0824/17.0BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

O Tribunal não pode desconsiderar a existência de um erro sobre os pressupostos de facto em que assente um acórdão do Conselho Geral da OA em sede de reapreciação de uma decisão do Conselho Deontológico, pois, se assim for, i. e. se relevar os respectivos vícios geradores da sua anulação e considerar que a mesma pode ser mantida a partir da avaliação dos factos não abrangidos pelo erro, acaba, em termos práticos, por se substituir a essa decisão.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – Relatório 1 – AA, com os sinais dos autos, propôs Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (a acção foi inicialmente proposta no TAC de Lisboa, que se julgou incompetente e remeteu os autos ao TAF de Mirandela), contra a Ordem dos Advogados , igualmente com os sinais dos autos, acção administrativa , na qual impugnou a deliberação tomada em Acórdão de 10.11.2016 da 3.ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, que confirmou, em sede de recurso, a pena disciplinar de multa de 500,00 €, aplicada à autora pelo Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, no âmbito de processo disciplinar, e formulando o seguinte pedido: “Nestes termos nos melhores de direito aplicáveis que V.ª Ex.ª Doutamente suprirá, deve a presente acção ser julgada procedente por provada e consequentemente: Ser o acto administrativo proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em 10.11.2016 notificado à A. em 04.01.2017, declarado nulo; Ser eliminado do registo disciplinar da A., tal condenação.” Por sentença de 05.07.2021, o TAF de Mirandela julgou a acção procedente e anulou o acto impugnado. 3 – Inconformada, a Ordem dos Advogados recorreu daquela decisão para o TCA Norte, que, por acórdão de 27.05.2022, concedeu provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida e julgou a acção totalmente improcedente, mantendo o acto impugnado na ordem jurídica. 4 – É desta decisão que a A. interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 03.11.2022, a admitiu. 5 – A Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões: «[…] 1º O presente recurso de revista tem por objeto o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, que doravante passaremos a designar por TCAN, de 27.05.2022 notificada à ora recorrente em 30.05.2022 , o qual alterou a sentença recorrida e julgou a ação totalmente improcedente. 2º E em poucas palavras se consegue identificar e delimitar as questões jurídicas que, com a presente Revista, pretende a recorrente trazer à consideração e ao juízo desse Supremo Tribunal Administrativo, que doravante passaremos a designar por STA; 3º Tendo presentes ( i ) a regra de imutabilidade da matéria de facto em sede de Recurso de Revista postulada nos números 2 e 3 do artigo 150.º do CPTA e, em concreto, (ii) a circunstância de o tribunal a quo (TCAN) não ter alterado a matéria de facto dada como assente na primeira instância (Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que doravante passaremos a designar por TAFM), é precisamente com base nesse quadro factual já fixado que emerge a questão decidenda, nomeadamente quanto a considerar que a factualidade invocada pela Recorrida, Ordem dos Advogados no ato administrativo é suficiente e idónea para suportar a decisão assumida. 4º Como melhor se demonstrará adiante o TCAN erra na interpretação que realiza da lei utilizada pela Recorrida, para alterar a sentença do TAFM, uma vez que resulta evidente que tal decisão (da Recorrida) padece de vício de violação da lei, e deverá ser anulada, como o foi pelo TAFM; 5º Porquanto, uma das questões que se pretende ver apreciada pelo STA está intimamente relacionada com aquilo que deve entender-se como uma interpretação e aplicação adequadas da normatividade vigente, o que é deveras importante para a atividade administrativa em geral e para as decisões desfavoráveis ao particular, como seja o ato sub judice . 6º Ademais, a outra questão que se impõe abordar neste recurso é a de perceber, de uma vez por todas, se o facto de a A. aqui recorrente ter advogado contra um ex-cliente, o qual apenas lhe havia confiado assuntos relacionados com dois processos crimes, que o ligavam à sua ex-mulher BB, num processo de regulação do poder paternal movido por CC, a fez incorrer na violação prevista nos artigos 83º n.º 2 e 94º números 1 e 5 do Estatuto da Ordem dos Advogados, que doravante passaremos a designar por EOA. 7º Isto porque, na senda do propugnado pelo Tribunal a quo, o que releva para o caso é o facto de ter aceitado patrocinar a segunda cliente (CC) contra o primeiro cliente (DD) na regulação do poder paternal dos filhos de ambos, depois de ter patrocinado o pai das crianças (DD) em processos que envolviam ambos (DD e CC), um contra o outro; 8º Porém, tal não é verdade, porquanto resulta assente que o 1.º cliente e a 2.ª cliente não tiveram qualquer outro processo que os ligasse, para além da regulação do poder paternal dos filhos de ambos ; 9º Veja-se, necessariamente, quando o TCAN sufraga que os factos essenciais para a punição são: A arguida bem sabia que ao aceitar litigar contra o Participante em acção de regulação de poder paternal estaria a pôr em risco a preservação do segredo profissional relativamente a factos atinentes aos assuntos confiados pelo seu anterior cliente, ora Participante. Tal como bem sabia que o conhecimento que possuía sobre os assuntos de que o Participante a incumbiu de tratar, poderia acarretar para a sua nova patrocinada CC, vantagens ilegítimas ou injustificadas. Bem como sabia que se encontra impedido de intervir em acção conexa - inventário - com outra - divórcio - em que tenha representado a parte contraria. A arguida agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era, como é proibida. “Constata-se que, claramente, os factos dados como provados são suficientes e integram esta previsão normativa. Onde consta “inventário” e “divórcio” deveriam ter-se referido os processos descritos nos pontos 2 a 8 da acusação (ponto 3 dos factos provados na sentença). Onde consta, mais à frente, “ex-mulher”, poderia constar “ex-companheira” ou mãe dos filhos, de quem se separou. Ou até poderia não constar nada do ponto de vista do estado de civil. O acto punitivo manteria inalterada a sua validade do ponto de vista dos factos essenciais que o sustentam.” 