4823/09.7TBMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Da uniformização jurisprudencial feita pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 6/2011 não decorre um imediato afastamento da aplicabilidade do artº 26º, nº 12 do Código de Expropriações, tendo esse acórdão realçado que a situação que apreciava não era subsumível neste normativo.

Processo n.º 4823/09.7TBMTS.P1

Recorrente/expropriante – B…

Recorridos/expropriados – C… e D…

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

1- Relatório

1.1- O processo na 1.ª instância

Nos presentes autos de expropriação por utilidade pública urgente em que é expropriante B…, SA, e expropriados C… e D…, uma vez depositado o valor fixado na decisão arbitral (23.408,69€) foi adjudicada à expropriante a propriedade da parcela .., com a área de 911 m2, sita em …, concelho de Matosinhos, a confrontar do norte e poente com E…, do sul com a expropriante e do nascente com F… e filhos, inscrita sob parte do artigo 152 rústico da freguesia de … e descrita na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob parte do n.º 1098/2009.

As partes, notificadas nos termos do artigo 51, n.º 5 do Código das Expropriações (CE) e vieram recorrer da decisão arbitral.

Os expropriados não aceitaram o valor da indemnização por entenderem que não os ressarce do prejuízo e porque não corresponde ao valor real e corrente do bem. Consideram que a indemnização não está conforme com os critérios do CE e legislação aplicável, e até é inferior à indemnização proposta pela expropriante, como também ao valor fixado judicialmente, para as parcelas expropriadas também pela expropriante, em 2000, para construção da Via Interna de Ligação do Porto de Leixões, junto da parcela expropriada. Consideram que "a parcela expropriada, faz parte de um prédio de utilização florestal, perfeitamente encaixado dentro do núcleo urbano de …; o terreno está classificado, nos termos do PDM de Matosinhos, como Zona Urbana e Urbanizável – Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental e, para efeitos de cálculo da indemnização por expropriação, deve ser classificada, como fazem os Árbitros, nesta parte de forma unânime, como solo apto para construção, de acordo com os critérios dos nºs 4 e seguintes do artigo 26º do CE". A parcela está próxima do aeroporto, do porto de Leixões, das mais importantes vias rodoviárias do norte do país, nomeadamente, A4, IC1 e A28, da linha-férrea de Leixões e apresenta uma excelente qualidade ambiental, tem acesso rodoviário, confinando, desde 2001, com a Via Interna de Ligação ao Porto de Leixões e é apoiada ainda pela Rua …, por rede de abastecimento de água, rede de distribuição de energia elétrica, estação depuradora em ligação com a rede de coletores de saneamento, em funcionamento desde 22.02.99, e rede telefónica. Defendem que "o valor do solo deve corresponder a 15% do valor de construção, tal como entendem os Senhores Árbitros, nessa parte também de forma unânime, acrescido, por aplicação dos critério do nº 7, do artigo 26º do CE, de, pelo menos, das percentagens seguintes: a) Acesso rodoviário junto à parcela – 1,50%; b) Rede de abastecimento de água – 0,50€; c) Rede de distribuição de energia elétrica – 1,00%; d) Estação depuradora – 2%; e) Rede telefónica – 0,50%". Em suma, "o valor do solo da parcela deve corresponder a 20,50% do custo de construção, e não apenas a 15%; o índice de edificabilidade das construções envolventes à parcela, considerando, nomeadamente, os aglomerados urbanos a menos de 300 metros é de, pelo menos, 1m2/1m2, índice atendido pelo Árbitro Presidente; o custo de construção para 2008 (data da DUP) fixado pela Portaria 1425-B/2007, é de 721,28€; o valor do solo deve ser fixado em 127.967,50€, valor da “justa indemnização” do bem expropriado."

