Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1. RELATÓRIO
A. .., devidamente identificada nos autos, interpôs, no TAC de Lisboa, recurso contencioso do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Loulé de 2/5/96, que lhe ordenou a demolição de um apoio de praia e a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da execução das obras, sito na Avenida ..., na Quarteira, imputando-lhe o vício de incompetência, em razão da matéria, e o de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto.
Por sentença de 15/6/2 000, foi concedido provimento ao recurso e declarado nulo o acto impugnado, por procedência do arguido vício de incompetência absoluta do seu autor.
Com ela se não conformando, interpôs a recorrente o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:
1.ª - Os Decretos-Lei 38.382, de 07.08.1951, e 166/70, de 15.04, e o actual regime jurídico do licenciamento das obras particulares estipulam que estão sujeitas a licenciamento municipal as obras de construção civil, designadamente novas edificações e ainda os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, impliquem alterações da topografia no local( artigo 1.º, n.º 1 do D.L 445/91);
2.ª - Não existe licenciamento pela Câmara Municipal de Loulé das obras de construção civil que foram executadas para adaptar a barraca pré-existente a snack-bar, nem foram submetidos quaisquer projectos à Câmara Municipal relativos ás referidas obras;
3.ª - Como tal, a autarquia possui legitimidade e os poderes necessários para a demolição de tais obras;
4.ª - Nos termos do artigo 58.° do Decreto-Lei 445/91 e artigo 167° do RGEU, compete ao Presidente da Câmara Municipal, sem prejuízo das atribuições, cometidas por lei a outras entidades, ordenar a demolição da obra e ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do inicio da obras;
5.ª - Não era possível usar do poder discricionário conferido pelo artigo 167.° do RGEU, legalizando as obras já que as mesmas são incompatíveis com a obra « Arranjo Urbanístico da Marginal de Quarteira»;
6.ª - A DRARN, por oficio circular junto aos autos, veio declarar-se incompetente para prosseguir com a demolição daquelas obras confirmando que tais poderes se encontravam atribuídos à Câmara Municipal;
7.ª - A recorrente explora, desde 1993, um snack-bar, estabelecimento similar dos hoteleiros, cuja instalação e funcionamento eram regulados, à altura; pelo Decreto-Lei 328/86, de 30. 09 e Decreto Regulamentar 8/89;
8.ª - Nunca a recorrente submeteu pedido de aprovação de localização do referido snack-bar ou projecto de instalação, de acordo com o artigo 20.° do referido diploma e art.º 48.º do Dec. Lei 445/91, pelo que a instalação do referido estabelecimento é ilegal á luz dos supra referidos diplomas;
9.ª - No regime anterior ao actual decreto-lei 445/91, cabia ao Município uma efectiva intervenção na apreciação das obras promovidas pelos «Serviços do Estado», uma vez que, apesar de isentos de licenciamento, os respectivos projectos eram submetidos à Câmara Municipal, para que esta averiguasse da sua conformidade com o Plano ou Anteplano de Urbanização e com as prescrições regulamentares aplicáveis ( Artigo 14.° do RGEU e 2.° do Decreto Lei 166/70);
10.ª - Por maioria de razão, o mesmo se aplicava a obras de particulares a serem levadas a cabos em áreas de domínio público hídrico;
11.ª - Actualmente, dispõe o Artigo 3.°, n.º1, alínea e) do Decreto Lei 445/91, que se encontram isentas de licenciamento as construções com ligação directa à actividade portuária, pelo que «a contrário» estão sujeitas a licenciamento municipal as obras sem essa ligação directa e naturalmente as obras levadas a cabo por particulares nessas áreas;
12.ª - Acresce que nos termos do Art.º 48.º do Dec. Lei 445/91, as obras referidas no n.° 1 do Art.º 1.º, cujo projecto, nos termos da legislação aplicável, carece de aprovação da administração central, estão também sujeitas a licenciamento municipal, nos termos do disposto no presente diploma;
13.ª - O que é definido de forma clara nos próprios alvará de ocupação ou utilização do domínio público, quando, no seu ponto 7. estipulam que a obtenção da referida licença não substitui quaisquer outras que sejam exigidas por lei.
