0535/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O pedido de reconhecimento de um direito pressupõe sempre a existência de uma anterior norma legal onde radica esse direito a reconhecer, ou seja de uma norma que, desde que verificados determinados pressupostos ou requisitos, projecte directamente na esfera jurídica do destinatário o direito que pretende seja reconhecido.

II- Determinando o artº 4º do Decreto-Lei n.º 328/93, de 25 de Setembro que “são obrigatoriamente abrangidos no âmbito do regime dos trabalhadores independentes os indivíduos que exerçam actividade profissional sem sujeição a contrato de trabalho ou contrato legalmente equiparado e não se encontrem, em função da mesma, obrigatoriamente abrangidos pelo regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem”, estão esses trabalhadores impedidos de se inscrever na segurança social no regime dos trabalhadores por conta de outrem.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

1- O SINDICATO A..., ao abrigo do disposto no artº 69º da L.P.T.A. deduziu contra o SECRETÁRIO DE ESTADO DA SEGURANÇA SOCIAL acção “para reconhecimento de direito”, pedindo seja:

(i) - “determinado que os serviços competentes do R. procedam à inscrição à priori dos B... no regime contributivo dos trabalhadores por conta de outrem, nos termos do despacho de 23.04.97”;

(ii) – “determinado nos termos do mesmo despacho, que à posteriori das inscrições referidas em I), sejam efectuadas as inspecções, dentro dos limites legais e verificados os pressupostos indiciários constantes do artº 5º do DL nº 328/93, de 25/09”.

2- Por sentença de 10.10.2005 (fls. 134/148) o Juiz do TAC de Lisboa, julgou a acção “totalmente improcedente”.

Inconformado com tal decisão, dela veio o A... interpor recurso jurisdicional que dirigiu a este STA, tendo na respectiva alegação formulado CONCLUSÕES (fls. 160/190 cujo conteúdo se dá integralmente por reproduzido) e das quais importa salientar o seguinte:

Os associados do A. - B... - durante décadas e até 1996, sempre estiveram inseridos, de facto e de direito, no regime da segurança social dos trabalhadores por conta de outrem;

Desde 1996 vem ocorrendo a desafectação de facto desses trabalhadores do indicado regime sem sustentação em norma expressa.

Os B... que exercem a sua profissão em Portugal encontram-se actualmente excluídos do regime de segurança social dos trabalhadores por conta doutrem, sendo ilegal essa exclusão de tal regime de que os B... sempre beneficiaram ao longo de décadas.

Nestes termos deve “o decisório em recurso ser anulado, com todas as devidas e legais consequências”.

4- Contra-alegando (fls. 200/205), a entidade recorrida sustenta a improcedência do recurso.

5- O Mº Pº emitiu parecer a fls. 216/219 que se reproduz, no sentido de que o recurso não merece provimento.

+

Cumpre decidir.

+

6- MATÉRIA DE FACTO:

6.1- A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

I- Foi produzida uma informação pelos serviços do Ministério da Solidariedade e Segurança Social, (doc. de fls. 38 a 43 cujo teor se dá por integralmente reproduzido), da qual consta designadamente o seguinte:

“(...) face à revogação de toda a Parte II relativa aos profissionais em regime de trabalho eventual resulta que a convenção com a actual redacção (...), deixou de fazer a distinção entre o regime de trabalho eventual e efectivo, passando a considerar, e bem, como trabalho subordinado aquelas duas formas de prestação da actividade dada a sujeição ao regime jurídico do trabalho subordinado, uma vez que o regime de trabalho eventual foi absorvido pela categoria do trabalho a termo.

Deste modo a partir da entrada em vigor do CCT para o sector dos B... (...) os trabalhadores abrangidos pela Convenção são obrigatoriamente enquadrados no regime geral da segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, quer sejam contratados por tempo indeterminado ou a termo, uma vez que ao exercício da actividade está subjacente a subordinação jurídica do trabalhador à entidade empregadora.