A expropriante, por sua vez, considera que "a parcela tinha como destino, nos termos da vistoria ad perpetuam rei memoriam, a exploração florestal e situa-se fora de qualquer núcleo urbano; nos termos do PDM estava inserida em “Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental – REN” o que implica uma fortíssima restrição/impedimento à edificabilidade por razões de utilidade pública". Por outro lado, a expropriação destina-se à construção de um acesso viário, "por esses factos (estar integrada em zona REN, estar desprovida de qualquer infraestrutura e destinar-se à construção de uma via de comunicação), a parcela em causa deve ser considerada como solo para outros fins e, como tal, considerar-se para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, ou seja, avaliado segundo as seus rendimentos efetivos ou potencias (art.º 27º/3 do CE)". Acrescenta a expropriante: "No caso de solo florestal, considerando o volume médio de produção de eucaliptal e os valores do mercado de madeira, o valor do solo não deve exceder os €2,5/m2. Assim, para a parcela teríamos (911m2 x €2,5/m2) €2.277,5, valor a que se somariam as árvores existentes para perfazer um valor total que não deve exceder os €3.000,00". Diz ainda que: "No caso de ser admissível a avaliação do terreno como apto para construção (por este não estar inserido, conforme consta da vistoria aprm, em zona REN – o que deverá ficar devidamente esclarecido na perícia), não respeitou o Acórdão Arbitral as disposições legais: a) ao não considerar devidamente o fator corretivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à atividade construtiva, num montante que pode ir até 15% do valor da avaliação (art. 26º, n.º 10 do CE); b) ao não considerar o critério de desvalorização previsto no n.º 8 do art.º 26º pois, tendo em conta que a parcela em causa, conforme consta da vistoria aprm, apresenta uma configuração irregular, alongada, sendo o terreno ligeiramente inclinado; c) ao considerar, relativamente ao referencial do n.º 6 do artigo citado, um valor claramente excessivo, tendo em conta os fatores a analisar; d) ao considerar o custo de construção pelo valor de €721,28 o m2, por referência, supletiva, à Portaria n.º 1425-B/2007 e nos termos do n.º 5 do art.º 26º do CE, não foi tido em conta, como se mostrava devido, o n.º 12 do mesmo artigo, do qual resulta a obrigação de considerar o valor médio das construções existentes ou a edificar no perímetro de 300 metros, para efeitos do cálculo do valor do solo. E, sem prescindir, sempre aquele critério se mostraria desajustado porquanto: i) o custo de construção previsto na Portaria em causa reporta a construção para habitação; ii) a área de construção prevista naquela Portaria diz respeito a área útil quando, para efeitos dos cálculos apresentados, os senhores peritos consideraram a área bruta. E termina: "Por isso, não deverá o quantum indemnizatório ultrapassar €3.000,00, caso a parcela integre a zona de REN ou €5.534,33 no caso contrário, que serão, num e noutro caso, a justa indemnização, conforme cálculos assim especificados: Parcela inserida em REN: 911m2 x €2,5/m2 = €2.277,5. Valor pelo abate das árvores €722,50. Valor da Indemnização €3.000,00; Parcela não inserida em REN: Área a expropriar 911 m2. Área de implantação (0,25 a) x 911m2) 227,75m2. Custo da Construção (227,75 m2 x €300,00/m2) €68.325,00. Valor Bruto do terreno (0,10b) x €68.325) €6.832,50. Desvalorização do n.º 8 do art.º 26º (0,10 x €6.832,50) €683,25. Desvalorização do n.º 10, art. 26º do CE 10%. Valor Final do Terreno (€ 6.832,50 – 683,25 x 0,90c)) €5.534,33.

Os expropriados responderam, ambos os recursos foram admitidos. Foi ordenada a avaliação do terreno. Procedeu-se à avaliação, tendo os peritos do Tribunal e da Expropriante elaborado relatório conjunto e o dos Expropriados apresentado relatório em separado (fls. 152 a 155 e 163 a 166). Foram solicitados esclarecimentos relativamente a ambos os relatórios (fls. 172 a 174 e 177 a 179) e apresentada resposta a esses esclarecimentos (fls. 193 a 194 e 196 a 200).

A expropriante (fls. 220 a 222)[1] e os expropriados (fls. 226 a 230)[2] apresentaram as suas alegações finais e a expropriante ainda contra-alegou (fls. 235).

Conclusos os autos, foi proferida sentença final que assim decidiu:

"julgo parcialmente procedente o recurso interposto pelos expropriados e totalmente improcedente o recurso interposto pela expropriante e, em consequência, fixo a indemnização devida aos expropriados em €28.532,52 (vinte e oito mil, quinhentos e trinta e dois euros e cinquenta e dois cêntimos), a atualizar nos termos do disposto no art.º 24.º/1 do Código das Expropriações. Custas por expropriante e expropriados na proporção do respetivo decaimento – art.º 446.º/1 e 2 do CPC".

1.2- Do recurso

Inconformada com a decisão, a expropriante veio apelar. Pretende que seja "dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e fixando-se a indemnização a atribuir aos apelados em €3.000,00 no caso de o solo ser avaliado como “apto para outros fins” ou de €9.510,84 no caso de o solo ser avaliado como “apto para construção”.

Termina a sua minuta de recurso com as seguintes conclusões:

A- O montante de indemnização a atribuir aos apelados fixado na sentença do Tribunal a quo (€28.532,52) afigura-se desajustado, por estar a considerar uma potencialidade edificativa que não existe na parcela expropriada nem nasceu com a expropriação, o que o coloca muito acima daquilo que deve entender-se por “justa indemnização” nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 23º do Código das Expropriações.

B- A suspensão parcial do PDM de Matosinhos é um facto de cariz excecional, que visou permitir a construção pela expropriante da Plataforma Logística de apoio ao Porto de Leixões e nada mais, pelo que não pode ser atendida na determinação do cálculo da indemnização a atribuir aos Apelados sob pena de se chegar a um valor artificial ou não correspondente ao valor real e sob pena de violação do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado (artigo 13º da Constituição da República Portuguesa);

C- As restrições urbanísticas definidas por plano municipal de ordenamento de Matosinhos (“Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental), impedem que o solo possa receber a qualificação de “apto para construção”;

D- Do mesmo modo, a inclusão do terreno expropriado em zona classificada como Reserva Ecológica Nacional (REN) também obsta à qualificação do solo como “apto para construção”;

E- Mas a inclusão do terreno expropriado em REN, por se tratar restrição ao direito de propriedade legitimada pelo interesse comum, também se deve mostrar impeditiva da realização da avaliação do solo como se de solo “apto para construção” se tratasse, passível de ser feita, independentemente daquela sua classificação em REN, nos termos do n.º 12 do art.º 26º do CE;

F- Pois a inclusão de um terreno em REN, com as inerentes limitações do jus aedeficandi, “não confere aos proprietários qualquer expectativa de edificação que possa ser avaliada, para efeitos de indemnização por expropriação, como solo apto para construção, porque não existe uma muito próxima ou efetiva potencialidade edificativa” - até porque a expropriação se destina à construção de um acesso rodoviário.

