00775/07.6BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I- O dono e legítimo proprietário de uma fracção [1º andar], onde no piso de baixo funciona um bar que apenas encerra às 2.00h e que alega sofrer incómodos provocados pelo barulho, bem como, a desvalorização da sua fracção provocados pelo barulho e ruído, tem legitimidade para impugnar o acto administrativo que concede autorização para aquele horário de funcionamento.

II- A fundamentação por remissão não se verifica quando essa remissão é feita para o um requerimento apresentado pelo contra interessado. A lei, quando valida a fundamentação por remissão, pressupõe a existência de um processo administrativo e de uma informação dos serviços internos que justifiquem a decisão tomada.

III- Não se mostra, pois, fundamentado o acto que não externa os pressupostos e a motivação com suficiente clareza, nem demonstra/descreve as razões porque, no caso concreto, se decidiu como se decidiu.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Norte:

1- RELATÓRIO:

O MUNICÍPIO DA LOUSÃ, interpôs o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra proferida em 06/10/2011 que julgou procedente a acção administrativa especial intentada por JG. … com vista à impugnação da deliberação tomada na CML em 21/05/2007 que autorizou o alargamento do horário de funcionamento do estabelecimento comercial “W. …”.

Formula o recorrente para o efeito, as seguintes CONCLUSÕES que aqui se reproduzem:

1. «Para fundamentar a sua legitimidade, o A. alega que é proprietário de um andar no prédio onde se localiza o estabelecimento (W. …), e que a deliberação impugnada que permite o alargamento do horário de funcionamento do mencionado bar, vai desvalorizar o prédio e as fracções mais próximas do estabelecimento, e violar o seu direito ao sossego e o direito à plena fruição da sua propriedade.

2. S.m.o, a deliberação da Câmara em causa não tem a virtualidade de causar lesões de direitos de propriedade e de personalidade tanto mais que não permite o funcionamento do estabelecimento em desconformidade com a lei, nomeadamente do ruído.

3. Na verdade, a deliberação camarária apenas permite um alargamento do horário de funcionamento, não constituindo, a deliberação, uma carta em branco ao estabelecimento no sentido deste hipoteticamente poder violar regras acerca do ruído, ou, como trazido à colação na douta sentença, autorizar a poluição sonora.

4. De facto, não se demonstra a relação causa - efeito entre a deliberação e os direitos que se dizem violados, nomeadamente, e resumindo, direitos de propriedade e direitos gerais de personalidade.

5. Quanto muito, repete-se, apenas os factos concretos praticados no estabelecimento poderiam causar tal lesão, mas nunca a deliberação da Câmara.

6. Assim, ao considerar o A. parte legítima, o Tribunal a quo violou, por erro de interpretação e aplicação, o nº 1 do artigo 9º e, a al. a), do nº 1, do artº 55º, ambos do CPTA.

7. Sem prejuízo do que vem dito, a verdade é que o acto administrativo posto em crise está devidamente fundamentado, dado que o destinatário se pode aperceber das razões de facto e de direito que levaram à tomada de uma decisão em certo sentido e não noutro.

8. O ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado ao imposto pelos artigos 268º nº3 da CRP, e 124º e 125º do CPA, é o da respectiva compreensibilidade por parte de um destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deverá dar-se por cumprido tal dever se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto em causa a agir como agiu, a decidir como decidiu.

9. Em face da consulta efectiva da acta da Câmara e documento anexo, fácil seria para o Requerente entender porque decidiu a Câmara Municipal como decidiu (decisão tomada ao abrigo de poderes discricionários com base em elementos de facto e após informação favorável dos serviços).

10. Pelo que “o quê e o porquê e o como” de tal deliberação resultam da mesma, ainda que por referência a documento anexo.

11. Ao decretar a anulabilidade da deliberação do recorrente, o Tribunal a quo violou, pelo que vem dito, o disposto nos artºs 124º e 125º do CPA»

O recorrido JG. … não contra alegou.