Os trabalhadores que celebrem com as agências de viagens e turismo um contrato de prestação de serviços exercendo, por conseguinte, a actividade com inteira autonomia em relação àquelas entidades, ficam obrigatoriamente abrangidos pelo regime de segurança social dos trabalhadores independentes, nos termos previstos no DL nº 328/93.

(...)

Assim cabe, pois, às instituições de segurança social analisar devidamente as situações concretas que se lhes deparem socorrendo-se, para caracterizar um trabalhador como independente, designadamente dos índices constantes do artº 5º do DL 328/93, bem como dos respectivos serviços de fiscalização nos casos duvidosos.”

II- Sobre essa informação foi proferido pelo R., em 17.01.97, o seguinte despacho:

“Dê-se conhecimento desta nota aos CRSS, os quais deverão proceder à inscrição no regime dos trabalhadores independentes dos ex-trabalhadores eventuais sempre que a situação profissional declarada pelos mesmos configure efectivo exercício de actividade por conta própria, sem prejuízo das indispensáveis acções de fiscalização para averiguar do correcto enquadramento daqueles”.

III- O Presidente do A... dirigiu ao Secretário-Geral da UGT o doc. de fls. 128 a 130, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual e além do mais se refere o seguinte:

“...o que se conseguiu foi que o Sr. Secretário de Estado da Segurança Social fizesse uma recomendação às Direcções da Segurança Social para não recusarem a inscrição dos guias como independentes, mas há Direcções que continuam a recusar, por considerarem o vínculo laboral por conta de outrem...”.

IV- Sobre esse documento fora pelo R. exarado em 23.04.97 o seguinte despacho:

“... Subsistindo o problema, é de insistir junto dos serviços relativamente a:

- aceitação à priori da inscrição;

- fiscalização à posteriori das agências (acções exemplares)?”.

(doc. de fls. 128 a 130).

V- Em 6 de Junho de 1997 foi produzida a informação de fls. 44 a 53 cujo teor se dá por inteiramente reproduzido e onde se pode ler o seguinte:

“Os profissionais de informação turística que desempenham a sua actividade com carácter subordinado, ainda que eventual, estão submetidos, como já aqui foi referido, ao regime do contrato a termo e abrangidos pelo regime geral dos trabalhadores por conta de outrem (artº 18º da Lei de Bases da Segurança Social).

Mas, como já foi igualmente referido, nada impede que tais profissionais desempenhem a sua actividade em regime de profissão livre, correspondendo a tal exercício uma verdadeira relação de trabalho autónomo, titulada por um contrato de prestação de serviços.

Nestes casos, determina o artº 4º do DL nº 328/93, ficam tais profissionais obrigatoriamente abrangidos pelo regime de trabalhadores independentes.

Do ponto de vista meramente teórico, não subsistem dúvidas, e de resto nunca tal posicionamento foi posto em causa pela C

O problema do enquadramento coloca-se quando não é pacífica a qualificação jurídica da relação estabelecida entre dador de trabalho e a entidade que com ele contrata, ou seja, quando existam indícios fortes de que a relação formal estabelecida entre ambas as partes (contrato de prestação de serviços) não corresponde a um efectivo exercício de trabalho autónomo.

(...)

Nas situações em análise, quando os profissionais de informação turística que, em determinado momento, declarem ter passado a exercer a sua actividade por conta própria e requererem a sua inscrição no regime de independentes, não é defensável recusar a sua inscrição nesse regime com base no facto de previamente terem estado enquadrados no regime dos trabalhadores por conta de outrem, ou motivando tal decisão numa relação pré-existente.

Este posicionamento não impede que sejam, desde logo, desencadeados pelas instituições de segurança social envolvidas, sempre que considerarem necessário, acções tendentes a averiguar se à declaração formal dos requerentes corresponde, de facto, uma prestação de trabalho autónomo, procedimento que, de resto, já está a ser adoptado em alguns dos CRSS.”.

VI- Sobre a informação referenciada em 5) foi pelo R. proferido em 12.06.97 o seguinte despacho:

“Concordo com o proposto, devendo o ... da actuação concertada em matéria de fiscalização inscrever nas actuações futuras a incidência desta situação de eventual incorrecto enquadramento de trabalhadores subordinados, tão cedo quanto possível.