G- Por outro lado, não deve merecer aplicação o n.º 12 do artigo 26º do CE – que acautela a avaliação dos solos que, se não fosse a sua classificação como zona verde ou de lazer ou a sua reserva para a implantação de infraestruturas e equipamentos públicos, seriam qualificados como aptos para construção, face à sua localização, respetivas acessibilidades, desenvolvimento urbanístico da zona e infraestruturas urbanísticas – atentas as características da parcela: a) sem acesso rodoviário; b) sem rede de energia elétrica ou saneamento; c) não integra qualquer núcleo urbano; d) não possuindo qualquer construção; e) nem tendo sido feita prova no processo de que os Apelados hajam sido excecionalmente autorizados a construir nessa parcela.

H- A aplicação cega das regras do artigo 25º do CE nos casos em que a construção não é possível face às leis e regulamentos em vigor nem deve encontrar arrimo nas características da parcela, conduziria à violação do princípio geral do artigo 23º do CE porquanto levaria a que a determinação da indemnização não correspondesse ao valor real e corrente do bem, de acordo com o seu destino efetivo ou possível numa utilização económica normal – o que, além do mais, configuraria uma violação do princípio da igualdade, plasmado no artigo 13º da CRP na sua vertente externa: igualdade entre os expropriados e os proprietários dos terrenos igualmente inseridos em REN mas não abrangidos pela expropriação;

I- Assim sendo, o valor indemnização pela lesão do património dos apelados, correspondendo ao valor real e corrente do bem, de acordo com o seu destino efetivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data, deve partir da qualificação do solo como “para outros fins” e corresponder ao montante peticionado pela Expropriante em sede de recurso: €3.000,00;

Sem prescindir,

J- Ainda que se admitisse a aplicação do n.º 12 do artigo 26º do Código das Expropriações (CE) – o que só por cautela processual se faz – e, consequentemente, a avaliação do solo nesses termos, pelo facto de a aquisição do terreno expropriado pelos anteriores proprietários ter ocorrido em momento anterior à entrada em vigor dos instrumentos de gestão territorial em causa e a aquisição pelos apelados ter ocorrido por sucessão com consequente entrada na posição jurídica dos de cujus, a sentença recorrida não considerou devidamente o valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro se situe a 300 metros da parcela expropriada: 0,60m2/m2;

K- Melhor andaram, assim, os Senhores Peritos nomeados pelo Tribunal e o Senhor Perito indicado pela expropriante, pois, atendendo àquela envolvente, não se pode aceitar um índice de construção superior a 0,2m2/m2;

L- Pelo que, para o caso de o solo da parcela ser avaliado como “apto para construção”, ainda que por recurso ao n.º 12 do artigo 26º do CE, se deve ter por ajustado o valor resultante do relatório pericial subscrito pelos Senhores Peritos nomeados pelo Tribunal e pelo Senhor Perito indicado pela Apelante (€9.510,84) como o valor da justa indemnização.

Os expropriados não responderam ao recurso.

O recurso foi recebido nos termos legais (Por ser admissível (art. 66º, nº 2 do C.Expr.) e tempestivo (art. 685º, nº 1 do C.P.C.), tendo legitimidade a recorrente (art. 680º, nº 1 do C.P.C.), admito o recurso interposto a fls. 287 do p.p., o qual é de Apelação (art. 691º, nº 1 do C.P.C.), a subir nos próprios autos (art. 691º-A, nº 1, al. a) do C.P.C.) e com efeito meramente devolutivo (art. 66º, nº 2 do C.Expr.). Notifique e após subam os autos ao Venerando Tribunal da Relação do Porto (art. 685º- C, nº 1 do mesmo diploma legal).

Os autos correram Vistos.

Nada obsta ao conhecimento do mérito da apelação.

1.3- Objeto do recurso:

Definidas pelas conclusões da apelante, as questões que importa resolver nesta apelação, todas elas complementares ou acessórias à conclusão de qual seja o justo valor a pagar aos expropriados, são as seguintes:

1.3.1- As restrições urbanísticas definidas por plano municipal de ordenamento de Matosinhos (“Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental) e a inclusão do terreno expropriado em REN obstam à qualificação do solo como “apto para construção”;

1.3.2- A inclusão do terreno em REN também impede a avaliação do solo como “apto para construção”, nos termos do n.º 12 do art.º 26 do CE;

1.3.3- Também não deve aplicar-se o n.º 12 do artigo 26 do CE, atentas as características da parcela: a) sem acesso rodoviário; b) sem rede de energia elétrica ou saneamento; c) não integra qualquer núcleo urbano; d) não possuindo qualquer construção; e) nem tendo sido feita prova que os apelados hajam sido excecionalmente autorizados a nela construir.

1.3.4- A suspensão parcial do PDM é um facto excecional, que visou a construção pela expropriante da Plataforma Logística de apoio ao Porto de Leixões e nada mais, pelo que não pode ser atendida na determinação da indemnização sob pena de não corresponder ao valor real e de violar o princípio da igualdade (artigo 13º da CRP);

1.3.5- O valor da indemnização, correspondendo ao valor real e corrente do bem, de acordo com o seu destino efetivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em conta as condições de facto existentes, deve partir da qualificação do solo como “para outros fins” e corresponder ao montante de €3.000,00;

1.3.6- Ainda que se admita a aplicação do n.º 12 do artigo 26 do CE, a sentença não considerou devidamente o valor médio das construções existentes ou de possível edificação num perímetro de 300 metros, devendo antes ter-se por justo o valor resultante do relatório subscrito pelos peritos nomeados pelo Tribunal e indicado pela apelante (€9.510,84).