A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal notificada nos termos e para os efeitos previstos no artº 146º do CPTA não emitiu pronúncia.

Os autos foram submetidos à Conferência para julgamento, depois de colhidos os respectivos vistos legais.

2. FUNDAMENTOS

2.1. MATÉRIA DE FACTO

Da decisão recorrida resultam assentes os seguintes factos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos:

1) «JG. … é proprietário do 1º Andar de um prédio sito na Rua Miguel Torga, nº …, Lousã, inscrito na respectiva matriz predial urbana da freguesia da Lousã, sob o artº 8176 e, descrito na Conservatória do Registo Predial da Lousã sob o nº 05871 (docs. 1 e 2 juntos com a p.i.).

2) No mesmo prédio, loja 1, funciona um estabelecimento denominado “W. …”.

3) O estabelecimento referido estava inicialmente autorizado a funcionar entre as 07.00h e as 02.00h.

4) Na sequência de duas queixas apresentadas relativamente ao ruído/incómodo provocado pelo estabelecimento, foi deliberado a 04.08.2004 pela Câmara Municipal da Lousã restringir o horário do estabelecimento referido em 2), fixando-se o horário de funcionamento das 07.00h às 24.00 (doc. 3 junto com a p.i.).

5) O contra-interessado impugnou judicialmente a deliberação referida supra, tendo a respectiva acção corrido termos sob o nº 662/04.0BECBR.

6) O Município da Lousã apresentou contestação, com registo datado de 12.01.2005, no âmbito da acção referida, onde pugna pela validade da sua deliberação, defendendo, em síntese, inexistir violação do dever de pronúncia ou do dever de audiência de interessados e ainda que, não obstante o ruído produzido pelo W. … estar dentro dos limites legais, ser legítimo ao Município restringir o seu horário com a finalidade de proteger o sossego e tranquilidade dos munícipes (doc. 5 junto com a p.i.).

7) FJ. … apresentou requerimento dirigido ao Presidente da Câmara Municipal onde expunha e requeria o seguinte (doc. 1 junto com a contestação):

- O estabelecimento do ora requerente foi objecto de uma medição/avaliação acústica do ruído ambiente por parte da AMVCD, em Maio de 2005, requerida por parte da Câmara a que V. Exª. superiormente preside;

- O relatório da referida medição/avaliação concluiu "o resultado encontrado foi de 3db, este valor é inferior ao valor estipulado para a ocorrência de ruído particular, no período nocturno, medido no período de referência estipulado, para actividades com horário de funcionamento que ultrapassam as 24 horas... cumprindo desta forma o Regulamento Legal sobre Poluição Sonora."

- Posteriormente foi por essa Câmara requerida nova medição do ruído a uma outra entidade, a ADAI, cujo relatório já do Vosso conhecimento também conclui a fls. 5 que, de acordo com as medições efectuadas, no que à verificação dos limites impostos no nº 3 do artigo 8° do RLPS respeita e, relativamente ao período nocturno, que "o estabelecimento cumpre os limites legais";

- Em 6/11/2006 na sessão de Câmara o ora requerente, uma vez mais informou/relembrou as medições acima referidas bem como os seus resultados;

- Informou também que os condóminos do prédio onde se encontra instalado o estabelecimento, não se opõem a um eventual alargamento do horário de funcionamento para as 02h (cfr. abaixo assinado já entregue nessa Câmara Municipal);

- Face ao teor de tal informação, questionou o Sr. Presidente o Chefe de divisão que se encontrava presente na referida sessão, tendo havido concordância no sentido de ser permitido o referido alargamento de horário, devendo para o efeito, o ora requerente instruir o competente pedido, com toda a documentação que julgasse necessária;

- O que o requerente veio a fazer através de requerimento, datado de 8/11/2006, com entrada nesse mesmo dia na Câmara Municipal da Lousã, a solicitar o prolongamento do horário de funcionamento para as 02h;