10º Em face deste conspecto cuida-se evidente, assim, o relevo que este recurso assumirá, também, para casos futuros respeitantes a violações dos deveres deontológicos, por impedimentos/incompatibilidades que todos os dias afluem nos tribunais administrativos. 11º Assim delineadas e delimitadas as questões jurídicas que constituem o objeto do presente Recurso, resta então compreender se as mesmas se revestem da dignidade que, nos termos do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA , é exigida para a admissão de qualquer Revista. 12º Da síntese acabada de efetuar compreende-se desde já que as questões que são aqui trazidas, e que estão subjacentes ao caso dos autos, não são, pois, uma discordância sobre os factos dados como provados. 13º A questão não é essa, nem poderia ser! 14º Uma das questões que aqui é trazida é um problema de interpretação jurídica, mais exatamente um problema de determinar, com todo o rigor, qual o sentido e vinculação inerentes a certas normas jurídicas, de forma a que, a Recorrente – ou, diga-se, qualquer sujeito que, em abstrato, se veja perante uma situação semelhante – compreenda a normatividade que irá reger o seu caso. 15º É que, no entender da Recorrente, está em causa um ato administrativo ilegal, que deve ser anulado, como o foi pelo TAFM, nos termos gerais, por padecer de nulidade e de uma aplicação desadequada da lei. 16º E, por tudo isto, é da perspetiva da Recorrente que o Acórdão do TCAN objeto do presente recurso traduz, evidentemente, uma situação de violação de lei substantiva, tal como exigido pelo n.º 2 do artigo 150.º do CPTA , 17º Uma vez que procede a uma interpretação, a nosso ver, errónea, da normatividade aplicável in casu , mormente prevista no EOA, 18º Conspecto este que implica que o desfecho da lide tenha sido díspar daquele que a lei impõe, e que era o expectável. (…) 37º Conforme se vem referindo, a vexata quaestio dos presentes autos está relacionada com a apreciação e interpretação que é feita pelo tribunal a quo das normas legais constantes do EOA, que define e estipula, as regras e limitações do exercício da advocacia. 38º Entendeu o Tribunal a quo que a sentença proferida nos presentes autos carecia de censura, porquanto o TAFM havia entendido, e a nosso ver, corretamente, que o vicio de violação da lei cometido pela recorrida Ordem dos Advogados, leva à procedência da ação e à consequente anulação do ato impugnado, 39º Porquanto entendeu (TCAN) que pese embora haja erro na fixação dos factos, o que importava aquilatar era do relevo desse erro e a sua repercussão na validade do ato impugnado, pois, segundo o mesmo, o que importava era saber se foram ou não elencados factos, que fossem suficientes e preenchessem a previsão normativa do disposto no n.º 2 do artigo 83º e artigo 94º nºs 1 e 5 do EOA, segundo o qual gira toda a discussão jurídica dos autos, 40º E nessa senda acabou por decidir que: “ Não afecta a validade do acto punitivo aplicado a uma advogada, praticado pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, com fundamento na previsão do n.º 2 do artigo 83º e dos n.ºs 1 e 5, e no artigo 94º, n.ºs 1 e 5, do mesmo diploma, a circunstância de aí se ter referido que eram marido e mulher dois clientes sucessivos dessa advogada, o que não correspondia à verdade dos factos, pois aqueles nunca foram casados. Isto porque essencial para a punição – e demonstrou-se ter ocorrido – não foi a exacta relação que existiu entre os sucessivos clientes advogada punida, mas o conhecimento que esta teve de factos pessoais do primeiro cliente e que deveria guardar em segredo profissional, segredo este que evidentemente ficou em risco quando aceitou patrocinar a segunda cliente que tinha dois filhos do primeiro; estando em causa, precisamente, no processo em que aceitou patrocinar a segunda cliente contra o primeiro cliente, a regulação do poder paternal dos filhos de ambos; depois de ter patrocinado o pai das crianças em processos que envolviam ambos, um contra o outro. ” 41º Desde logo, e no que respeita a este entendimento, o busílis da questão centra-se na interpretação e leitura que o Tribunal a quo (TCAN) efetuou de tais normativos, bem como, ao facto de embora tendo reconhecido de forma expressa que houve erro na fixação dos factos, esse erro não é relevante, quanto à validade do ato impugnado; 42º No Douto Acórdão proferido pelo TCAN, foi entendido, e por forma a revogar a Douta sentença do TAFM, que houve, por parte da A., ora recorrente, violação do disposto no art.º 83º n.º 2, para o qual, segundo o mesmo remete o art.º 94º n.ºs 1 e 5 do EOA, 43º E assim, concluiu que, apesar do erro na fixação dos factos, o ato administrativo proferido pela Ordem dos Advogados, era válido, no que se não concede; 44º Passaremos então à análise, das consequências que derivam do erro na fixação dos factos; 45º A este propósito, lembramos que o objeto da presente ação reside em verificar se os pressupostos de facto em que a Entidade Demandada (Ordem dos Advogados) fundamentou os deveres violados pela A., objeto do processo disciplinar e que sustentam o ato recorrido, estão ou não verificados; 46º E a resposta a esta questão é necessariamente negativa, porquanto a mesma (Ordem dos Advogados) teria de ter feito prova nesse sentido, sendo que os elementos em que baseia essa prova e as diligências que promoveu em termos instrutórios para comprovar os factos dizem precisamente o contrário; 47º Razão pela qual havendo, como há, divergência entre os pressupostos de facto em que a entidade administrativa (Ordem dos Advogados) teve em conta para tomar a sua decisão, e a sua real ocorrência, os quais são insanáveis, tal determina, inevitavelmente, a anulabilidade do ato impugnado, nos termos do preceituado nos artigos 163º n.