Os CRSS deverão criar nos seus grupos de trabalho com representantes das associações empresariais e sindicais do sector para identificação nominal das situações de desprotecção social porventura existentes, bem como de incorrectos enquadramentos na segurança social de antigos trabalhadores “eventuais”.

Em tempo: a formação nos CRSS dos ... tripartidos deverá iniciar-se imediatamente através de solicitação prévia à C... e aos A... de representantes nas cinco regiões de actuação dos CRSS”.

VII- As actividades profissionais exercidas pelos associados do A. são designadamente as de guia-intérprete, transferencista e correio turístico (artº 16 da petição inicial).

+

6- DIREITO:

6.1- Visando o reconhecimento do peticionado “direito”, na petição inicial invocou o A. fundamentalmente o seguinte:

Desde 1996, que as agências de viagens, por indicação da sua entidade representativa (Associação C...) deixaram de efectuar os descontos para o regime de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem aos B

Tendo deixado igualmente de proceder às inscrições no indicado regime de segurança social dos B... pela primeira vez contratados para prestarem trabalho.

Entendeu a C..., por seu exclusivo arbítrio que os B... deviam passar a ser tratados como trabalhadores independentes, em claro desrespeito e afronta ao preceituado na Lei de Bases da Segurança Social (vigente ao tempo) – artº 24º, 18º e 20º da Lei 24/84, alterada pela Lei nº 128/97, de 23/12 - sendo certo que o direito à segurança social só pode ser restringido nos casos expressamente previstos na constituição, não podendo aceitar-se que a tese interpretativa da C..., substitua a lei.

Assim, considerando que desde 1996, se tem vindo a verificar a desafectação dos trabalhadores que representa do “regime de segurança social dos trabalhadores por conta doutrem” sem alegadamente existir norma expressa que o permita, através da presente acção o A. mais não pretende que, como salienta a entidade demandada “a ré seja condenada a reconhecer que todos os profissionais de informação turística, pelo simples facto de actuarem neste ramo de actividade, devem ser automática e obrigatoriamente enquadrados no regime contributivo de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem (trabalhadores subordinados)” e ainda que “seja determinado que os serviços competentes da R. procedam à inscrição à priori dos referidos profissionais no citado regime contributivo, nos termos do despacho de 23.04.97 e que, à posteriori de tais inscrições, sejam efectuadas as inspecções, dentro dos limites legais e verificados os pressupostos indiciários constantes do artº 5º do DL nº 328/93, de 25/09”.

6.2- Como se referiu, a sentença recorrida julgou a acção improcedente considerando para o efeito e além do mais que, “como decorre do disposto no artº 51º da Lei nº 17/2000, de 8/8 (aplicável ao tempo), e nos DL 103/80, de 9 de Maio e 328/93, de 25/09, existem dois regimes contributivos obrigatórios gerais de segurança social: o regime geral dos trabalhadores por conta de outrem... e o regime geral dos trabalhadores independentes...”. E, como resulta do artº 4º do DL 328/93, de 25/09 e artº 1º do DL 103/80, de 9/05 “a inscrição de certa pessoa como beneficiário da segurança social na sequência da actividade por si desenvolvida tem de ser o reflexo do regime jurídico efectivo (e não meramente formal) em que a mesma é praticada, colocando-se, assim, no momento da inscrição de um trabalhador na segurança social a questão do respectivo enquadramento (no regime dos trabalhadores por conta de outrem ou no regime dos trabalhadores independentes)”.

Considerando seguidamente que “as actividades desenvolvidas pelos B... – que podem abarcar designadamente as actividades de guia-intérprete, correio turístico ou transferencista – pela sua natureza, tanto podem enquadrar-se no trabalho por conta de outrem, como podem enquadrar-se no trabalho por conta própria (...) sendo as condições efectivas do exercício da actividade que determinam a inscrição e sujeição nos correspondentes regimes de segurança social” e que, aquilo que o A. “pretende na presente acção é o reconhecimento do direito ao enquadramento no regime da segurança social dos trabalhadores por conta doutrem para todos os profissionais de informação turística e mais, que seja reconhecido que os B... têm direito a inscrever-se nesse regime independentemente da verificação, no momento da inscrição, de algumas das circunstâncias supra enunciadas, na forma de exercício da actividade profissional, ou seja, independentemente do regime jurídico de trabalho que efectivamente exista (subordinado ou por conta própria) mantendo-se essa inscrição até que as inspecções ocorridas ulteriormente verifiquem a existência de trabalho independente, caso em que aquela inscrição será cancelada”, acabou por concluir que o peticionado na acção não tem qualquer apoio legal.