- Informa também estarem preenchidos todos os requisitos cumulativos do artigo 13°. do Regulamento do Horário de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao público e Prestação de Serviços deste Concelho, a saber:

a) - Situa-se o W. … junto ao campo de rugby, espaço desportivo muito visitado por equipas quer nacionais quer estrangeiras, que praticam a modalidade, bem como a uma distância muito curta da nave de Exposições, local onde também são ao longo de todo ano realizados inúmeros eventos, quer de âmbito local, regional e nacional, etc;

b) - O prolongamento de horário de funcionamento que ora se requer, não afecta a segurança, a tranquilidade e o repouso dos munícipes residentes, atente-se o abaixo assinado de todos os moradores ali residentes em dois prédios;

c) - Com o prolongamento do horário de funcionamento não se desrespeitam as características sócio culturais e ambientais da zona, bem como as condições de circulação e estacionamento.

Assim face ao supra exposto, vem nos termos do artigo 13°. do Regulamento do Horário de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e Prestação de Serviços deste Concelho, requerer a V. Exª. que conceda o prolongamento do horário de funcionamento do W. … para as 02H:00M.

8) Sobre o requerimento mencionado foi aposto, com data de 17.05.2007, «Inf: Sou de parecer que o requerimento pode merecer superior deferimento.» (doc. 1 junto com a contestação).

9) Em reunião da Câmara Municipal da Lousã de 21.05.2007 – acta nº 11/2007 – foi deliberado entre o mais o seguinte (doc. 4 junto com a p.i.):

2.7.8- FJ. …, proprietário do estabelecimento de bebidas designado por W. …, a solicitar à Câmara Municipal o prolongamento do horário de funcionamento até às duas horas.

A Câmara Municipal por votação nominal, deliberou por unanimidade dos presentes, aprovar o pedido. Documento que aqui se dá por inteiramente reproduzido ficando arquivado em pasta anexa a este livro de actas. (Doc. n 20).

10) O requerimento referido em 7) constitui o documento nº 20 anexo à acta nº 11/2007 (doc. 4 junto com a contestação)».

2.2- O DIREITO:

O recurso jurisdicional interposto pelo recorrente será apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nº 3 e 4, e 685º-A todos do CPC aplicáveis, ex vi, do artº 140º do CPTA e, ainda, artº 149º do mesmo diploma legal, uma vez que, o Tribunal de recurso, em sede de apelação, não se limita a analisar a decisão judicial recorrida, dado que, ainda que a declare nula, decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” - cfr. o comentário a este propósito efectuado in “Justiça Administrativa”, Lições, pág. 459 e segs”, do Prof. Vieira de Andrade.

QUESTÕES A DECIDIR:

Nos presentes autos está em causa a legalidade da deliberação tomada pela Câmara Municipal da Lousã em 21.05.2007, constante da acta nº 11/2007, que autorizou o prolongamento do horário de funcionamento do estabelecimento de bebidas designado por W. … até às 2:00h.

E porque na decisão recorrida apenas se julgou procedente a ilegalidade derivada da falta de fundamentação do acto impugnado, o recurso interposto também só se limita a pôr em causa este segmento da decisão, bem como a excepção da ilegitimidade activa que se mostra decidida em sede de despacho saneador.

Vejamos, então:

E começando por conhecer da questão da (i)legitimidade activa do requerente/ora recorrido, não vislumbramos de que forma poderá ser concedida razão ao recorrente, salientando-se, inclusivé, a falta de sustentabilidade dos argumentos apresentados.

Na verdade, basta atentar no disposto no artº 55º, nº 1 do CPTA onde expressamente se dispõe que “tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” para de imediato concluirmos que o dono e legítimo proprietário de uma fracção [1º andar], onde no piso de baixo funciona um bar que apenas encerra às 2.00h e que alega sofrer incómodos provocados pelo barulho, bem como, a desvalorização da sua fracção provocados pelo barulho e ruído, tem legitimidade para impugnar o acto administrativo que concede autorização para aquele horário de funcionamento.