2- Fundamentação

2.1- Fundamentação de facto:

A sentença considerou provada a seguinte matéria de facto, que se não mostra impugnada[3]:

1- Por despacho da Secretária de Estado dos Transportes, com o n.º 13192/2008, de 23 de abril, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 91, de 12 de maio de 2008, foi declarada a utilidade pública com caráter de urgência da expropriação, entre outras da parcela n.º .., com a área de 911m2, sita em …, concelho de Matosinhos, a confrontar do norte e poente com E…, do sul com a expropriante e do nascente com E… e filhos, inscrita sob o artigo n.º 152 rústico da freguesia de … e descrita na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob parte do n.º 1098/2009.

2- O prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o artigo 1098/2009 encontra-se registado a favor de G…, desde 22/02/1952.

3- Por escritura pública outorgada em 12 de abril de 2000, foram habilitados como únicos e universais herdeiros de G… e H… os aqui expropriados D… e C….

4- Em 13 de outubro de 2008, a expropriante B…, S.A. tomou posse administrativa da parcela identificada em 1.

5- Por despacho proferido em 27 de julho de 2009, foi adjudicada à expropriante a propriedade da parcela

6- Em 03 de julho de 2008, data da realização da vistoria “ad perpetuam rei memoriam”, a parcela era constituída por uma floresta formada por eucaliptos em bom estado de desenvolvimento e por algumas varas de pinheiros sem valor comercial, apresentava uma topografia ligeiramente inclinada, era formada por solo franco-argiloso, pouco profundo, e confinava com a Via Interna de Ligação ao Porto de Leixões.

7- Na arbitragem realizada na fase administrativa, por acórdão maioritário, foi atribuída à parcela referida em 1. o valor de € 23.408,69.

8- No acórdão de arbitragem aludido em 7., calculou-se o valor da parcela expropriada da seguinte forma:

“O índice a utilizar será de 0,25 m2/m2 tendo como referência o descrito no n.º 12 do mesmo artigo do CE.

Área a expropriar – 911 m2.

Área de implantação – 0,25 a) x 911 m2 = 227,75 m2.

a) Índice médio considerando a área envolvente cujo perímetro exterior se situa a 300 metros do limite da parcela expropriada.

Custo de construção – 227,75 m2 x €721,28/ m2 b) = €164.271,52

b) Portaria 1425-B/2007

Percentagem terreno/construção – 15%

Fator de risco (n.º 10 do art.º 26.º) – 5%

Valor do terreno – €164.271,52 x 0,15 x 0,95 = €23.408,69

Valor unitário correspondente: €23.408,69 : 911 m2 = €25,70/m2”.

9- À data da declaração de utilidade pública referida em 1., por força do PDM de Matosinhos, a parcela referida em 1. inseria-se em “Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental” com sobreposição em “Área REN – Reserva Ecológica Nacional”.

10- A aludida parcela é de topografia ligeiramente inclinada, com a configuração geométrica aproximada a um trapézio irregular e com a área de 911 m2.

11- O acesso à aludida parcela é realizado por caminhos de servidão que atravessam outros prédios confinantes.

12- O arruamento mais próximo é a Rua …, que se situa a cerca de 150 metros da parcela, apresentando, nesse local, como única infraestrutura pavimento a betuminoso e parte em calçada à portuguesa.

13- A uma distância não superior a 250 metros da parcela referida em 1., a rua referida em 12 - Encontra-se pavimentada a cubos e dotada de rede de saneamento e iluminação pública.

14- A rede de saneamento da Rua … encontra-se ligada à estação depuradora (ETAR) de Matosinhos.

15- A parcela confina a Sul com a VILP, que se trata de uma via privada de acesso exclusivo ao Porto de Leixões, vedada com rede e cuja circulação é controlada por portaria de acesso condicionado para os serviços do Porto de Leixões e da Alfândega em exclusivo.

16- A cerca de 250 metros da parcela, para o lado Norte/Nascente encontra-se um conjunto de 4 casas e anexos, de cércea variável de rés do chão e rés do chão e andar, isoladas e em banda.

17- A cerca de 250 metros da parcela, para o lado Norte, encontram-se sete casas de cércea variável de rés do chão e rés do chão e andar.

18- Na proximidade da parcela tem-se assistido à abertura de novos eixos rodoviários, desenvolvimento do aeroporto e fixação de novas unidades de interesse económico.

2.2- Aplicação do direito

A questão fundamental que foi resolvida nestes autos, na sentença sob censura, e que agora importa reapreciar, prende-se com o valor da justa indemnização a atribuir aos expropriados pela expropriação da parcela n.º .., subdividindo-se nas questões que contribuem juridicamente para se chegar a esse (justo) valor.

Como primeira nota, importa dizer que a garantia constitucional do direito de propriedade implica que a sua limitação, nomeadamente nos casos de expropriação por utilidade pública, esteja condicionada, além de outras exigências legais, pelo pagamento de uma justa indemnização aos titulares do direito assim restringido.

E se muitos se têm debruçado sobre o instituto da expropriação, em particular da expropriação por utilidade pública (entre outros, José de Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, 5.ª edição, Coimbra Editora, 1993, págs. 222 e ss; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direitos Reais, 2.ª edição, Almedina, 2001, págs. 176/177; Fernando Alves Correia, Manual do Direito do Urbanismo, Volume II, Almedina, 2010, págs. 123 e ss., José Osvaldo Gomes, Expropriações Por Utilidade Pública, Texto Editora, 1997, págs. 7/26; Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, Estudos Regionais e Locais, Cejur, 2010, págs. 107/111, Salvador da Costa, Código das Expropriações e Estatuto dos Peritos Avaliadores, Almedina, 2010, págs. 17/22 e Marcello Caetano, "Em torno do conceito de expropriação por utilidade pública", in. O Direito, Marcello Caetano, Artigos Doutrinais N'O Direito, Almedina, 2012, págs. 97 e ss, a pág. 99) parece consensual que o sacrifício do direito do expropriado implica sempre o pagamento, pelo expropriante, de um justo valor indemnizatório.

