº 726/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/3. II- Assim, é impossível que esses actos atributivos de números de registo sofram das ilegalidades advindas da AIM ofender direitos de propriedade industrial - isto de acordo com a ideia de que só pode haver um erro se houver um juízo onde ele se tenha insinuado. III - A impossibilidade dita em ii é manifesta ou flagrante, pois flúi imediatamente do cotejo entre o tipo legal daqueles actos e os vícios que, segundo a requerente do meio cautelar, a acção principal lhes imputará e que se fundam no desrespeito de uma patente. IV- A manifesta falta de fundamento da pretensão principal, impugnatória dos actos atributivos dos números de registo, segue-se o imediato indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia de tais actos, ficando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos da providência. V- O indeferimento desse pedido de suspensão de eficácia acarreta igual destino para o pedido de que se intime a Direcção-Geral das Actividades Económicas a não fixar os preços de venda ao público dos medicamentos a quem os números de registo foram atribuídos, pois este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar sem ele”. A Lei 16/2011 apenas veio dizer que esta jurisprudência era a mais correcta, pondo fim à controvérsia que existia, tanto na doutrina como na jurisprudência (nomeadamente, no TCA-Sul). Na verdade, “discutia-se se à luz do Estatuto do Medicamento aprovado pelo D.L. n° 176/2006, de 30 de Agosto, os actos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) de medicamentos genéricos, bem como os actos que fixam os respectivos preços de venda ao público (PVP) se devem debruçar, ou não, sobre as questões de direito de propriedade industrial (DPI), rectius, sobre o direito à patente do medicamento original ou medicamento de referência”. Este diploma legal veio aditar o art. 23°-A ao EM (D.L. n° 176/2006). E através deste aditamento veio esclarecer todas as dúvidas quando dispõe que - “A concessão pelo Infarmed de uma autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento“ (n° 1). Sendo que no n°2 se acrescenta que “O procedimento administrativo referido no número anterior não tem por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial”. E no art.° 9, nº 1 a referida lei consignou que o que ficou disposto naquele aditamento ao EM tem natureza interpretativa. O processo cautelar, como é por demais sabido “destina-se a assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena. No fundo destina-se a assegurar que a sentença que vier a ser proferida no processo principal tenha efeito útil”. (2- Vieira de Andrade - A Justiça Administrativa, 335 e Carlos Cadilha, Dicionário do Contencioso Administrativo, 543.). Aliás, o art. 112°, n° 1 do CPTA dispõe “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”. Contudo, como se trata de um processo cuja decisão é sempre provisória e urgente exige-se ao Juiz um juízo de prognose devendo o mesmo colocar-se “na situação fritura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”. (3- Vieira de Andrade, obra citada.). A decisão de um processo cautelar é, pois, muito delicada já que é tomada necessariamente, com base em informação insuficiente para uma decisão de findo do processo principal, as mais das vezes sob grande pressão do factor tempo e, por isso, não admira que o legislador tenha procurado regular minuciosamente os critérios de tomada da decisão judicial. 4 (João Caupers, introdução ao D. Administrativo.). Daí que o julgador tenha que ter em muito devida atenção ao disposto, principalmente, no art. 120° n°s. 1 e 2 do CPTA. Nos termos do art° 120°, n°1 - b) do CPTA e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito». Exige-se, pois, ao Juiz que através dos elementos de facto que lhe são apresentados e também através daqueles que entenda necessário ainda recolher possa decidir sumária e rapidamente (este tipo de processo é urgente) sobre o deferimento ou não da providência cautelar verificados que estejam ou não aqueles requisitos. Não se exige uma prova total para a decisão como é e deve ser exigida para a decisão da acção principal que como é óbvio, exige uma avaliação e uma indagação muito mais cuidadas. Assim, não é aqui o momento para apreciação de fundo quanto a todas as implicações da alteração legislativa subsequente à entrada em vigor da Lei nº 16/2011 (nomeadamente, o de saber se a mesma é inconstitucional ou não). (5- Sendo certo, porém, que pelas razões expandidas nas contra-alegações da recorrida - INFARMAED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAUDE, I.P.