º 1 e 161º ambos do CPA . 48º Este entendimento vem sendo defendido pela mais meritória jurisprudência e Doutrina, salientando-se a este propósito o entendimento desse STA no âmbito do processo n.º 0545/08 de 12.03.2009 disponível em www.dgsi.pt “I - O erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do acto administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois é a própria substância do acto administrativo que contraria a lei. II - Tal vício consiste na divergência entre os pressupostos de que o autor do acto partiu para prolatar a decisão administrativa final e a sua efectiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativos factos não provados ou desconformes com a realidade. (…) O recurso contencioso, na vigência da LPTA, é o meio próprio para obter o reconhecimento judicial da existência de todos os vícios que possam inquinar um acto administrativo lesivo, e, assim, obter a sua anulação contenciosa. Constituindo o erro nos seus pressupostos um dos vícios de violação de lei que conduzem àquela anulação, competindo ao recorrente alegar e provar no recurso os factos integrativos do erro, cabe ao Tribunal face a todos elementos legalmente admissíveis de que dispõe, formular um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do acto impugnado.” 49º Entendimento que reiteram (STA) no âmbito do Acórdão proferido em 24.01.2002 no processo 048154, também disponível em www.dgsi.pt , em que, mais uma vez defendem : “ I - A repartição do ónus material da prova no recurso contencioso tem de ser feita independentemente da assim denominada "presunção da legalidade dos actos administrativos" nela se não podendo carecer uma pretensa inversão do ónus da prova, por forma a que sempre que haja dúvidas em matéria de pressupostos de facto o "non liquet" se resolva em desfavor do recorrente contencioso. II - Em caso de acto ablatório ou impositivo, se o recorrente alegou o não preenchimento dos pressupostos do acto é à administração que incumbe invocar e demonstrar a base legal (pressupostos vinculativos) da sua actuação sobre ela recaindo o risco de falta de prova da respectiva verificação, salientando-se contudo, que tal ónus de prova de fundamentar a legalidade da sua actuação e não resposta à legalidade substantiva dos actos concretamente praticados, mas ao fundamento legal com que se arroga a titularidade de atribuições e competências para a prática do acto em causa, independentemente da legalidade intrínseca deste.” 50º Bem como, no Douto Acórdão, proferido pelo STA em 28.03.2019 no âmbito do processo n.º 0343/15.9BALSB , igualmente disponível em www.dgsi.pt em que defendem: “ (…) IV - Ocorre erro sobre os pressupostos de facto, conducente à ilegalidade do ato, a constatação da existência de discrepância ou de divergência entre o acervo factual que serviu de motivação ou de base ao ato administrativo e a sua efetiva verificação ou real ocorrência na concreta situação, ou seja, quando forem tidos em consideração no ato administrativo factos que, ou não estariam provados, ou que se mostravam desconformes com a realidade.” 51º Isto posto, e quanto a esta primeira questão, resulta inequívoco, contrariamente ao defendido pelo TCAN, que havendo erro na fixação dos factos, não podia, nem pode, aquele, rumandar pela apreciação do relevo de tal erro, violando desta feita o preceituado na Lei, incorrendo nesta feita em nulidade, que aqui se invoca, para devidos e legais efeitos; 52º Quanto aos invocados normativos 83º e 94º do EOA, enunciados pelo TCAN que conduzem, a seu ver à legalidade do ato administrativo impugnado ; 53º A este propósito cumpre desde já referir, que também aqui houve erro por parte do TCAN, pois, ficamos sem saber qual a lei a que se referem, se a em vigor à data dos factos, se a atual, 54º E isto porque, numa primeira abordagem, e dado que transcrevem o artigo 83º n.º 2, ficamos certos e convencidos que se referem ao EOA , com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 79/2021 , de 24/11, dado que o mesmo Acórdão refere que: “ O advogado está impedido de praticar atos profissionais e de mover qualquer influência junto de entidades, públicas ou privadas, onde desempenhe ou tenha desempenhado funções cujo exercício possa suscitar, em concreto, uma incompatibilidade, se aqueles atos ou influências entrarem em conflito com as regras deontológicas contidas no presente Estatuto, nomeadamente, os princípios gerais enunciados nos n.ºs 1 e 2 do artigo 81.º” 55º Ou seja, o atual artigo em vigor! 56º Embora o TCAN não faça alusão a este último normativo, o certo é que, por seu turno o artigo 81.º n.º 1 e 2º refere: “1 - O advogado exercita a defesa dos direitos e interesses que lhe sejam confiados sempre com plena autonomia técnica e de forma isenta, independente e responsável. 2 - O exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou atividade que possa afetar a isenção, a independência e a dignidade da profissão.” 57º Por último, vejamos o que preceitua o artigo 94º n.ºs 1 e 5 do referido EOA: “ 1 - Os advogados e as sociedades de advogados podem divulgar a sua atividade profissional de forma objetiva, verdadeira e digna, no rigoroso respeito dos deveres deontológicos, do segredo profissional e das normas legais sobre publicidade e concorrência. 5 - As disposições constantes dos números anteriores são aplicáveis ao exercício da advocacia quer a título individual quer às sociedades de advogados.” 58º E certos que estamos que o TCAN aplicou a lei vigente do EOA, (3ª versão - a mais recente ( Lei n.º 79/2021 , de 24/11) dado que este diploma decretou: “Artigo 4.º Norma revogatória São revogados: A Lei n.º 15/2005 , de 26 de janeiro, alterada pelo Decreto-Lei n.º 226/2008 , de 20 de novembro, e pela Lei n.º 12/2010 , de 25 de junho; O Decreto-Lei n.