O apuramento do valor indemnizatório que se tenha por justo (adequado ao real sacrifício de quem perde a sua propriedade) tem de fundar-se em critérios que o objetivem, condição primeira da justiça relativa (perante situações e expropriados nas mesmas circunstâncias) e da igualdade.

E esses critérios têm necessariamente um sentido teleológico, enquanto contributo para o apuramento da "justa indemnização"; dito de outro modo, "o apuramento do sentido e alcance do conceito de "justa indemnização" do artigo 62.º, n.º 2 da Constituição assume uma importância decisiva para a compreensão das normas dos artigos 23.º a 32.º do CE, respeitantes à extensão e ao conteúdo da indemnização por expropriação" (Fernando Alves Correia, Manual do… cit., pág. 209)[4].

Importa ter presente, ainda assim e sempre, que "a justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o destino efetivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em conta as circunstâncias de facto existentes naquela data" (artigo 23.º, n.º 1 do CE).

E é neste contexto que revela especial importância a questão, pertinente ao caso em apreço, da qualificação do solo expropriado.

Porém, antes da sua abordagem, importa deixar dito que é hoje impossível compreender o sentido e alcance do Direito do Urbanismo, a utilização dos solos, a sua consequente valorização e/ou avaliação, o próprio direito de propriedade, sem se atender ao planeamento urbanístico e à figura do Plano[5], realidade que, com múltiplas classificações e finalidades, abrange hoje, ainda que em medida diversa, todo o território nacional continental (Fernanda Paula Oliveira, Direito do… cit., págs. 34/37 e 55 e ss.). O Plano, ato administrativo que visa realizar determinado ordenamento ou coordenar decisões individuais adquire um especial significado territorial quando pensamos no urbanismo e na função ordenadora que o Estado moderno quis atribuir-se (Fernando Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Almedina, 2001, págs. 180, 166 e 179).

A utilização (ou transformação) dos solos – questões de inequívoco relevo para a sua qualificação e, de seguida, para a sua avaliação – estão sujeitas a regras de dois tipos: normais legais que estabelecem um específico regime para certo tipo de solos e normas infralegais, consagradas nos diversos planos territoriais (Fernando Alves Correia, Manual do Direito do Urbanismo, I Volume, 4.ª edição, Almedina, 2008, págs. 261/262).

No primeiro tipo, e no que ora mais importará, encontramos o (regime jurídico) da Reserva Agrícola Nacional (RAN) e da Reserva Ecológica Nacional (REN). A finalidade principal da RAN é proteger os solos com maior aptidão agrícola das intervenções, nomeadamente urbanísticas, que destruam ou diminuam as suas potencialidades e, por isso, afastem a sua afetação à agricultura (cf. artigo 8.º do Decreto-lei n.º 196/89). Os solos integrados na RAN são obrigatoriamente identificados nos instrumentos de gestão territorial, nomeadamente nos planos especiais e municipais de ordenamento do território. A REN, por sua vez, visa salvaguardar "os valores ecológicos e o homem[6] " e constitui uma estrutura biofísica básica e diversificada que garante a proteção do ecossistema, através do condicionamento à utilização de áreas com características ecológicas específicas. Depois da alteração feita ao regime da REN pelo Decreto-Lei n.º 180/2006, de 6 de setembro, subsequente a alguma crítica da doutrina que propunha a possibilidade de ocupação dos solos nela abrangidos por uma via positiva e não apenas em sede negativa ou de proibição, veio a possibilitar-se a realização de um conjunto de ações "insuscetíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico", desde que, nomeadamente, autorizadas pela "comissão de coordenação e desenvolvimento regional" (Fernando Alves Correia, Manual do… cit., págs. 263/275)[7].

No segundo tipo normativo enquadram-se, entre muitos outros, os planos municipais de ordenamento do território, que englobam, além dos planos de urbanização e dos planos de pormenor, os "planos diretores municipais". O PDM tem por função o estabelecimento da estratégia de desenvolvimento territorial, da política municipal de ordenamento de território e urbanismo, integrando os instrumentos de gestão territorial de âmbito nacional (como os referidos no parágrafo anterior) e "estabelecendo o modelo de organização espacial do território nacional; são, ao mesmo tempo, um instrumento estratégico e regulamentar, "no sentido de que lhes compete a especificação qualitativa e quantitativa dos índices, indicadores e parâmetros de referência de uso do solo". O plano visa, desse modo, não apenas a sistematização do que já existe, mas igualmente a definição do desenvolvimento futuro; são um "programa" que existe "essencialmente para ser cumprido, sob pena de se tornar um instrumento morto" (Fernanda Paula Oliveira, Direito do… cit., págs. 43/62, em especial, 45 e 48).

As considerações anteriores pretenderam realçar a importância atual da planificação urbanística na caracterização, definição e valoração dos solos, naturalmente com reflexos nos casos, como o presente, em que isso está em causa e é um elemento fundamental na busca da justa indemnização a que os expropriados, como qualquer expropriado, têm direito.