6.3- O alegado pelo recorrente nas conclusões formuladas em sede de recurso jurisdicional que, aliás, se não afasta significativamente do que anteriormente alegara nos anteriores articulados, não abalam nem tentam contrariar, pelo menos de uma forma frontal e directa o que, a propósito, se considerou e decidiu na sentença recorrida que, em nosso entender, não é merecedora de qualquer critica susceptível de acarretar a sua alteração ou revogação.

Diga-se antes de mais que, como se entendeu no ac. deste STA de 31.05.2005, Rec. 78/04 “o pedido de reconhecimento de um direito pressupõe sempre a existência de uma anterior norma legal onde radica esse direito a reconhecer, ou seja de uma norma que, desde que verificados determinados pressupostos ou requisitos, projecta directamente na esfera jurídica do destinatário o direito que pretende seja reconhecido. Temos assim a existência de um direito já subjectivado na esfera jurídica do interessado, que decorre directamente de uma determinada norma legal e que apenas falta ser reconhecido.”.

Ou seja, não se pode reconhecer um direito se o mesmo não está previsto ou contemplado na lei.

Examinados todos os articulados apresentados pelo A. na presente acção, não se vislumbra que pelo mesmo tenha sido invocada norma legal donde derive a pretensão formulada na presente acção ou seja de norma que preveja e na qual alicerce o reconhecimento do direito pretendido ou que permita a todos os profissionais de informação turística em geral, independentemente do regime jurídico de trabalho (subordinado ou por conta própria), o direito de inscrição no regime da segurança social dos “trabalhadores por conta doutrem”.

É certo que, como resulta dos articulados que apresentou e como se entendeu na sentença recorrida “na falta de norma legal que apoie a sua pretensão” o A. teria eventualmente alicerçado a sua pretensão em “despachos proferidos pelo R. sobre a matéria” despachos esses que, segundo o A. teriam reconhecido aos B... o direito peticionado na presente acção.

Desde logo a existir despacho anterior a reconhecer o pretendido direito, o recurso à presente acção não se justificaria nem teria qualquer razão de ser por o direito já ter sido reconhecido.

No entanto é notoriamente visível que, como resulta dos despachos e pareceres que os antecedem (referenciados na matéria de facto), o R. e respectivos serviços através de toda a sua actuação sempre reconheceram aos B... que trabalham por conta de outrem, como não podia deixar de ser face ao regime legal em vigor, o direito à sua inscrição no regime de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, ou seja em conformidade com o respectivo regime de trabalho.

O que aqueles despachos não reconhecem, nem podiam reconhecer face ao regime legal vigente, é o direito a todos os B... (em geral) independentemente de se tratar de trabalhadores por conta de outrem ou de trabalhadores em regime independente, de se inscreverem no regime de segurança social dos “trabalhadores por conta de outrem”.

Ou seja, só no caso da prestação da actividade profissional dos B... ser prestada a título de prestação de serviço como trabalhadores independentes, é que não é reconhecido o direito à sua inscrição no regime de segurança social dos “trabalhadores dependentes”.

É preciso salientar que através da presente acção não pode, pelo menos de uma forma directa e imediata, ser equacionada a concreta questão daqueles profissionais que embora considerados trabalhadores independentes teriam alegadamente e em determinado momento estado inscritos no regime de segurança social como trabalhadores dependentes e que por um ou outro motivo teriam deixado de o estar e de efectuar descontos como trabalhadores por conta de outrem. Para essa questão teria de se atender à concreta razão ou motivo que teria motivado essa alteração de inscrição no sistema da segurança social. Aliás o artº 69º nº 2 da LPTA impede em determinadas situações, nomeadamente quando a lesão do invocado direito derive da prática de anterior acto administrativo contenciosamente recorrível, o uso da acção para reconhecimento de um direito ou interesse legítimo, já que se trata de um meio complementar e não de um meio alternativo aos restantes meios de tutela disponíveis aos particulares, para que se defendam contra a Administração e, desta forma, salvaguardarem os seus direitos.