º 229/2004 , de 10 de dezembro. Artigo 5.º Entrada em vigor A presente lei entra em vigor 30 dias após a sua publicação. Aprovada em 22 de julho de 2015. A Presidente da Assembleia da República, EE Promulgada em 25 de agosto de 2015. Publique-se. O Presidente da República, FF. Referendada em 27 de agosto de 2015.” 59º Passaremos, então à análise, exaustiva dos referidos normativos que o TCAN entendeu terem sido violados pela A. ora aqui recorrente. 60º De acordo com a factualidade dada como provada nos autos, não se vislumbra qual a violação cometida pela A. ora recorrente do referido artigo 83º n.º 2 , porquanto, tal defende que o advogado está impedido de praticar atos e mover influências junto de entidades onde desempenhe ou tenha desempenhado funções; 61º Como é dos autos, a A./recorrente não praticou qualquer ato ou muito menos moveu qualquer influência junto de entidades, onde tivesse desempenhado funções, 62º Refere ainda o TCAN, a violação do art.º 94 n.ºs 1 e 5 do EOA. 63º À semelhança do que atras se referiu, também se não vislumbra, quais os deveres deontológicos, violados pela A. aqui ora recorrente; 64º Pelo que, o Douto Acórdão do TCAN, padece, também neste ponto de nulidade, que aqui se invoca, por violação da lei. 65º Porém, diga-se o seguinte relativamente ao Douto Acórdão ora sob censura, que salvo o devido respeito, uma solução tão drástica como aquela que foi adotada pelo TCAN impediria o advogado de avaliar a sua própria conduta e o exercício deontológico da profissão, o que constitui um pressuposto essencial do livre exercício da profissão. 66º Note-se bem que , antes de mais, é ao advogado que cabe avaliar se se encontra numa situação de conflito de interesses potencial ou efetiva . 67º Como vem sendo defendido pela mais meritória doutrina e jurisprudência, para o advogado a matéria de conflito de interesses é uma questão de consciência, competindo-lhe ajuizar se a relação de confiança que estabeleceu com um seu antigo cliente lhe permite, livremente e sem constrangimentos, assumir um patrocínio contra ele. Não está vedado ao advogado, genericamente, exercer patrocínio contra anterior cliente, impondo-se apenas averiguar se tal patrocínio configurará, ou não, uma situação de conflito de interesses . 68º E é, por isso, ao advogado que caberá avaliar se se encontra ou se poderá vir a estar numa situação de conflito de interesses, caso venha a ser chamado a aconselhar ou patrocinar o cliente como advogado. 69º Daí que o Doutamente decidido pelo TCAN ao apontar para a existência de um impedimento de a A. aqui recorrente poder advogar contra seu ex-cliente, além de insuficientemente fundamentada à luz do Estatuto da Ordem dos Advogados, bem como no próprio acórdão prolatado, é injustificada e violadora do princípio da proporcionalidade ( cf. art. 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa). 70º Com efeito, a limitação do exercício da advocacia contra ex-cliente assume-se como uma restrição significativa ao livre exercício da profissão do advogado e à livre escolha do advogado por parte dos seus clientes ( cf. artigos 67.º, n.º 2, e 69.º, do EOA ). 71º Pelo que o Douto Acórdão viola de forma evidente o princípio da proporcionalidade, nas suas máximas de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. 72º Na avaliação da necessidade de uma medida, o centro das preocupações desloca-se para a ideia de comparação , sendo certo que o objetivo dessa comparação será a opção pela medida menos lesiva dos direitos e interesses que possam ser afetados. 73º Portanto, a questão seria a de saber se é incompatível o advogado advogar contra ex-cliente. 74º E a resposta só pode ser negativa, na medida em que, como vimos, o próprio EOA contém outras normas que permitem salvaguardar os conflitos de interesses e, também porque, como veremos, existiam outras opções disponíveis menos restritivas dos direitos e interesses dos advogados e dos seus clientes. 75º Saliente-se que para que uma medida seja proporcional terá ainda de ser não excessiva ou proporcional em sentido estrito. No fundo, esta máxima da proporcionalidade exige a averiguação da tolerância do excesso ou da possibilidade de sacrifício de certos interesses. 76º Trata-se, neste caso, de uma análise (axiológica) do custo (interesses sacrificados) / benefício (interesses realizados ou salvaguardados). 77º Sobre este ponto é revelador considerar que, ao abrigo do EOA, como vimos anteriormente, o advogado pode assumir o patrocínio contra clientes que tenha patrocinado no passado desde que assegure a inexistência de um conflito de interesses e o respeito pelo sigilo profissional ( cf. art. 99.º, do EOA ), mas, segundo o Acórdão TCAN, o advogado jamais poderá advogar contra seu ex-cliente. 78º Não pode, salvo melhor juízo, sob pena de estar a violar de forma expressa e frontal a Lei, CPA, bem como o EOA, o TCAN, interpretar, como interpretou aquele conjunto de normas, porquanto, 79º Não só não é isto que se encontra positivado na referida Lei, como, esta exegese afigura-se completamente arredia de fundamento e sustentáculo legal, pelo que se impõe a sua censura. TERMOS EM QUE, Deve ser revogado o Acórdão recorrido e, em consequência, ser substituído por outro que julgue a ação totalmente procedente, anulando-se o ato administrativo praticado pela Ordem dos Advogados, só assim se fazendo a costumada e sã JUSTIÇA! […]». 6 – A Ordem dos Advogados contra-alegou, rematando com as seguintes conclusões: «[…] 6º O ACÓRDÃO RECORRIDO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE NÃO MERECE QUALQUER CENSURA AO REVOGAR A DECISÃO DA PRIMEIRA INSTÂNCIA (QUE LABOROU EM LAPSO) E AO DECIDIR MANTER NA ORDEM JURÍDICA A DECISÃO DO CONSELHO SUPERIOR DA ORDEM DOS ADVOGADOS QUE APLICOU À RECORRENTE A DECISÃO DISCIPLINAR DE MULTA DE 500,00€ (QUINHENTOS EUROS). 