É, aliás, caricata a argumentação do recorrente ao reiterar que … os interesses que o recorrido visa proteger, não são interesses directos porquanto não resultam danos nem lesões da deliberação impugnada….os quais apenas poderão resultar hipoteticamente do funcionamento, em concreto, do estabelecimento.

Esta argumentação, só pode ser alegada e defendida por quem desconhece em absoluto a quem compete fixar o horário de um estabelecimento comercial e o que isso, significa na prática.

Naturalmente, que todos sabemos [não se descobriu nada de novo] que é o poderá causar danos ao interessado particular, que por mero acaso vive no 1º do prédio onde no r/c funciona o bar em causa, é o barulho/ruído que existirá neste bar.

Só que este funcionamento que poderá causar este ruído, apenas é permitido até determinada hora, por força do horário de funcionamento que a edilidade lhe fixou; caso contrário, ou seja, se o estabelecimento estiver a funcionar fora do horário permitido, assiste a quem se sentir prejudicado nos seus direitos, o direito de chamar as autoridades policiais, com vista ao encerramento imediato do estabelecimento.

Daí que não se perceba bem a argumentação do recorrente. Qual seria então, adoptando a sua tese peregrina, o acto que o recorrido teria legitimidade para impugnar?

Mantém-se, pois, se necessidade de quaisquer outras considerações o decidido no tribunal a quo no que respeita à legitimidade activa do requerente/ora recorrido, assim improcedendo este segmento do recurso.

Vejamos, agora, se a decisão recorrida errou ao anular a deliberação impugnada por falta de fundamentação:

Nos termos do disposto no artº 124º do CPA “… devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior …” (nº 1), sendo que, salvo “… disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal..." (nº 2).

E do artigo seguinte decorre, ainda, que a “… fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto...” (nº 1), sendo que, equivale “… à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto …” (nº 2).

O recorrente sustenta que a deliberação impugnada se mostra fundamentada, uma vez que considera o requerimento subscrito pelo contra interessado [que deu origem ao parecer “sou de parecer que o requerimento pode merecer superior deferimento” e que, por sua vez esteve na base no decidido “por inteiramente reproduzido, ficando arquivado em pasta anexa a este livro de actas”], suficientemente esclarecedor, sendo que, de qualquer forma, segundo alega, sempre o recorrido poderia ter consultado a acta em causa e o documento anexo, para dessa forma melhor entender porque motivo a Câmara Municipal decidiu como decidiu.

Cremos, que também aqui, há por parte do recorrente uma inversão das regras substantivas do direito aplicável.

Com efeito, o acto administrativo apenas se pode considerar fundamentado se permitir ao seu destinatário [que a lei presume um destinatário normal] efectuar uma ponderação efectiva dos elementos de facto e do direito que permitiram aquela tomada de posição, sendo que, como bem se salienta na decisão recorrida este dever de fundamentação é tanto mais exigente quanto maior for o grau de poder discricionário.

Com efeito, a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.

Ora, como se pode defender a fundamentação da deliberação impugnada [cfr. facto provado nº 9], quando o requerente é notificado apenas de que foi deliberado por unanimidade aprovar o pedido de prolongamento de horário de funcionamento até às duas horas, sem que lhe tenha sido sequer dado a conhecer [e oportunidade de rebater as alegações que ali são feitas, designadamente, que os condóminos não se opõem a um alargamento de horário de funcionamento] o teor do requerimento apresentado pelo dono do bar?

É que, este dever de fundamentação não desaparece apenas pelo facto das actas aprovadas pela Câmara Municipal serem acessíveis ao público em geral, designadamente, aos eventuais interessados e prejudicados.

Por outro lado, o recorrente ao invocar a fundamentação por remissão, olvida que no caso dos autos, esta também não se verifica.