Avancemos.

A primeira e fundamental questão a resolver nesta apelação prende-se com a classificação do solo do terreno expropriado. Abrange as questões autónomas do efeito das restrições do PDM, da suspensão deste, da inserção da parcela em área REN e da impossibilidade (ou não) da sua classificação como terreno "apto para construção" através da previsão contida no n.º 12 do artigo 26 do CE, seja porque essa impossibilidade decorre imediatamente daquela inserção, seja porque, ainda que assim não fosse, o terreno carece de infraestruturas que permitam a aplicação daquele normativo (1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 e 1.3.4).

A sentença da 1.ª instância, a propósito da classificação do terreno expropriado e numa apreciação profunda e fundamentada, teceu considerações que, antes da nossa reapreciação, iremos transcrever, de modo a, em tudo quanto concordamos, evitarmos escusadas repetições.

Ali se escreveu, com relevo a estas questões e além do mais, o seguinte:

"(…) os diversos laudos e relatórios, em todos eles o solo foi classificado como apto para construção. No entanto, “o tribunal deve afastar-se do laudo, ainda que unânime, desde que o critério e os parâmetros por ele defendidos nos seus relatórios não se afigurem legalmente sustentáveis” (…) impõe-se a reapreciação da classificação do solo (…) os peritos consideraram a parcela como solo apto para construção, nos termos da alínea a) do n.º 2 do art.º 25.º do CE, “pelo facto de se inserir numa zona com algumas potencialidades em termos de novas atividades futuras”. Apesar de o terem classificado o solo como apto para construção ao abrigo da alínea a), o certo é que o critério subjacente a essa classificação não corresponde ao critério objetivo fixado na alínea, porquanto resultou provado que a parcela expropriada não dispõe das infraestruturas aí elencadas (factos 11,12 e 13), o que, de resto, é também afirmado pelos peritos que subscrevem o laudo maioritário. Importa considerar, no entanto, a previsão da alínea c) do n.º 2, que classifica como aptos para construção os solos que não dispõem de acesso rodoviário, de rede de abastecimento de água, de energia elétrica e de saneamento, mas que, face ao disposto em algum instrumento de gestão territorial válido e eficaz, estão destinados à implantação das referidas infraestruturas.

Estão destinados à implantação das infraestruturas referidas no art.º 25.º/2, al. a) do CE os solos que o PDM classifica como áreas urbanizáveis (…) Ora, de acordo com o PDM em vigor no concelho de Matosinhos (art.º 2.º RPDM), o território do concelho é abrangido por três tipos de zonas com as seguintes designações: a) zona urbana e urbanizável; b) zona não urbanizável; c) zona de salvaguarda estrita. Por sua vez, o art.º 4.º RPDM de Matosinhos vem esclarecer que a área verde, de parque e cortina de proteção ambiental está englobada na zona urbana e urbanizável, sendo que as restrições ao uso dos solos dessa área se encontravam suspensas à data da DUP, por força do Decreto Regulamentar n.º 20/2006. Em face da suspensão das restrições ao uso do solo dentro da área verde, e tendo-se demonstrado (facto 9) que, à data da declaração de utilidade pública, a parcela n.º .. se inseria em “Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental”, não restam dúvidas de que a mesma se localiza em área urbanizável, pelo que consideramos que o mesmo reunia as condições para ser considerado como apto para construção, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 2 do art.º 25.º do CE.

Todavia, importa considerar que, de acordo com o mesmo Regulamento do PDM de Matosinhos, publicado no DR n.º 266/92, em 17/11/92, a parcela insere-se em “Área REN – Reserva Ecológica Nacional” – artigo 53.º. Apesar de o PDM de Matosinhos ter sido parcialmente suspenso, no que respeita ao Uso dos Solos, por força do Decreto Regulamentar n.º 20/2006, continua em vigor a delimitação das áreas de reserva ecológica nacional feita pelo PDM, na medida em que o art.º 53.º não foi suspenso, o que acarreta as limitações legais inerentes a tal classificação. Em face da classificação como REN, cumpre equacionar a aplicação da doutrina do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 6/2011, no sentido de que «Os terrenos integrados, seja em Reserva Agrícola Nacional (RAN), seja em Reserva Ecológica Nacional (REN), por força do regime legal a que estão sujeitos, não podem ser classificados como «solo apto para construção», nos termos do artigo 25.º, n. os 1, alínea a), e 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo artigo 1.º da Lei n.º 168/99, de 18 de setembro, ainda que preencham os requisitos previstos naquele n.º 2.»

Por entendermos que se aplica a doutrina fixado no acórdão (…) Fazendo nossos os argumentos deste acórdão, e considerando que, por força do PDM, a parcela n.º .. se encontra inserida em Área de Reserva Ecológica Nacional, entendemos que não pode ser classificada como “solo apto para construção”. Na verdade, o legislador ao enumerar as infraestruturas que permitem concluir pela classificação do solo como apto para construção apenas pretende estabelecer critérios objetivos, que terão de ceder face às imposições legais. Neste sentido, Salvador da Costa defende que resulta do art.º 25.º/2 do CE que o critério de definição do solo apto para construção não envolve a abstrata aptidão edificatória mas o da potencialidade edificativa, face ao que a propósito a lei do urbanismo dispuser. Posto isto, concluímos que, independentemente do preenchimento de alguma das alíneas do n.º 2 do art.º 25.º do CE, a inserção da parcela na REN impede a sua classificação como “solo apto para construção”(…).