- a que aderimos sem reservas, não se vê como possa ser defendida a inconstitucionalidade de tal Lei (cfr. fls. 1068 e segs.). E ao contrário do que as recorrentes alegam, o Ac, recorrido pronunciou-se pela não inconstitucionalidade da Lei 62/2011 como se pode ver a fls. 958/59.). Apenas interessa considerar, para decidir da presente providência cautelar, que a entrada em vigor desta Lei afasta desde logo o “fumus bonis iuris” ou, pela negativa, implica a verificação do “fumus malus iuris”. (6- Ou seja, não é evidente que a acção principal tenha ganho de causa imediato. Sendo até mais evidente que a acção principal improcederá.). Por isso, a providência jamais poderia ser decretada mesmo sem a avaliação da existência ou não dos outros requisitos (o periculum in mora e a ponderação de interesses) já que como é sabido todos são de verificação cumulativa. Como assim, somos de parecer que o presente recurso de revista não merece provimento, devendo manter-se o douto acórdão recorrido. Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir. II Factos O Acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade indiciariamente firmada na 1ª instância: A Requerente é uma sociedade que tem por objecto o comércio e indústria de produtos químicos e farmacêuticos - cf. registo certidão on line; Da informação do instituto Nacional da Propriedade Industrial quanto à PATENTE DE INVENÇÃO Nacional Nº 91816, consta: “PROCESSO PARA A PREPARAÇÃO DE COMPOSIÇÕES FARMACÊUTICAS CONTENDO DERIVADOS DE PROSTAGLANDINAS PARA TRATAMENTO DE GLAUCOMA OU HIPERTENSÃO OCULAR”(…) 3. Averbamentos e mudanças de identificação dos titulares (…) Concessão de licença de exploração em 2009.06.23 Para: A……, LDA Validade: Número de anuidades pagas 14, está em vigor até 2010.02.01 Limite máximo de vigência: 2011.02.01 - cf. doc. 2 a 3 juntos ao r.i.; c. Do Certificado Complementar de Protecção junto aos autos (doc. 5 ao r.i.), destaca-se: Duração /vigência: Início em 2011.02.02 e fim em 2013.05.26 Nome: D…… … Epígrafe do invento: Processo PARA A PREPARAÇÃO DE COMPOSIÇÕES FARMACÊUTICAS CONTENDO DERIVADOS DE PROSTAGLANDINAS PARA TRATAMENTO DE GLAUCOMA OU HIPERTENSÃO OCULAR (Xalatan); A E…… é actualmente a D……, após diversas alterações de firma: de E…… para F…… e, por fim, para D…… - acordo; Nos termos de contrato de sublicenciamento em vigor desde 1 de Maio de 2003 e formalizado em 30 de Maio de 2009, a Requerente está autorizada a explorar comercialmente em Portugal, incluindo os direitos de importar, utilizar e vender, produtos farmacêuticos que contenham a substância activa Latonoprost e sejam fabricados de acordo com os processos descritos na referida patente (Doc. Nº 2 junto ao r.i.) A AIM do medicamento Xalacom foi concedida em 10 de Agosto de 2001 e está válida, sendo anunciada no site da Entidade Requerida com o estado de autorizada a favor da ora Requerente (cf. doc. 5 junto ao r.i.) O INFARMED instruiu os procedimentos de autorização de introdução no mercado de medicamentos requeridos pela Contra-interessada B……, S.A., do medicamento genérico de Latanoprost + Timolol 0,05 mg/ml + 5 mg/mI, colírio, solução - acordo e processo administrativo apenso, Por despacho de Vice-Presidente do Conselho Directivo do INFARMED, de 28 de Fevereiro de 2011, foi concedido ‘a Contra-interessada B……, autorização de introdução no mercado (AIM) do medicamento Latanoprost + Timolol B…… 0,05 mg/ml + 5 mg/ml, colírio, solução - cf. processo administrativo apenso;” III Direito Por acórdão proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, de 26.4.12, foi admitido o recurso de revista intentado por A…… , LDA , do acórdão do TCA Sul, de 26.1.12, que negara provimento ao recurso jurisdicional deduzido da sentença do TAF de Lisboa que indeferira as providências cautelares deduzidas contra os requeridos. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “A decisão da 1ª instância julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia dos actos administrativos, praticados pelo INFARMED, de Autorização de Introdução no Mercado (AIM’s) do Medicamento Latanoprost+Timolol B…… 0,05 nzg/nil + 5 mg/ml, colírio, solução, bem como de intimação desta entidade a abster-se da prática de actos de concessão de AIM’s de medicamentos compostos pela substância activa Latanoprost (incluindo com a combinação activa Timolol). Para tanto, e após considerar não ser evidente a procedência da acção principal por manifesta ilegalidade do acto impugnado, para efeitos da al. a) do n° 1 do art. 120° do CPTA, entendeu, face à matéria de facto provada, não ter sido demonstrado o receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a Requerente, para efeitos do disposto nas als. b) e c) do mesmo preceito legal. O TCA confirmou a decisão de indeferimento dos pedidos cautelares, embora com fundamentação não coincidente. É que, na pendência do recurso jurisdicional para ele interposto da sentença do TAC, entrou em vigor a Lei n° 62/2011 , de 12 de Dezembro, que veio alterar algumas disposições do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo DL n° 176/2006 , de 30 de Agosto, atribuindo expressamente “natureza interpretativa” a essas alterações, visando assumidamente a sua aplicação retroactiva a actos de AIM praticados anteriormente à sua vigência, como é o caso dos autos. Perante esta nova Lei, o acórdão recorrido considerou ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal, indeferindo desde logo a providência cautelar ao abrigo da al. b) do n° 1 do art. 120° do CPTA [tratar-se-á de mero lapso a referência à al. a)]. Após considerar que, com a citada Lei n° 62/2011 , o legislador esclareceu que o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos “apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento”, e que “nunca pretendeu conferir ao Infarmed competências em matéria de propriedade industrial, até por tal se mostrar incompatível com as atribuições deste Instituto”, pelo que “qualquer violação do direito de patente do medicamento de referência nunca pode emergir da sua concessão”, o acórdão recorrido concluiu: “Assim sendo, face à redacção introduzida pela Lei n° 62/2011 ao art. 25°, n°2 do Estatuto do Medicamento, não pode deixar de se entender que o Infarmed não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial. Bem como que a decisão de autorização do PVP do medicamento, e o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade, não sendo contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos (cfr. art. 8°, n°s 1 e 2 da Lei aqui em apreço). (…) É esta decisão que as recorrentes impugnam, pretendendo ver reapreciada em sede de revista a questão de saber se o juiz cautelar pode decidir que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento na entrada em vigor de uma nova lei interpretativa ( Lei n° 62/2011 , de 12 de Dezembro), cujas disposições teve em conta, e sem conhecer da invocada inconstitucionalidade dessas normas. Ora, esta formação admitiu recentemente um recurso de revista (Ac. de 28.03.2012 - Proc. 225/12) incidente sobre esta mesma matéria, e em que as questões colocadas são essencialmente as mesmas. Ali se considerou: “(...) Sucede, porém, que, designadamente, a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011 , em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, se apresenta como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria susceptível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica. Estão, assim, preenchidos os pressupostos de admissão do recurso de revista” Importa, desde já, fazer uma precisão. O pedido de adopção de providências cautelares só visou a suspensão de eficácia do acto de concessão da AIM, para o medicamento identificado, e a intimação da entidade recorrida para se abster de conceder outras a medicamentos constituídos pelo produto que indicou, e já não visou o pedido de suspensão do acto de fixação dos preços de venda ao público (PVP) como tem sucedido noutros processos (por exemplo, no R. 225/12, com acórdão de 24.5). Portanto, tudo quanto diga respeito a preços de medicamentos não pode ser apreciado no âmbito desta revista. Resulta dos autos que o acórdão do TAF, de 5.9.11 , apreciou o pedido de acordo com o quadro jurídico então em vigor ( DL 176/2006 , de 30.8) enquanto o acórdão do TCA, 26.1.12 , para além dele, já ponderou a Lei n.