14.ª - A licença que é emitida pela DRARN limita-se a autorizar a utilização ou ocupação do domínio público hídrico, não licenciando nem autorizando obras ou a instalação e funcionamento de estabelecimentos de snack- bar;
15.ª - O Regulamento da Utilização do Domínio Hídrico (Decreto-Lei 46/94 de 22 de Fevereiro) não contem disposições que substituam o disposto no RGEU nem no Regime Jurídico do Licenciamento de obras particulares, no que toca a normas técnicas de construção civil, fundações, requisitos de solidez, materiais, critérios estéticos, etc.;
16.ª - A não aplicação das regras legais para a edificação de construções, por particulares e bem assim das normas relativas á instalação de estabelecimentos de snack- bar, nas áreas do domínio público hídrico, implicaria a violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade constitucionalmente protegidos pelo artigo 5.° do C.P.A.;
17.ª - Do acima exposto resulta que, após a entrada em vigor do Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, passou a existir uma exigência cumulativa de licença camarária e demais licenças das Entidades da Administração Central, concretamente pela concessão de ocupação do domínio público hídrico;
18.ª - Pelo que é da competência do Presidente da Câmara ordenar a demolição das obras ilegais, executadas sem licença camarária, também a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do inicio das obras ( Artigo 58.° do Decreto-Lei 445/91);
19.ª - Pelo exposto, não sofre o despacho impugnado de qualquer vicio, nomeadamente não sofre do vicio de violação de lei por incompetência em razão do lugar, com invasão das competências atribuídas a outras entidades ou por avaliação errónea dos pressupostos de facto, sendo pelo contrário um acto praticado no âmbito das competências do órgão que o praticou e, portanto, plenamente válido e eficaz.
Contra-alegou o recorrido, tendo formulado as seguintes conclusões:
1.ª - O apoio de praia da ora alegante, situado em área do domínio público, marítimo, não estava sujeito ao licenciamento municipal para a sua instalação, cabendo o poder de construção no âmbito das licenças de usos privativos que lhe foram concedidas pelas autoridades com jurisdição marítima -cfr., em especial, o art.º 21.° do DL n.º 468/71, de 05/11;
2.ª - Às câmaras municipais estava mesmo vedada a atribuição de licenças nas referidas áreas de jurisdição marítima;
3.ª - Os titulares das licenças de uso privativo do domínio público marítimo, por não disporem sobre a respectiva parcela dominial de qualquer direito real ou locatício, não possuem legitimidade para requerer o licenciamento municipal de obras a realizar naquelas, isto, atenta a natureza taxativa do art.º 14.° do DL n° 445/91;
4.ª - Atento o carácter transitório e precário das licenças de uso privativo do domínio público, não podem ser consideradas permanentes as construções erigidas no âmbito dos respectivos títulos;
5.ª - E, nos termos do disposto quer pelo DL n.º 309/93 quer pelo DL n.º 46/94, sendo a DRARN a entidade competente para atribuição dos respectivos alvarás de licença de ocupação, a ela cabe a competência para verificar da violação do licenciamento;
6.ª - A entidade recorrida invadiu, assim, a esfera própria de competência da DRARN, no âmbito da área de jurisdição que lhe está confiada.
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O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls 169, no qual considerou que a autoridade recorrida detinha atribuições para a prática do acto recorrido, pelo que o recurso jurisdicional merece provimento.