7º O QUE SUCEDEU NO CASO DOS AUTOS FOI UM MERO LAPSO AQUANDO DA IDENTIFICAÇÃO DO ESTADO CIVIL DE DOIS CLIENTES (DD E CC) QUE A RECORRENTE/ADVOGADA REPRESENTOU; ESTADO CIVIL QUE EM NADA ALTERA A FACTUALIDADE QUE CONDUZIU À PRÁTICA DE ILÍCITO DISCIPLINAR, E CONSEQUENTE CONDENAÇÃO DA RECORRENTE/ADVOGADA NA PENA DE MULTA DE 500,00€ (QUINHENTOS EUROS). 8º “ TAL LABORAÇÃO EM ERRO DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DA AO É DETERMINANTE DA ANULAÇÃO DO SEU ACÓRDÃO SANCIONATÓRIO? RESPONDEMOS NEGATIVAMENTE. PORQUE, PRIMO, SE TRATA DE MANIFESTO ERRO NA DESCRIÇÃO FACTUAL, SECUNDO, TAL ERRO É IRRELEVANTE NA DECISÃO, E, TERTIO, PORQUE TAL ERRO FACTUAL NUNCA CONSTOU DO SEGMENTO DE FACTOS PROVADOS, MAS TÃO SÓ DA FUNDAMENTAÇÃO .” (CFR. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO) 9º COMO BEM SE PODE LER NO ACÓRDÃO DO TCA NORTE: “ONDE CONSTA, MAIS À FRENTE, “EX- MULHER”, PODERIA CONSTAR “EX-COMPANHEIRA” OU MÃE DOS FILHOS, DE QUEM SE SEPAROU. OU ATÉ PODERIA NÃO CONSTAR NADA DO PONTO DE VISTA DO ESTADO DE CIVIL. O ACTO PUNITIVO MANTERIA INALTERADA A SUA VALIDADE DO PONTO DE VISTA DOS FACTOS ESSENCIAIS QUE O SUSTENTAM. ”. 10º INDEPENDENTEMENTE DO LAPSO COMETIDO NO QUE CONCERNE AO ESTADO CIVIL DOS CLIENTES DA RECORRENTE/ADVOGADA A VERDADE É QUE, A DECISÃO IMPUGNADA PROFERIDA PELO CONSELHO SUPERIOR DA ORDEM DOS ADVOGADOS, SERIA SEMPRE A MESMA, E MESMO QUE HOUVESSE CORRECÇÃO TAL NÃO ACARRETARIA A INVALIDADE DO ACTO IMPUGNADO, OU SEJA, O ACTO SERIA SEMPRE PLENAMENTE VÁLIDO, NÃO PADECENDO DE QUALQUER VÍCIO. Nestes termos e nos mais de direito, deverá ser rejeitada a revista e, Quando assim se não entenda , deverá ser negado total provimento ao recurso e, por consequência, mantido o Acórdão do TCA Norte e bem assim a decisão impugnada, por válida, assim se fazendo JUSTIÇA! […]». 7 - A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer. Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 1. De facto A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos: «[…] A autora é advogada, inscrita no Conselho Distrital ... e titular da cédula profissional n.º ... ( cfr . fls. 4 e 45 do processo administrativo apenso, doravante PA; facto não controvertido); Em 29/05/2009 foi instaurado à autora processo disciplinar, autuado sob o n.º 7/2009-P/D, com base na participação apresentada por DD ( cfr. documentos de fls. 4, 6, 8, frente e verso e 49 do PA); Em 22/03/2013, no âmbito do processo disciplinar n.º ...09... foi deduzida acusação contra a ora autora, com os seguintes fundamentos ( cfr. fls. 85-87 do PA): “(…) 2º A arguida foi advogada do Participante no processo de inquérito nº 1/02...., que correu termos pelo Tribunal Judicial da Comarca ... e que teve origem em denúncia apresentada por aquele contra a sua ex-mulher BB, a quem imputou a prática de um crime de furto qualificado. 3º - Tal processo culminou com despacho de arquivamento proferido em 31/10/2003. 4º - A arguida também representou o Participante no âmbito do processo comum n.º 58/04...., que correu os seus termos na Secção Única do Tribunal Judicial .... 5º - Este processo dizia respeito a um processo crime, por queixa apresentada contra o Participante pela referida BB, por crime de ofensas à integridade física simples. 6º - A arguida prestou ainda diversas consultas ao Participante no âmbito de um Processo Administrativo de Investigação de Paternidade, nomeadamente, sobre a tramitação do processo, de como se averiguava a paternidade, explicação de exames hematológicos, etc. 7º - Em 18/04/2006, a arguida apresentou a sua renúncia ao mandato nos autos processo comum n.º 58/04..... 8º - Em 14/07/2007, a arguida foi contactada por CC, tendo em vista instaurar acção de regulação de poder paternal contra o Participante. 9º - A arguida aceitou essa incumbência, patrocinando, assim, a referida CC contra o ora Participante. 10º - A arguida bem sabia que ao aceitar litigar contra o Participante em acção de regulação de poder paternal estaria a pôr em risco a preservação do segredo profissional relativamente a factos atinentes aos assuntos confiados pelo seu anterior cliente, ora Participante. 11º - Tal como bem sabia que o conhecimento que possuía sobre os assuntos de que o Participante a incumbiu de tratar, poderia acarretar para a sua nova patrocinada CC, vantagens ilegítimas ou injustificadas. 12º - Bem como sabia que se encontra impedido de intervir em acção conexa – inventário – com outra – divórcio – em que tenha representado a parte contrária. 13º - A arguida agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era, como é proibida. 14º - Pelo que, com a sua conduta, o arguido violou culposamente os deveres consignados nos art. 83.º, n.º 1 e 2 e 94.º, n.º 1 e 5 do EOA. 15º - Cometeu, pois, a arguida, infracção disciplinar, abstractamente passível de punição com qualquer uma das penas previstas nas als. a) a d) do artº 125.º do EOA, a graduar nos termos do artº 126.º, n.ºs 1 a 4, do mesmo EOA. (…)”; 4. Em 22/04/2013 a arguida, ora autora, apresentou defesa no âmbito do processo disciplinar n.º ...09..., juntando documentos, requerendo a inquirição de testemunhas e requerendo (cfr. fls. 92-103 do PA): “Termos em que, Deve a douta acusação proferida ser considerada prescrita, na sequência de prescrito se encontrar o Procedimento Disciplinar. Sem prescindir e caso assim se não entenda, Julgada improcedente a douta acusação por não provada, tudo com legais consequências.” ; 5. Em 19/11/2013, o Relator do processo disciplinar elaborou o respectivo Relatório Final, do qual consta, entre o mais, o seguinte ( cfr. fls. 130-136 do PA): 1. Relatório O Participante remeteu participação disciplinar em que é visada a Sra. Dra. AA, titular da cédula profissional .... Foi deliberada a instauração de processo disciplinar em 08/05/2009 do que a Sra. Advogada arguida foi notificada. Foi deduzida acusação por violação dos deveres consagrados nos arts. 83.º, n.º 1 e 2, 94.º, n.º 1 e 5 do EOA do que a Sra. Advogada foi notificada, tendo apresentado defesa. Factos Provados Da acusação: A arguida, que é licenciada em direito, inscreveu-se na Ordem dos Advogados, como advogada, em 21/10/1987. A arguida foi advogada do Participante no processo de inquérito n.