º 62/11, de 12.12, que alterou alguns dos preceitos daquele diploma. Por acórdão do TAF de Sintra, de 5.9.11, o pedido de suspensão de eficácia deduzido pela recorrente do acto de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) do medicamento genérico identificado nos autos foi indeferido. Depois de ter concluído “que não é evidente a procedência da acção principal, para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA” (fls. 638) apreciaram-se os requisitos previstos na alínea b) e procedeu-se à ponderação de interesses contemplada no n.º 2. Com base no quadro legal então em vigor concluiu-se que não ocorria nenhuma situação de facto consumado ou produção de prejuízos de difícil reparação, que a pretensão formulada não podia proceder e que o interesse público prevalecia sobre os interesses da requerente. Para o efeito, sustentou-se que o tribunal competente para apreciar a violação das patentes era o Tribunal do Comércio (art. 122º, n.º 1, b) e nº 2 da Lei n.º 52/08, de 28.8, a LOTJ), que da AIM não decorriam directamente quaisquer prejuízos (que apenas resultariam da entrada efectiva dos medicamentos no mercado), que entre esse acto e a entrada efectiva no mercado poderiam decorrer entre 250 e 300 dias (para a AIM até 210 dias e para a fixação do PVP entre 45 e 60), o que redundaria, sempre, na concessão de um prazo suplementar de protecção à patente se o procedimento administrativo para a AIM só pudesse iniciar-se depois de esgotado o tempo de protecção concedido à patente. 4. No acórdão recorrido, de 26.1.12, que apreciou o recurso dele deduzido, escreveu-se o seguinte: “1- Da matéria de facto Alega a Recorrente que a sentença recorrida não fixou os factos por si alegados necessários à apreciação do seu direito de propriedade ameaçado e do periculum in mora, e, nomeadamente, sobre a identidade entre o processo de fabrico do princípio activo do medicamento genérico em causa e o processo descrito nas reivindicações da sua patente. Considerou-se na sentença recorrida que a patente não interferia com as AIMs uma vez que a sua existência apenas vinculava a Contra-interessada a não comercializar o produto, caso se verificasse a validade da patente e até à sua caducidade. Assim sendo, os actos objecto do pedido de suspensão aqui em causa, da autoria das entidades públicas, nada têm a ver com a existência da patente, pelo que não cabe apreciar neste processo a validade daquela para efeitos de impedir a comercialização do medicamento genérico em causa, onde se inclui a questão de saber se o processo de fabrico utilizado pela Contra-interessada é o patenteado. (…) Assim, a matéria que se pretende ver aditada não se afigura como relevante, pelo que deve ser a matéria de facto dada como indiciariamente provada. 2- Do mérito Tal como claramente resulta das alegações do recurso jurisdicional interposto a questão em causa nos autos é a de saber se um acto administrativo que concede uma autorização de comercialização de um genérico irá violar uma patente válida em vigor, sendo inválido porque ilegal (por violar direitos de propriedade industrial) e, por isso, se for concedido pelo Infarmed e/ou pela DGAE, deve ser anulado pelo tribunal. Tratando-se de um providência cautelar nela há que aferir da verificação dos pressupostos das alíneas a) e b) do n° 1 do art. 120° do CPTA, nas vertentes de fumus boni iuris especialmente intenso (al. a) do preceito referido) ou fumus non malus iuris e periculum in mora (al. b) do mesmo normativo), tal como fez a sentença recorrida. No entanto, em 12 de Dezembro de 2011 foi publicada a Lei n° 62/2011 , que entrou em vigor cinco dias após a sua publicação (cfr. art. 5° , n° 2 do CC e art. 2° , n° 2 da Lei n° 74/98 , de 11/11). Ou seja, em 17.12.2011. Esta Lei cria um regime de composição de litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, procedendo à quinta alteração ao DL. n° 176/2006, de 30/8 (cfr. respectivo art. 1°). Assim, o art. 4° da mencionada Lei 62/2011 procedeu à alteração dos artigos 19°, 25°, 179° e 188° e do n° 6 da parte II do anexo 1 do DL. n° 176/2006, passando o art. 25°, n°s 2 e 3 a ter a seguinte redacção: “2- O pedido de autorização de introdução no mercado não pode ser indeferido com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial, sem prejuízo do disposto no n.