Na verdade, a única remissão que no caso sub judice se verifica é para o requerimento apresentado pelo contra interessado; ora, a lei, quando valida a fundamentação por remissão, pressupõe a existência de um processo administrativo e de uma informação dos serviços internos que justifiquem a decisão tomada, dispensando-se, por isso, de aduzir qualquer outro fundamento.

No caso dos autos, face ao requerimento apresentado pelo contra interessado impunha-se ouvir o ora recorrido, enquanto queixoso, ou, pelo menos, averiguar oficiosamente da veracidade das afirmações e alegações ali veiculadas, ao invés de remeter para este requerimento deferindo o pedido de alargamento de horário, sem que qualquer destinatário perceba os motivos que estiveram subjacentes a esta decisão, designadamente, a pessoa que era interessada e que já havia apresentado queixa.

Não se mostra, pois, fundamentado o acto que não externa os pressupostos e a motivação com suficiente clareza, nem demonstra/descreve as razões porque, no caso concreto, se decidiu desta forma.

Daí que se acompanhe o decidido na decisão recorrida quando refere:

«A fundamentação “per relationem”, como resulta de modo claro do artigo 125º, nº 1 do CPA, só pode ser realizada em relação a informações, pareceres ou propostas.

O sentido teleológico desta norma é o de permitir ao decisor do acto incorporar a instrução já realizada, isto é, pressupõe-se que alguém na Administração verificou os pressupostos legais e fácticos e informou das conclusões que retirou e qual o sentido que daria à decisão se lhe coubesse emiti-la.

É essa instrução anterior que permite ao autor do acto concordar totalmente com tal informação, proposta ou parecer, bastando-se com uma remissão para tal documento, que passa, por essa via, a integrar a própria decisão.

Porém não pode admitir-se, uma mera remissão ou apropriação dos fundamentos de facto e de direito constantes de requerimentos apresentados pelos particulares, já que não é possível aferir se a Administração se limitou, sem mais, a aprovar o requerimento apresentado, ou se, pelo contrário, verificou as normas legais aplicáveis ao caso, averiguou os elementos invocados pelo requerente e ponderou os diversos interesses em jogo.

De realçar que a ponderação no caso concreto impunha-se com especial acuidade já que subjacente à deliberação de 04.08.2004, que restringiu o horário do W. …, estiveram duas queixas apresentadas por parte de proprietários de fracções do mesmo prédio onde o W. … está instalado.

De referir ainda que competia ao Réu verificar se efectivamente estavam preenchidos todos os requisitos cumulativos em vista do alargamento do horário de funcionamento constantes do Regulamento de Horário de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e Prestação de Serviços em vigor, não sendo suficiente que o requerente afirme o seu preenchimento.

(…)

E a informação que foi aposta não vem sanar a ilegalidade, já que se limita a afirmar que «o requerimento pode merecer superior deferimento», o que não permite, de modo algum, percepcionar o iter cognoscitivo e valorativo da Administração em relação aos elementos apresentados pelo requerente».

Por último, refira-se ainda que de nada adianta vir agora [em sede de processo judicial] alegar factos que deviam ter sido dados a conhecer, em momento próprio ao requerente da pretensão no procedimento administrativo, não podendo esta alegação posterior colmatar a insuficiência de fundamentação existente no acto impugnado.

E, porque, repetimos, fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão [sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório], verifica-se que, no caso concreto, esta fundamentação é completamente inexistente em relação à deliberação impugnada, impondo-se, por conseguinte, a manutenção do decidido no TAF de Coimbra e, assim, a improcedência do recurso interposto pelo recorrente.

3- DECISÃO:

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em, negar provimento ao recurso jurisdicional.

Custas a cargo do recorrente.

Notifique.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 138º, nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º, do CPTA).

Porto, 15 de Junho de 2012

Ass. Maria do Céu Neves

Ass. Maria Isabel Soeiro São Pedro

Ass. Ana Paula Portela