º 1/02...., que correu termos pelo Tribunal Judicial da Comarca ... e que teve origem em denuncia apresentada por aquele contra a sua ex-mulher BB, a quem imputou a prática de um crime de furto qualificado. Tal processo culminou com despacho de arquivamento proferido em 31/10/2003. A arguida também representou o Participante no âmbito do processo comum n.º 58/04...., que correu os seus termos na Secção Única do Tribunal Judicial .... Este processo dizia respeito a um processo crime, por queixa apresentada contra o Participante pela referida BB, por crime de ofensas à integridade física simples. A arguida prestou ainda diversas consultas ao Participante no âmbito de um Processo Administrativo de Investigação de Paternidade, nomeadamente, sobre a tramitação do processo, de como se averiguava a paternidade, explicação de exames hematológicos, etc. Em 18/04/2006, a arguida apresentou a sua renúncia ao mandato nos autos processo comum n.° 58/04..... Após o que, a arguida aceitou patrocinar CC contra o ora Participante, em acção de regulação de poder paternal. A arguida bem sabia que ao aceitar litigar contra o Participante em acção de regulação de poder paternal estaria a pôr em risco a preservação do segredo profissional relativamente a factos atinentes aos assuntos confiados pelo seu anterior cliente, ora Participante. Tal como bem sabia que o conhecimento que possuía sobre os assuntos de que o Participante a incumbiu de tratar, poderia acarretar para a sua nova patrocinada CC, vantagens ilegítimas ou injustificadas. A arguida agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era, como é, proibida. (…) 6. Qualificação e gravidade da conduta Na acusação formulada era imputado à arguida a prática de infracção disciplinar pelo facto de a sua conduta violar os deveres deontológicos previstos no disposto nos artigos 83.º, n.º 1 e 2 e 94.º, n.º 1 e 5 do EOA. Refere o n.º 1 do artigo 94.º do EOA que “O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra que represente, ou tenha representado, a parte contrária.” E o n.º 5 que “O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar segredo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.” A prova constante dos autos é suficientemente esclarecedora acerca da efectiva violação das referidas normas estatutárias. De facto, há um conflito de interesses quando a Advogada arguida aceita patrocinar CC em processo de regulação de poder paternal contra o Participante, quando anteriormente havia patrocinado este em dois processos crime que o opunham contra a sua ex-mulher BB, e ainda lhe havia prestado informações jurídicas sobre um processo administrativo de investigação de paternidade. Os processos de natureza criminal, iniciados do Participante contra a sua ex-mulher e vice-versa, abarcam e abordam muitas questões de índole pessoal e familiar que, obviamente, se relacionam de forma muito directa com as questões afloradas no processo de regulação de poder paternal, ainda que a requerente deste último processo não tenha sido a mesma interveniente dos processos crime. A conexão é patente! Acresce que, a Sra. Advogada arguida também prestou informações ao Participante sobre questões suscitadas no âmbito de um processo de investigação de paternidade. O que, inevitavelmente, a fez tomar contacto com aspectos inerentes a essa esfera muito específica do Participante concernente à paternidade. E não tem qualquer interesse a circunstância de não existir um mandato constituído a favor da arguida. Os factos revelados pelo Cliente ao Advogado estão sempre abrangidos pelo segredo profissional. O segredo profissional, à semelhança dos restantes princípios de natureza deontológica, não estão dependentes de nenhuma relação de mandato, são muito anteriores e estão na base de todo e qualquer relacionamento entre Cliente/Advogado. A Sra. Advogada ao ter aceite patrocinar a dita Célia contra o Participante, não só se colocou em risco o dever guardar segredo profissional de um seu anterior cliente, como também se colocou em risco de obter vantagens ilegítimas ou injustificadas para esta nova cliente. Apreciando esta conduta somos do parecer que resulta comprovada a violação do dever constante do n.º 5 do art. 94.º do E.O.A.. Pois que a violação deste preceito tem-se como verificada desde que o advogado se coloque numa situação que constitua um risco de violar o segredo profissional ou que se coloque numa situação que constitua um risco de obter vantagens ilegítimas ou injustificadas, não sendo necessário a prática de qualquer outro acto que, aliás, a acontecer, constituiria uma infracção autónoma. Foi o que aconteceu nos presentes autos, a Sra. Advogada arguida colocou-se numa situação de risco cujos limites deveria ter respeitado, abstendo-se de representar CC, no processo de regulação de poder paternal contra o seu anterior cliente, ora Participante. 6. Proposta da pena Nos termos do artigo 126.º do EOA, na aplicação das penas deve atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares do arguido, ao grau de culpabilidade, às consequências da infracção e todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes. A arguida, actuou com dolo. A arguida encontra-se inscrita desde 1987 e tem averbado no seu registo disciplinar a pena de censura. Assim, tudo ponderado, proponho que à Sra. Advogada arguida, seja aplicada a pena disciplinar de Multa no valor de €500,00 (quinhentos euros), prevista na alínea c) do n.º 1, do artigo 125.º do EOA, que nos termos do art. 126.º, n.º 1 e 4 deverá ser aplicada. (…); 6. O Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados – 3.