° 4 do artigo 18.°. 3- Para determinar se um medicamento preenche as condições previstas nas alíneas c) a f) do n.° 1, o INFARMED tem em conta os dados relevantes, ainda que protegidos. 4- (Anterior n.° 3).”. Por sua vez o art. 179° do referido diploma prevê, no seu n° 2 o seguinte: “A autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada, com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial.” O art. 5° da Lei n° 62/2011 veio aditar dois normativos ao DL. n° 176/2006 - os artigos 15-A e 23-A. Prevê este art. 23-A o seguinte: “1- A concessão pelo INFARMED, IP, de uma autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano, bem como o procedimento administrativo que àquele conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento. 2- O procedimento administrativo referido no número anterior não tem por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.” O art. 6° da mesma Lei introduziu, por sua vez, um aditamento ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao DL. N° 48-A/2010, de 13/5. Assim, o art. 8°, sob a epígrafe Autorização de preços do medicamento, dispõe que: “1- A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade. 2- A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos. 3- O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números anteriores não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade. 4- A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.”. O art. 9° da Lei n° 62/2011 sob a epígrafe Disposições Transitórias, prescreve o seguinte: “1- A redacção dada pela presente lei aos artigos 19° , 25.° e 179.º do Decreto-Lei n.° 176/2006 , de 30 de Agosto, bem como o aditamento introduzido ao regime geral das comparticipações do estado no preço dos medicamentos e o disposto no artigo anterior, têm natureza interpretativa. (...) Face à natureza interpretativa dada aos preceitos mencionados no art. 9° da Lei n° 62/2011 , e supra citados, o legislador esclareceu que, por um lado, o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, e, por outro lado, que nunca pretendeu conferir ao Infarmed competências em matéria de propriedade industrial, até por tal se mostrar incompatível com as atribuições deste Instituto. Nos termos do art. 13° , nº 1 do Código Civil (CC), “A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada ou por actos de análoga natureza.”. Pires de Lima e Antunes Varela, no “Código Civil Anotado”, Vol. 1, 4 ed., pág. 286 e seg., escrevem que: “Deve considerar-se lei interpretativa aquela que intervém para decidir uma questão de direito cuja solução é controvertida ou incerta, consagrando um entendimento a que a jurisprudência pelos seus próprios meios poderia ter chegado.” (cfr. tb. Baptista Machado, in “Aplicação no Tempo”, citado por aqueles autores). Mais consideram que “a lei interpretativa considera-se integrada na lei interpretada. Isto quer dizer que retroage os seus efeitos até à data da entrada em vigor da antiga lei, tudo ocorrendo como se tivesse sido publicado na data em que o foi a lei interpretada.” Ou seja, face à integração da lei interpretativa na lei interpretada tudo se passa como se a redacção inicial dos referidos preceitos do Estatuto do Medicamento sempre tivesse sido a actual. Contudo, não podendo essa retroactividade da lei interpretativa ser absoluta, já que não pode atingir nem o cumprimento das obrigações, nem as sentenças transitadas em julgado, nem as transacções e os actos semelhantes, importa esclarecer que no caso sub judice tais limites não foram ultrapassados, não podendo falar-se, pois, de uma retroactividade agravada, que seja merecedora de um juízo de censura constitucional. Por outro lado, a interpretação fixada pela Lei n.