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Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. OS FACTOS:
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos, que não foram postos em causa e se mostram suficientes para a decisão do recurso:
1. Pela Direcção Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais do Algarve (DRARNA) e datado de 19/9/94, foi emitido, a favor da recorrente, alvará de licença de ocupação do domínio público marítimo n.º 88/94, para snack-bar e esplanada em terrenos do domínio público marítimo, situados na Praia da Quarteira, concelho de Loulé, nos termos do escrito junto como doc. n.º1, a fls 15/16;
2. Dele consta, além do mais, que a licença é concedida a título provisório, nos termos do art. 17.° do D. Lei 309/93, de 02.09, e com a condição de que poderá ser revogada ou alteradas as suas cláusulas, nos termos previstos no art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22/2, sem que o titular tenha direito a indemnização. Cláusula 3ª - idem;
3. E que a licença era válida até à data da entrada em vigor do Regulamento do respectivo Plano de Ordenamento da Orla Costeira, nos termos daquele art. 17° - idem, cls. 4.ª.
4. Até à data de emissão de tal alvará, o recorrente, desde 1972, viu ser-lhe licenciada, anualmente, a ocupação de uma parcela do domínio público marítimo pela Delegação Marítima de Quarteira/Capitania do Porto de Faro;
5. O licenciamento anual emitido por aquela Delegação Marítima, foi precedido de pareceres pedidos a entidades terceiras, como a Direcção Geral dos Portos e serviços de urbanização da C. M. Loulé;
6. O recorrente procedeu à instalação, anualmente, de acordo com os alvarás de licença, da sua barraca amovível;
7. Era possuidora do alvará de licença sanitária n° 882, da C. M. Loulé, para um estabelecimento de Barraca sito na Av., em Quarteira -doc. 4, fls. 19;
8. Em 29/3/96, o recorrente recebeu carta registada contendo o ofício 3 969 da CM Loulé, subordinado ao assunto "Arranjo Urbanístico da Marginal de Quarteira", onde era notificado do despacho do Sr. Presidente daquela Câmara, de 21/3/1996, do teor de cópia anexada - doc. 6, fls. 24;
9. Desse despacho constava, além do mais, que "De acordo com a informação da Comissão, nomeada por despacho de 16.11.95, do Sr. Vereador ..., constatou-se que o apoio de praia, sito na Av. ..., em Quarteira, denominado Bar da Praia “...”, de A..., para a sua execução e instalação, necessitou de obras de construção civil, que se encontram executadas sem o devido e necessário licenciamento por parte da Câmara Municipal de Loulé (....)
10. (...) Como obras ilegais, podem as mesmas ser objecto de demolição e reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras executadas."
11. Nestes termos determino o seguinte: Nos termos do art.º 58.°, n° 1 do D. Lei 445/91, redacção que lhe foi dada pelo D. Lei 250/94, e art.º 6.° do D. Lei 92/85, de 09.05, ser minha intenção ordenar a demolição dos apoios de praia acima referidos e a reposição do terreno nas condições em que se encontravam antes da execução das obras, demolição e reposição que se deverá iniciar no prazo de 5 dias após a notificação da respectiva ordem de demolição e deverá mostrar-se executada no prazo de 5 dias (...) - doc. 6, fls. 25/26;
12. O recorrido pronunciou-se quanto a esta intenção através do escrito junto como documento n.º 7, a fls 27 e sgs;
13. Através do ofício n.° 5 703, de 2/5/96, da C. M. Loulé, foi a recorrente notificada para proceder à demolição do apoio de praia sito na Av. ..., em Quarteira, e à reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da execução de obras, demolição e reposição que se deverá iniciar no prazo de 5 dias, contados desde a data da notificação do referido despacho, devendo mostrar-se executado no prazo de 5 dias - doc. 8, a fls. 35 e instrutor;
14. Com tal ofício seguia cópia do despacho do Sr. Presidente recorrido de 2/5/96, no qual é referido o anterior despacho mencionado supra, e que a oposição da recorrente tinha sido indeferida, em reunião da Câmara de 16/4/96, após parecer do Consultor Jurídico. Mais refere ter sido ali deliberado recomendar ao Sr. Presidente da Câmara para proferir despacho no sentido de ordenar a demolição e reposição do terreno, nos termos exarados naquele despacho onde manifestara tal intenção, acabando por determinar tal demolição dos apoios de praia e a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da execução das obras.