Por outra via, também se não pode deixar de considerar que, qualquer que seja o despacho ministerial que eventualmente tivesse decidido no sentido do alegado pelo A., esse despacho teria necessariamente de se fundamentar e apoiar em preceito normativo legal, sob pena de tal despacho ser ele próprio ilegal, nomeadamente por violação do princípio da legalidade (cfr. nomeadamente artº 3º do CPA), sendo certo que, como se referiu, o reconhecimento do direito, ainda que seja através de acto da administração, tem de se apoiar em normativo legal pré-existente.

No entanto o que o A. pretende através da presente acção é que em termos gerais seja determinado que aos B... (em geral) e fundamentalmente os considerados trabalhadores independentes (já que quanto ao facto de os trabalhadores por conta de outrem estarem inscritos no respectivo regime de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem não se vê qualquer impedimento por parte do R. como resulta nomeadamente dos despachos referenciados na matéria de facto), seja reconhecido o direito a serem inscritos no regime da segurança social como “trabalhadores por conta de outrem”.

Não vislumbramos a existência de norma que contemple tal direito.

Desde logo, a efectivação do direito à “segurança social dos trabalhadores independentes” é assegurado, como dele expressamente resulta, nos termos e moldes estabelecido no Decreto-Lei n.º 328/93, de 25 de Setembro. Regime esse que, como resulta do preâmbulo desse diploma é “muito próximo do que se encontra estabelecido para o regime geral dos trabalhadores por conta de outrem”. E, como determina o artº 4º do mesmo diploma “são obrigatoriamente abrangidos no âmbito do regime dos trabalhadores independentes os indivíduos que exerçam actividade profissional sem sujeição a contrato de trabalho ou contrato legalmente equiparado e não se encontrem, em função da mesma, obrigatoriamente abrangidos pelo regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem”.

Pelo que, nos termos da disposição legal acabada de citar, os B... que com as agências de viagem celebrem nomeadamente um contrato com inteira autonomia em relação àquelas entidades, ficam obrigatoriamente abrangidos pelo regime de segurança social dos trabalhadores independentes, não podendo inscrever-se no regime dos trabalhadores por conta de outrem.

Sem pretender entrar na questão das linhas definidoras ou diferenciadoras de ambos os regimes, importa apenas referir que o que resulta dos citados preceitos é suficiente para se poder concluir que, como se entendeu na sentença recorrida “existem dois regimes contributivos obrigatórios gerais de segurança social: o regime geral dos trabalhadores por conta de outrem... e o regime geral dos trabalhadores independentes...”, sendo certo que, como igualmente se entendeu na sentença recorrida as actividades desenvolvidas pelos B..., tanto podem enquadrar-se no trabalho por conta de outrem, como podem enquadrar-se no trabalho por conta própria, sendo certo que, terá de ser em função da actividade desenvolvida (como trabalhador independente ou por conta de outrem) que deverá ser processada ou determinada a inscrição dos B... no regime da segurança social como trabalhador dependente ou como trabalhador independente.

Ou seja a possibilidade de inscrição como beneficiário da segurança social num ou noutro regime tem de ser analisada casuisticamente em função do regime laboral exercido pelo beneficiário como, aliás, resulta dos despachos do R. referenciados na matéria de facto.

Temos pois que a sentença recorrida ao decidir nos termos em que decidiu, não é merecedora de qualquer critica que determine a sua revogação.

+

7- Termos em que ACORDAM:

a) – Negar provimento ao recurso jurisdicional;

b) – Sem custas.

Lisboa, 9 de Janeiro de 2007. – Edmundo Moscoso (relator) – Rosendo José – São Pedro.