° 62/2011 não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos (cfr. art. 8°, n°s 1 e 2 da Lei aqui em apreço), como de resto já era defendido anteriormente por alguma doutrina e jurisprudência. Na verdade, as AIM não constituem a última fronteira administrativa antes do medicamento genérico entrar no mercado, pelo que qualquer violação do direito de patente do medicamento de referência nunca pode emergir da sua concessão. Competindo ao INFARMED sindicar, apenas, os aspectos do medicamente que possam conflituar com a saúde pública, os quais se encontram legal e taxativamente fixados, não podem ser-lhe atribuídas competências para averiguação da colisão da AIM com a patente em vigor, impondo que abandone a posição de neutralidade administrativa que nesta matéria deve observar. Para além disso, a alegada intangibilidade dos DPI é refutada por ampla corrente doutrinária e jurisprudencial, que considera que os direitos patrimoniais, incluindo o direito de patente, são limitados pela sua função social, pelo que não obstante serem absolutos, no sentido de que devem ser respeitados por todos (eficácia erga omnes), não têm natureza de direito fundamental equivalente aos “direitos, liberdades e garantias”, legitimando que lhes sejam feitas amputações nos termos do art. 335° , n° 2, do CC , nomeadamente quando ocorram colisões com direitos fundamentais, tais como os direitos à saúde e ao acesso a medicamentos, ou mesmo no confronto com a própria sustentabilidade económico-financeira do Estado, que justifica a redução dos direitos particulares de natureza económica, do titular da patente, aos seus justos limites. De resto, como o princípio do esgotamento da patente e possibilidade de importação paralela de medicamentos (arts. 80° a 91° do EM) demonstram que a eventual violação da patente só ocorre no momento em que a cópia não autorizada do produto protegido é introduzida no mercado, não emerge da AIM ou do PVP qualquer lesão irreversível no direito de exclusivo que a patente confere, não deixando a ordem jurídica de facultar ao titular da patente, neste caso, os necessários mecanismos de defesa de um direito com eficácia erga omnes. Nem tão pouco essa violação resulta da estipulação legal de um prazo para introdução do medicamento no mercado, já que a mesma não impõe a obrigatoriedade da comercialização, quando muito pode conduzir à caducidade da autorização por razões unicamente imputáveis ao seu titular. Por outro lado a Lei n° 62/2011 veio claramente colocar um ponto final nas dúvidas que se poderiam suscitar sobre a aplicação da chamada cláusula ou excepção ‘Bolar’, que permite a apresentação do pedido de AIM de medicamento genérico na vigência da patente e o eventual aprovisionamento com vista à comercialização logo que a patente caduque, nos termos do art. 37°, n° 1, al. a), do Código de Propriedade Industrial. Aliás, se o procedimento de concessão de AIM só pudesse ser iniciado após a caducidade da patente o titular desta obteria um alargamento artificial, e em flagrante ilicitude, do respectivo prazo de vigência, em função da demora que os procedimentos administrativos de AIM e de fabricação do medicamento genérico acarretam. Por fim, está claramente afastada qualquer ilegalidade resultante da preterição da intervenção obrigatória de eventuais titulares de DPI, fundada na existência de pretensas relações multipolares ou poligonais conexionadas com os referidos actos administrativos. Assim sendo, e uma vez que não vêm alegadas nem se vislumbram outras ilegalidades relacionadas com considerações de eficácia, qualidade e segurança do medicamento genérico, que colocassem em causa a protecção da saúde pública, a respectiva AIM e o os actos de fixação de PVP são perfeitamente legais e, concomitantemente, manifestamente ilegais e com evidente falta de fundamento (fumus malus iuris), as pretensões formuladas pela requerente, que obrigatoriamente tinham de ser rejeitadas nos termos do disposto na alínea a) do n° 1 do art. 120° do CPTA, por manifesta inviabilidade da pretensão formulada ou a formular na acção principal (cfr. neste sentido o Ac deste TCAS de 19.01.2012, Proc. 08312/11, cujos fundamentos seguimos de perto quanto às inconstitucionalidades invocadas). (…) Termos em que, fundando-se o requisito do fumus boni iuris invocado