3. O DIREITO:
O que se discute, no presente recurso jurisdicional, é apenas se a demolição do apoio de praia, pertencente à recorrente contenciosa e situada no domínio público marítimo, bem como a reposição do terreno no estado anterior à sua construção, era das atribuições do Município de Loulé ou, se pelo contrário, era das atribuições das autoridades da Administração Central.
A sentença recorrida considerou que “situando-se "o apoio de praia" em causa em terreno do domínio público marítimo, era competente para a atribuição do título de utilização de tal espaço a Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais e não a Câmara M. de Loulé.
E, se tal entidade emitiu a favor do recorrente alvará de utilização daquele espaço, seria esta entidade que teria competência para verificar da violação do licenciamento, e, nos termos sobreditos, ordenar a reposição da situação existente antes da infracção (art.º 89.º do DL 46/94 de 22-2).”
Tal é o que resulta ainda, no entendimento nela perfilhado, da conjugação de vários preceitos do Decreto-Lei n.º 303/93, de 2/9, que veio regular a elaboração e aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira (POOC) e do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22/2, que veio regular o regime de utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água (INAG), designadamente dos art.ºs 1.º e 17.º do DL 309/93 e dos art.ºs 3.º, 5.º, 6.º, 9.º e 59.º do DL 46/94.
Por sua vez, o Presidente da Câmara Municipal de Loulé (recorrente jurisdicional), defende que as obras em questão estavam sujeitas a licenciamento camarário, em face do estabelecido nas disposições conjugadas dos art.ºs 1.º, 3.º, n.º 1 alínea e) e 48º. n.º 1 do Decreto-Lei n .º 445/91, de 20/11/91, competindo ao Presidente da Câmara ordenar a respectiva demolição e a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início das obras, em face do estabelecido nos artigos 58.º do Decreto-Lei 445/91 e 167.º do RGEU.
Vejamos.
Antes do mais, começaremos por assinalar que o Meritíssimo Juiz recorrido consignou, na sua sentença, imediatamente antes da decisão, que havia proferido, no dia anterior, decisão de idêntico teor no processo n.º 625/96, referente a um caso semelhante de apoio de praia, cujo entendimento não via razão apara alterar.
Dessa sentença foi interposto recurso para este Supremo Tribunal, que tomou o n.º 47 405 e no qual foi proferido acórdão em 27/2/2 002, que revogou essa sentença, por considerar que o Presidente da Câmara de Loulé tinha atribuições para ordenar a demolição do apoio de praia em causa e a reposição do terreno no estado anterior à realização das obras.
Trata-se, efectivamente, de uma questão absolutamente idêntica, pelo que, concordando-se com a decisão proferida neste acórdão e com a sua fundamentação, o iremos seguir de perto.
Nele se escreveu: “subjacente à decisão recorrida, existe um equívoco manifesto: o de que, em relação a determinado bem jurídico, apenas podem existir atribuições da Administração Central ou da Administração Local e, consequentemente, que a competência dos órgãos de uma delas, em relação a esse bem, exclui totalmente a competência dos órgãos da outra.
É o que a sentença pretende significar quando afirma: "...... daqui não resulta, sob pena de invasão da competência própria atribuída à D.R.A.R.N. que a autarquia possa ordenar a reposição da situação, ao arrepio da vontade daquela entidade a quem a lei atribui a respectiva competência"(fls 154 da sentença recorrida).
Não é, todavia, assim.
Existem diversas situações, sobretudo em matéria de urbanismo, em relação às quais, em atenção aos fins prosseguidos por cada uma delas, a lei atribui poderes de intervenção à Administração Central e à Administração local.
A situação dos autos é disso um exemplo.
É considerado de utilidade pública o uso privativo destinado à instalação de serviços de apoio à função pública das praias que exija a realização de investimentos em instalações fixas ou desmontáveis (art.º 11.º, n.º 1 do DL 309/93, de 2/9).