ª Secção, por Acórdão de 22/11/2013, deliberou aplicar à autora a pena disciplinar de multa no valor de 500,00 € ( cfr. fls. 137 do PA); 7. Em 05/12/2013, a autora interpôs recurso para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados contra o Acórdão referido no ponto anterior ( cfr. fls. 142-174 do PA); 8. Em 08/11/2016, o Relator do recurso junto do Conselho Superior da OA, elaborou parecer, do qual consta, designadamente, o seguinte ( cfr. fls. 294-302, verso do PA): “(…) APRECIANDO e decidindo A. São estes os factos em apreciação: - A arguida foi advogada do Participante no processo de inquérito n.º 1/02...., que correu termos pelo Tribunal Judicial da Comarca ... e que teve origem em denúncia apresentada por aquele contra a sua ex-mulher BB, a quem imputou a prática de um crime de furto qualificado. Tal processo culminou com despacho de arquivamento proferido em 31/10/2003. A arguida também representou o Participante no âmbito do processo comum n.º 58/04...., que correu os seus termos na Secção Única do Tribunal Judicial .... Este processo dizia respeito a um processo crime, por queixa apresentada contra o Participante pela referida BB, por crime de ofensas à integridade física simples. A arguida prestou ainda diversas consultas ao Participante no âmbito de um Processo Administrativo de Investigação de Paternidade, nomeadamente, sobre a tramitação do processo, de como se averiguava a paternidade, explicação de exames hematológicos, etc. Em 18/04/2006, a arguida apresentou a sua renúncia ao mandato nos autos processo comum n.º 58/04..... Em 14/07/2007, a arguida foi contactada por CC, tendo em vista instaurar acção de regulação de poder paternal contra o Participante. A arguida aceitou essa incumbência, patrocinando, assim, a referida CC contra o ora Participante. A arguida bem sabia que ao aceitar litigar contra o Participante em acção de regulação de poder paternal estaria a pôr em risco a preservação do segredo profissional relativamente a factos atinentes aos assuntos confiados pelo seu anterior cliente, ora Participante. Tal como bem sabia que o conhecimento que possuía sobre os assuntos de que o Participante a incumbiu de tratar, poderia acarretar para a sua nova patrocinada CC, vantagens ilegítimas ou injustificadas. Bem como sabia que se encontra impedido de intervir em acção conexa - inventário - com outra - divórcio - em que tenha representado a parte contraria. A arguida agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era, como é proibida. (…) 2. Dados por provados tais factos, importa saber/concluir se os mesmos consubstanciam ou não infracção disciplinar cometida pela Sr.ª Advogada Recorrente, por forma a concluir-se que, com a sua conduta, a Recorrente violou culposamente os deveres consignados nos art. 83.º, n.º 1 e 2 e 94.º, n.º 1 e 5 do EOA. Desde já louvamos a decisão contida no Relatório Final, sufragado pelo Acórdão Recorrido, já que é inquestionável - entre outros factos, dados por provados - que os mesmos envolvem apenas e tão só - 3 pessoas, que são a Recorrente, o primeiro Cliente e a segunda Cliente daquela, Clientes que foram marido e mulher, entre os quais ocorreram factos intimamente relacionados com a sua condição dos Clientes, de casados e depois de divorciados, factos dos quais resultaram processos conexos no seu conteúdo. (…) Assim sendo, como bem se escreveu, “A conexão é patente”, uma vez que é manifesta e comprovada a violação do dever constante do n.º 5 do art. 94.º do E.O.A., a qual se verifica logo que a Sr.ª Advogada Recorrente se colocou numa situação que constituiu um risco de violar o segredo profissional, numa situação que constituiu risco de obter vantagens ilegítimas ou injustificadas, independentemente da prática de qualquer outro acto. A ora Recorrente deveria ter-se abstido de representar a ex-mulher do seu Cliente, no processo de regulação de poder paternal contra este. (…) D. Sobre a questão da prescrição O facto gerador da infracção disciplinar consumou-se em 14/12/2007, no momento em que a Recorrente passou a patrocinar a nova Cliente CC, ex-mulher do Participante. A Recorrente havia sido mandatária deste, em processos judiciais em, que a parte contrária era esta CC. Não obstante, a Recorrente aceitou patrocinar a dita Célia contra o seu anterior cliente e ora Participante. (…) TERMOS EM QUE, SEM MAIS CONSIDERANDOS, SE NEGA PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, CONFIRMANDO-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO.”; 9. A 3.ª Secção do Conselho Superior da OA, por Acórdão de 10/11/2016 deliberou: “aprovar o parecer do relator que antecede e assim negar provimento ao recurso, confirmando-se o Acórdão recorrido, pelas razões contidas no mencionado parecer” ( cfr. fls. 303 do PA). Com interesse para a presente decisão, mais se provou que: 10. Em 12/01/2017 não constava no assento de nascimento de CC qualquer averbamento de alteração de estado civil ( cfr. documento n.º 6 junto com a petição inicial); 11. DD contraiu casamento com BB, em 13/08/1988, casamento que foi dissolvido por divórcio por sentença de 01/07/2005 ( cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial). FACTOS NÃO PROVADOS Inexistem factos que cumpra julgar não provados com interesse para a decisão da causa. […]». 2. De Direito 2.1. A questão que, no essencial, vem suscitada no âmbito do presente recurso de revista é a de saber se existe erro de julgamento do acórdão do TCA Norte ao julgar irrelevante o erro nos pressupostos de facto em que assenta o Acórdão da 3.ª Secção do Conselho Superior da OA de 10.11.2016, por se fundar no parecer onde aquele erro é cometido. 2.2. O TAF de Mirandela considerou que o acórdão da 3.ª Secção do Conselho Superior da OA de 10.11.2016 incorreu em erros factuais e consequentes contradições, contidas no parecer em que fundamentou a sua decisão (ver ponto 8 da matéria de facto assente), quer quanto à caracterização do ilícito disciplinar, quer quanto à determinação dos pressupostos da prescrição do procedimento disciplinar, e determinou a anulação do acto com fundamento no artigo 163.º , n.º 1 do CPA . E afastou a possibilidade de aproveitamento do mesmo, à luz do regime estatuído no n.º 5 daquele artigo 163.