Apesar de os terrenos inseridos na REN não poderem ser classificados como solo apto para construção, devem ser tratados, para efeitos de indemnização, como solo apto para construção, quando se verifique o circunstancialismo previsto no art.º 26.º/12 do CE, aplicável à área REN, por analogia. A aplicação desta norma depende da circunstância de os proprietários do terreno expropriado o terem adquirido em momento anterior da entrada em vigor de plano municipal de ordenamento do território (…)

Ora, no caso dos autos, resultou provado que o prédio se encontra registado a favor de G… desde 22/02/52 e que, em 12 de abril de 2000, foram habilitados como únicos e universais herdeiros os aqui expropriados. Pese embora o óbito dos pais dos expropriados tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor do PDM, consideramos que estes reúnem as condições para beneficiarem da aplicação desta norma, uma vez que sucederam nos direitos de seus pais, entre os quais se encontrava o direito a serem indemnizados nos termos previstos no art.º 26.º/12 do CE (art.º 2024.º do Cód. Civil). O art.º 26.º/12 do CE estatui que “sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, zona de lazer ou para a instalação de infraestruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente, cujo perímetro exterior se situe a 300 metros do limite da parcela expropriada” (…). Segundo Fernando Alves Correia o objetivo da norma do n.º 12 do art.º 26.º é o de evitar classificações dolosas de solos ou a manipulação das regras urbanísticas por parte dos planos municipais (…)

Parece-nos discutível que seja esta a “ratio” do preceito. No entanto não deixamos de anotar que, não fosse a entidade que classificou o solo ser diversa da que promoveu a expropriação, o caso dos autos seria precisamente um dos casos a que aquele ilustre professor se refere para justificar a valorização do solo integrado em REN como solo apto para construção, na medida em que a área REN, em que se encontra inserida a parcela, proíbe as ações que se traduzam na construção de vias de comunicação, sendo que a DUP foi emitida tendo em vista precisamente a construção do acesso viário ao Pólo de Gonçalves da Plataforma Logística Portuária de Leixões. Consideramos que a “ratio” do art.º 26.º/12 é a de proteger as expectativas de valorização fundiária, a curto médio ou longo prazo, que os proprietários de terrenos com uma proximidade até 300 m das áreas de construção, ou onde seja possível construir, vão desenvolvendo. Na medida em que essas expectativas podem influir no preço de mercado dos bens, também devem ser tidas em conta na avaliação do sacrifício imposto ao expropriado, no momento do seu corte definitivo, com a ablação do direito de propriedade (…).

A este entendimento não se opõe a doutrina fixado no acórdão 6/2011, que não se debruçou sobre o n.º 12 do art.º 26.º do CE, uma vez que os recorrentes não se encontravam em situação de poder beneficiar da sua aplicação. Por sua vez, o Tribunal Constitucional também já foi por diversas vezes chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade de uma interpretação como a que aqui defendemos, sendo que os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 114/2005, n.º 234/2007 e 239/2007 não julgaram inconstitucional a norma do artigo 26.º, n.º 12, do Código das Expropriações de 1999, considerada aplicável à determinação do valor do solo incluído na RAN, expropriado para a implantação de vias de comunicação, quando resultam satisfeitos em relação a ele os critérios, enquadráveis na alínea a), do n.º 2, do artigo 25.º, do mesmo Código. Já o Acórdão n.º 469/2007 julgou inconstitucional a interpretação dos artigos 23.º, n.º 1, 25.º, n.°s 2 e 3, 26.º, n.º 12, e 27.º do Código das Expropriações de 1999, segundo a qual o valor da indemnização devida pela expropriação, para construção de um terminal ferroviário, de um terreno, que objetivamente preenche os requisitos elencados no n.º 2, do artigo 25.º, para a qualificação como “solo apto para a construção”, mas que foi integrado na RAN por instrumento de gestão territorial em data posterior à sua aquisição pelos expropriados, deve ser calculado de acordo com os critérios definidos no artigo 27.º para os “solos para outros fins”, e não de acordo com o critério definido no n.º 12, do artigo 26.º, todos do referido Código».

Porquanto o solo da parcela n.º .. deve ser valorizado como solo apto para construção, nos termos do art.º 26º/12 do CE, o valor de tal solo deve ser calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente, sendo que tal valor é encontrado de acordo com o n.º 1 do artigo 26.º[8].

Vejamos.

Concordamos com a sentença, desde logo, na parte em que aborda a (in)aplicabilidade direta do disposto no artigo 25 do CE na classificação do terreno como solo apto a construção.

Assim é, não porque a suspensão do PDM não possa deixar de beneficiar os expropriados (como defende a recorrente), nem porque a falta de infraestruturas afaste a aplicação da alínea a) do n.º 2 daquele normativo – como efetivamente afasta – pois sempre a classificação adviria da previsão da sua alínea c)[9].

O que afasta a direta classificação do solo como apto para construção é precisamente a sua inserção em área de Reserva Ecológica e a doutrina do acórdão uniformizador 6/2011, pela qual, o solo inserido nesse tipo de área de reserva (REN ou RAN) não pode ser classificado como apto para a construção, já que – e citamos o acórdão – "estabelecendo o artigo 25 uma classificação dicotómica dos solos para efeitos do cálculo da indemnização, a única classificação possível, pela via residual, e não se verificando o pressuposto da aplicação do nº 12 do artigo 26 (anterioridade de aquisição do terreno relativamente à integração nas reservas nacionais) só pode ser a de «solo para outros fins»”.