Os apoios de praia, tal como vêm definidos no art.º 59.º, n.º 1 do DL 46/94, de 22-2, carecem da obtenção de licença, a atribuir pela Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais (art.º 5.º, n.ºs 1 e 2 e art.º 59.º, n.º 4 do DL 46/94, de 22-2) e os equipamentos que não correspondam a apoio de praia, nomeadamente restaurantes e snack – bares, estão sujeitos a contrato de concessão, autorizado pelo Ministério do Ambiente e Recursos Naturais (art.º 5, nºs 1 e 2 e art.º 59.º, n.ºs 3 e 5 do DL 46/94, de 22-2).
A possibilidade de outorga de tais licenças ou contratos de concessão está, naturalmente, dependente de condicionamentos legais, estabelecidos em ordem à protecção de um equilibrado e correcto uso do bem do domínio público em causa, que ao Ministério do Ambiente, directamente ou através dos seus serviços regionais, cabe defender.
Daí que, nos art.ºs 56.º a 63.º do DL 46/94 se estabeleçam diversos requisitos gerais e especiais, de cuja observância depende a concessão de licença ou a outorga de concessão.
A mesma lei (DL 46/94, de 22 de Fevereiro) prevê também, no art.º 8.º, coerentemente com a respectiva finalidade – "instituir uma gestão eficaz dos recursos hídricos, baseada na articulação de utilizações distintas da água e terrenos com ela conexos" (Preâmbulo do diploma) –, findo o prazo da licença, a obrigatoriedade de remoção ou demolição do equipamento instalado no domínio público, consoante se trata de instalações desmontáveis ou de obras fixas, e a necessidade de reposição do terreno no estado anterior à execução das obras.
No art.º 89.º contempla a possibilidade de a D.R.A.R.N. ordenar que, em caso de infracção, se proceda à reposição da situação anterior à mesma.
Tal não significa, porém, que as licenças ou concessões para utilização privativa do domínio hídrico, relacionadas com os fins que, à Administração Central, através do Ministério do Ambiente e seus serviços Regionais, incumbe prosseguir, substituam outras licenças exigidas por lei, com referência ao acautelamento de outros fins, cuja prossecução está confiada a pessoa colectiva diferente, designadamente aos Municípios.
É o caso da necessidade de obtenção de licença de construção, sempre que a estrutura a erigir no local abrangido pela licença ou concessão de uso privativo incorpore obras de construção civil; isto mesmo se reconhece no ofício da DRARN de 23-10-96, junto a fls 140 (fls 114 dos presentes autos).
De facto, o art.º 1.º, n.º 1, alínea a), do DL 445/91, de 20-11 sujeita a licenciamento municipal todas as obras de construção civil e os trabalhos que impliquem alteração da topografia do local e o art.º 3.º, n.º 1, alínea e), do mesmo diploma, apenas isenta de licenciamento municipal "as obras e trabalhos promovidos pela administração indirecta do Estado, directamente relacionados com a actividade portuária, aeroportuária ou ferroviária".
Ora, como bem observa o Recorrente, "se atentarmos nas razões que estão na origem da atribuição de competências às Câmaras Municipais para o licenciamento de obras particulares, designadamente a necessidade de verificação das condições de salubridade das edificações e dos requisitos de solidez e de defesa contra os riscos de incêndios e intempéries e ainda, entre outros, de lhes garantir condições mínimas de natureza estética, dificilmente poderemos considerar que o Regulamento de utilização do Domínio Hídrico (Decreto-Lei 46/94 de 22 de Fevereiro) contem disposições que substituam o disposto nos diplomas que regem o licenciamento de obras particulares".