º do CPA , por considerar, remetendo para uma decisão do TCA Norte (proc. 00007/17.9BECBR , de 07.07.2017), que ao tratar-se da aplicação de uma sanção disciplinar e estarem em causa factos não provados, não era possível formular um juízo de que o acto teria o mesmo conteúdo, mesmo sem aquele vício. Já o TCA Norte, no acórdão recorrido, considera que existiu efectivamente o erro nos pressupostos de facto da decisão recorrida, o que foi reconhecido pela OA, mas que o mesmo foi irrelevante para efeitos da verificação dos pressupostos do ilícito disciplinar, uma vez que haviam sido provados factos que permitiam preencher o referido ilícito, mesmo desconsiderando aquele erro, pelo que revogou a sentença e manteve o acto recorrido na ordem jurídica. 2.3. Ora, a decisão recorrida não se pode manter. Primeiro, a questão não se resume a um problema de suficiência ou insuficiência da prova no procedimento de elementos aptos a integrar o ilícito disciplinar pelo qual a A. foi sancionada – no caso, a violação do dever constante do n.º 5 do art. 94.º do EOA , nas acepções de colocação intencional na situação de risco de violação de segredo profissional e de obtenção de vantagem ilícita – “desconsiderando” os erros cometidos na identificação da matéria de facto. Por outras palavras, a questão não se pode reconduzir apenas a saber se o ilício em questão sempre se teria de considerar preenchido pelo facto de a A. neste processo ter “prestado diversas consultas ao Participante no âmbito de um Processo Administrativo de Investigação de Paternidade, nomeadamente, sobre a tramitação do processo, de como se averiguava a paternidade, explicação de exames hematológicos, etc.” , o que sempre seria suficiente para “impedir” que pudesse depois patrocinar a acção de regulação do poder paternal contra ele. A questão tem de ser perspectivada da seguinte forma: i) está em causa o acto de decisão do recurso previsto no artigo 162.º, n.º 1 do EOA, que constitui um requisito de recorribilidade do acórdão de 22.11.2013 do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, o qual determinou a existência do ilícito disciplinar e a aplicação da pena de multa; ii) o acto aqui impugnado constitui não só um pressuposto da recorribilidade do primeiro, como ainda uma garantia do arguido, tendo em conta que se trata de um meio impugnatório administrativo necessário; iii) o acto impugnado, por ser uma decisão administrativa de reapreciação de uma decisão administrativa punitiva, pode ajuizar não apenas da legalidade da primeira decisão, mas também da sua oportunidade, no sentido de poder reapreciar aspectos discricionários, como a gravidade dos factos e a adequação e proporcionalidade da medida da sanção aplicada. Ora, a decisão do TCA Norte, que, no essencial, considerou não relevantes os erros a respeito dos pressupostos de facto patentes na decisão adoptada, acaba por incorrer em erro de julgamento por duas razões: a primeira , por privar a arguida de uma etapa legal do seu direito de defesa, na dimensão do direito a uma reapreciação do acto lesivo por outro órgão administrativo, que a lei considera que há-de ter uma intervenção obrigatória neste âmbito, ao considerar irrelevante que a reapreciação da sanção se tenha baseado em pressupostos de facto errados; a segunda por desconsiderar que o acto impugnado formulou expressamente um juízo autónomo do primeiro sobre a tipicidade da conduta e a tempestividade do procedimento assente em pressupostos errados, designadamente: i) presumindo objectivamente a quebra do sigilo profissional a partir da intervenção da arguida no quadro de uma relação jurídica familiar prévia (divórcio) que nunca existiu; ii) presumindo objectivamente que a conduta da arguida foi motivada pelo objectivo de obter uma vantagem económica decorrente do acesso a informação prévia diferente daquela que efectivamente existia (pressupondo que a regulação do poder paternal sobrevinha aos litígios de uma separação em que ela interviera como mandatária, o que não era o caso); iii) identificando o facto ilícito com o patrocínio de uma cliente da arguida que não tinha a qualificação que foi pressuposta (que não era a ex-mulher do anterior patrocinado). Veja-se que a reformulação da decisão do recurso com a correcção dos erros quanto aos pressupostos de facto pode não levar a uma decisão diferente, como deu por demonstrada a decisão recorrida. O erro de julgamento radica, porém, na substituição que o Tribunal a quo assim faz, por via da decisão adoptada, face a um juízo que só o Conselho Geral da OA pode fazer. Como se afirmou no acórdão de 14.01.2021 (proc. 0195/20.7BEPRT ) “(…) não pode admitir-se a neutralização dos efeitos anulatórios quando nessa decisão estejam envolvidos juízos de valoração próprios da actividade administrativa ou mesmo quando (por inexistência de uma fundamentação adequada do acto anulado), da neutralização dos efeitos anulatórios resulte um obstáculo ao conhecimento efectivo pelo destinatário da sua concreta motivação e uma limitação dos seus meios de defesa ou quando a motivação da decisão passe a radicar na sentença judicial: Julgar não é administrar (…)” . Com efeito, a decisão proferida pelo TCA Norte, ao desconsiderar o erro sobre os pressupostos de facto em que assentou o acórdão do Conselho Geral da OA em sede de reapreciação da decisão do Conselho Deontológico, acaba, em termos práticos, por se substituir a esta decisão ao relevar os respectivos vícios geradores da sua anulação e considerar que a mesma pode ser mantida a partir da avaliação dos factos não abrangidos pelo erro. A isso ainda acresce que, na prática, priva a A. de uma decisão administrativa de reapreciação da pena disciplinar assente nos pressupostos de facto correctos. III – Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e manter o decidido pela sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela. Custas pela Recorrida no Supremo e no TCA. Lisboa, 9 de Fevereiro de 2023. – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.