pela aqui Recorrente, na violação, pelos actos de AIMs, dos direitos de propriedade industrial, face à redacção do art. 25°, n° 2 do Estatuto do Medicamento, é, desde já evidente a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, pelo que a providência requerida não pode ser adoptada, atento o disposto na alínea b) do n° 1 do art. 120° do CPTA, ficando prejudicado o conhecimento das conclusões respeitantes ao periculum in mora, requisito não exigível naquele preceito (cfr. José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa, (Lições)”, 9a ed., Almedina, págs. 343 e 341) - cfr ac deste TCAS de 19.01.2012, Proc. 08258/11.” 5. Vistos os aspectos essenciais do acórdão recorrido e confrontando-os com o teor da alegação da recorrente, designadamente com o conteúdo das respectivas conclusões, podem extrair-se algumas conclusões: não é verdade que o acórdão não tenha apreciado a questão da constitucionalidade da Lei n.º 62/11 (conclusões 11/12). Partindo da natureza interpretativa da Lei, concluiu que “Contudo, não podendo essa retroactividade da lei interpretativa ser absoluta, já que não pode atingir nem o cumprimento das obrigações, nem as sentenças transitadas em julgado, nem as transacções e os actos semelhantes, importa esclarecer que no caso sub judice tais limites não foram ultrapassados, não podendo falar-se, pois, de uma retroactividade agravada, que seja merecedora de um juízo de censura constitucional”. Não é certo, portanto, contrariamente ao que ali se diz, que o acórdão recorrido tenha concluído que por se tratar de uma providência cautelar as questões de constitucionalidade não podiam ser apreciadas; o acórdão apreciou e decidiu o requisito do fumus boni iuris com base na referida Lei, no regime jurídico anterior, mas, essencialmente, na constatação (extraída da lei anterior) de que a protecção que o requerente reclamava (a protecção da sua patente) jamais poderia provir da suspensão de eficácia do acto objecto do pedido uma vez que “ Na verdade, as AIM não constituem a última fronteira administrativa antes do medicamento genérico entrar no mercado, pelo que qualquer violação do direito de patente do medicamento de referência nunca pode emergir da sua concessão. Competindo ao INFARMED sindicar, apenas, os aspectos do medicamente que possam conflituar com a saúde pública, os quais se encontram legal e taxativamente fixados, não podem ser-lhe atribuídas competências para averiguação da colisão da AIM com a patente em vigor, impondo que abandone a posição de neutralidade administrativa que nesta matéria deve observar”, afirmação repetida ao longo do processo, que introduzira inicialmente quando, perante o pedido de ampliação da matéria de facto suscitado pela recorrente, que indeferira, afirmara que “ Assim sendo, os actos objecto do pedido de suspensão aqui em causa, da autoria das entidades públicas, nada têm a ver com a existência da patente , pelo que não cabe apreciar neste processo a validade daquela para efeitos de impedir a comercialização do medicamento genérico em causa, onde se inclui a questão de saber se o processo de fabrico utilizado pela Contra-interessada é o patenteado ”. Aspecto que voltou a sublinhar quando referiu que ” como o princípio do esgotamento da patente e possibilidade de importação paralela de medicamentos (arts. 80° a 91° do EM) demonstram que a eventual violação da patente só ocorre no momento em que a cópia não autorizada do produto protegido é introduzida no mercado, não emerge da AIM ou do PVP qualquer lesão irreversível no direito de exclusivo que a patente confere, não deixando a ordem jurídica de facultar ao titular da patente, neste caso, os necessários mecanismos de defesa de um direito com eficácia erga omnes” perante os tribunais competentes, que não eram os tribunais administrativos (tendo agora sido introduzida a arbitragem necessária, art. 2º da Lei n.º 62/11). Portanto, o motivo fundamental da inverificação do referido requisito, a aparência do Bom Direito, assentou na constatação de que o acto suspendendo era insusceptível de ferir os direitos decorrentes da titularidade da patente de que a recorrente era titular (negrito e sublinhado agora introduzidos). De resto, era o que já vinha decidido do TAF de modo que a “desaplicação” daquela Lei, referida pela recorrente na sua alegação, deixaria as providências, mesmo assim, indeferidas. A natureza interpretativa da Lei ( art. 9º , n.