Na verdade, nos diplomas que visam regular o ordenamento da faixa costeira e as utilizações do domínio público hídrico (DL 309/93 e DL 46/94, designadamente), não se estabelecem, directamente ou por remissão, as normas técnicas a respeitar para obter o eventual licenciamento de construções; nem existem, nos aludidos diplomas, normas legais definidoras dos critérios de apreciação a seguir, dos prazos a respeitar e demais requisitos próprios de um licenciamento desse tipo.”
Aliás, acrescentamos nós, os casos de licenciamentos por mais do que uma entidade, nomeadamente da Administração Central e Local são frequentes. Por exemplo, o licenciamento de postos de abastecimento de combustíveis (cfr. acórdãos deste STA de 16/3/99, proferidos no recurso n.ºs 44 452 ) ou de estabelecimentos similares dos hoteleiros (cfr. Decreto-Lei n.º 328/86, de 30/09 e Decreto Regulamentar n.º 8/89, de 21/3).
A sentença recorrida levanta ainda a questão de ter sido determinada a demolição do apoio de praia denominado Bar da “...”, por terem sido efectuadas obras de construção civil, sem, contudo, ter especificado quais eram essas obras, nomeadamente se respeitavam ao apoio de praia como é definido no n.º 1 do artigo 59.º do Decreto-Lei n.º 46/94, que ainda podia existir tal como foi licenciado, ou ao snack- bar nele construído, que é um equipamento, segundo o n.º 3 do mesmo preceito.
Mas, da matéria de facto dada como provada e das alegações do recorrente, resulta que as obras que foram mandadas demolir foram as resultantes da transformação, em 1 994, da barraca amovível existente desde 1972 e verificadas pela Comissão nomeada por despacho de 16/11/95 (n.ºs 1, 4, 6, 8, 9 e 14 da matéria de facto – este último o despacho contenciosamente impugnado, do qual consta que a construção em causa se mantém no local, fixada no solo há mais de um ano, fls 36 dos autos – e conclusões 2.ª e 8.º das alegações do recorrente. Ou seja, as obras respeitantes à construção do snack-bar licenciado pelo alvará n.º 88/94, de 19/9/94, que integram obras de construção civil.
Assim sendo, é inquestionável que, em face do que ficou dito, essas obras estavam sujeitas a licenciamento e que o mesmo cabia à Câmara Municipal de Loulé (sem embargo do licenciamento e do contrato de concessão da ocupação do domínio público marítimo emitido pela Direcção-Geral do Ambiente e Recursos Naturais).
Não tendo essas obras sido licenciadas e tendo sido reconhecido, no despacho recorrido, que essa legalização não era possível, em face da aprovação parar o local do projecto denominado “Arranjo Urbanístico da Marginal de Quarteira” (fls 36), competia ao seu Presidente da Câmara, nos termos do disposto no art.º 58.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20-11 – sem prejuízo das atribuições cometidas por lei a outras entidades –, ordenar a sua demolição e a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das mesmas (vd., ainda, o artigo 51.º, n.º 2, alínea g) do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29/3 e artigo 167.º do RGEU).
Em face ao exposto, impõe-se concluir que, ao declarar a nulidade do despacho recorrido, por falta de atribuições do seu autor, a sentença recorrida errou na interpretação e aplicação dos preceitos legais atinentes à matéria, designadamente, o disposto nos art.ºs 1.º, n.º 1, alínea a) e 58.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20-11, bem como os dispositivos legais dos Decretos-Lei n.º 309/93, de 2/9 e n.º 46/94, de 22-2, por ela citados, que, como se deixou demonstrado, não permitiam a conclusão formulada.
4. DECISÃO
Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e ordenar a baixa do recurso ao TAC de Lisboa, a fim de aí ser conhecido o vício de violação de lei, atribuído a erro nos pressupostos de facto, também invocado pela recorrente contenciosa (vd artigo 57.º e sgs da petição de recurso), e ainda não conhecido.
Custas pela recorrida (recorrente contenciosa), fixando-se a taxa de justiça em 200 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 21 de Janeiro de 2003
António Madureira – Relator - São Pedro -Pires Esteves