º 1), com as limitações assinaladas no art. 13º do CC (aqui salvaguardadas), que o acórdão recorrido, em conformidade com a lei, adoptou ( assim adoptando à redacção inicial das normas “interpretadas” ), não fere qualquer preceito constitucional uma vez que o conteúdo normativo se limita a aderir a uma das (duas) posições jurisprudenciais que já vinha sendo seguida - a do TAF, e a de vários arestos do TCA (correntes jurisprudenciais já assinaladas nos acórdãos deste STA de 22.1.09 no processo 28/09 e de 4.3.09 no processo 177/09, proferidos pela formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA em processos cautelares), designadamente, nos recursos 08055/11 de 10.11.11 e 08121/11 de 17.11.11, portanto anteriores à publicação da Lei n.º 62/11, de 12.12, em cujos sumários se vê que “ Na concessão da Autorização de Introdução no Mercado (AIM) a medicamento genérico o INFARMED não tem nenhum dever legalmente imposto de apreciar eventuais violações de patentes do medicamento de referência ” e que “ Nem esse dever resulta do Estatuto do Medicamento que apenas exige que na AIM o INFARMED acautele a saúde pública garantindo a qualidade, eficácia e segurança do medicamento genérico ” - segundo a qual a violação dos direitos conferidos pela patente nunca poderia ocorrer em consequência da concessão da AIM. Para além disso, também não suscitou a inconstitucionalidade dos preceitos anteriores, dos preceitos “interpretados”. Se a Lei 62/11 fosse considerada inovadora, poderia colocar-se a questão da sua constitucionalidade, discussão irrelevante na presente situação já que a providência cautelar foi, também , decidida com apelo ao quadro jurídico anterior ( DL 176/2006 , de 30.8, na redacção anterior à referida Lei). Foi justamente isso que a recorrida particular sublinhou nas conclusões 4 e 5 da sua contra-alegação quando afirmou que “ É falso que o fundamento para a improcedência do recurso no TCA seja a omissão das inconstitucionalidades invocadas pela recorrente relativas à aplicação retroactiva da Lei n.° 62/2011 , 12-12 ”, “ O fundamento para a improcedência do recurso, cujo douto acórdão aqui a recorrente pretende pôr em crise, é exactamente o mesmo (ou os mesmos) que se conjuraram na 1ª instância para a respectiva decisão e não decorre da mera interpretação dos factos à luz da lei N.° 62/2011 de 12-12 ”. pelas razões assinaladas em (iii) a Lei n.º 62/11 é interpretativa. De resto, como assinala Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso legitimador , 1983, 245, “O legislador pode declarar interpretativa certa disposição da LN mesmo quando essa disposição é, de facto, inovadora”, basta que tenha em vista resolver definitivamente o conflito jurisprudencial instalado. Ao não impugnar o acórdão em apreço na primeira das suas vertentes (que ponderou o requisito, também ao abrigo da redacção anterior do DL 176/2006 , na perspectiva de que a concessão da AIM jamais poderia violar os direitos que a titularidade da patente visa salvaguardar, violação em que a recorrente suporta a sua verificação), só por si suficiente para fundamentar a improcedência do recurso, a recorrente permitiu que o indeferimento das providências se tivesse consolidado tornando inútil a apreciação do recurso quanto à questão da inconstitucionalidade (que assenta no carácter inovatório da Lei). Ainda que a revista procedesse nessa parte, dela não retiraria a interessada qualquer utilidade uma vez que o pedido das providências subsistiria indeferido (numa situação semelhante, acórdãos deste Pleno, de 27.11.03 proferido no recurso 1772/03 e de 18.10.07 no recurso 715/07). Com efeito, o recurso de revista, como recurso ordinário que é, visa, tão somente, substituir a decisão recorrida por uma outra o que só seria possível se se impugnassem validamente todos os fundamentos em que se alicerçou e se todos procedessem. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 12 de Junho de 2012. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.