Em conformidade, e resumindo, o terreno expropriado nestes autos, suspenso que foi o PDM quanto ao uso do solo, que não quanto à inserção em REN, podia classificar-se como solo apto para a construção, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 25 do CE; mas não pode ser assim classificado, porque está inserido em área de reserva.

Assim, a verdadeira questão – que efetivamente começa por ser a relevante discordância da apelante – é a de saber se, não obstante a inserção em REN, o solo pode ser classificado "como se fosse" um solo apto para a construção, nos termos previstos pelo artigo 26, n.º 12 do CE.

O pressuposto aplicativo do artigo 26, n.º 12, ou seja, a situação que o mesmo prevê ou pressupõe enquadra-se em três momentos relevantes: o expropriado é proprietário de um terreno apto para construção; o terreno, mais tarde, é classificado pelo plano de modo a que perde a capacidade edificativa (anterior); o terreno é expropriado.

O preenchimento destas circunstâncias (propriedade do terreno com possibilidade edificativa; alteração do plano; expropriação) com relevante sucessão temporal, fará funcionar, em princípio, o disposto no artigo 26, n.º 12 e o solo deve ser avaliado nos termos em que determina este normativo.

E porquê assim, ou seja, qual a razão de ser deste regime?

A sentença aborda a questão, salientando a propensão redutora de entender este preceito apenas como uma salvaguarda à arbitrariedade planificadora: não é legal alterar o plano, para depois expropriar por menor custo.

Será, sem dúvida, uma das suas razões e, originariamente[10], talvez a razão mais relevante, mas também entendemos que não será essa a única e terá deixado de ser a sua principal origem e razão de ser. Que o preceito evite eventuais manipulações do plano, é compreensível; que a sua razão de ser (e, desde logo, pelo desenho dos seus requisitos e pelo método de cálculo por si determinado[11]) tenham essa finalidade primordial, não nos parece[12].

Assim, concordamos com José Vieira Fonseca ("Obras de manutenção no Código das Expropriações", in Direito do Urbanismo e do Ordenamento do Território – Estudos, Volume II, Coord. Fernanda Paula Oliveira, Almedina, 2012, págs. 493 e ss., em especial págs. 511/513) quando refere que a teleologia atual do artigo 26, n.º 12 é "a pretensão de igualdade entre os expropriados e os vizinhos não expropriados" e acrescenta que "o que deste regime resulta, como princípio geral do nosso sistema indemnizatório, é a relevância indemnizatória da zona envolvente da parcela expropriada (dimensão externa da igualdade a considerar): esta parcela nunca poderá ser abordada como uma ilha isolada, artificialmente destacada da zona em que se insere".

Efetivamente, também a este autor parece[13] "seguramente redutor continuar a invocar exclusivamente eventuais manipulações do plano por parte da Administração Pública no sentido de desvalorizar o valor de mercado dos solos, para depois os expropriar com menores custos indemnizatórios"[14].

Concluiríamos, nesta parte, que o preceituado no artigo 26, n.º 12 do atual Código das Expropriação tem como razão de ser, por um lado, obstar a que modificações do plano urbanístico depreciem o anterior valor do terreno e, por outro lado, salvaguardar o princípio da igualdade, conferindo um direito indemnizatório especial a que tenha adquirido o terreno em momento anterior ao da restrição legal (do plano) de edificação.

Uma segunda questão tem a ver com o eventual afastamento da aplicabilidade desse artigo 26, n.º 12 quando estamos em área de Reserva, em especial, por obediência ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2011 (Julgamento ampliado da Revista n.º 1839/06. 9TBMTS.P1.S1), publicado no DR, 1.ª série, n.º 95, de 17 de maio de 2011, e no qual se uniformiza a jurisprudência nos seguintes termos: "Os terrenos integrados, seja em Reserva Agrícola Nacional (RAN), seja em Reserva Ecológica Nacional (REN), por força do regime legal a que estão sujeitos, não podem ser classificados como «solo apto para construção», nos termos do artigo 25.º, n. os 1, alínea a), e 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo artigo 1.º da Lei n.º 168/99, de 18 de setembro, ainda que preencham os requisitos previstos naquele n.º 2".

O acórdão citado uniformiza a jurisprudência no sentido negativo, o da impossibilidade de classificação/avaliação do solo como apto para construção quando este se encontra inserido em área de Reserva e independentemente das infraestrutas que tenha, afastando o entendimento contrário, de sentido positivo, que admitia essa classificação/avaliação, não obstante a inserção em área de Reserva e desde que, naturalmente, estivessem preenchidos os requisitos do artigo 25, n.º 2 do CE[15].

Naturalmente concordando com a uniformização jurisprudencial feita no citado acórdão, o que importa aqui dizer é que dela não decorre (antes pelo contrário) um imediato afastamento da aplicabilidade do artigo 26, n.º 12 do CE. E dizemos "antes pelo contrário" porque entendemos que o acórdão uniformizador teve o especial cuidado de realçar que a situação que apreciava não era subsumível neste normativo e até que a decisão uniformizadora tomada só foi a que veio a ser, precisamente porque não era aí subsumível.

Com efeito, refere-se no acórdão, além do mais, que "como se referiu no já falado Acórdão

n. º 469/2007, de 25 de setembro, do TC, relativamente à norma do artigo 26.º, n.º 12 do CE/99, "instituindo um tertium genus, a que corresponderá indemnização mais elevada do que se se tratasse apenas de terreno agrícola, mas menos elevada que a devida aos terrenos com atual capacidade edificativa, a previsão do artigo 26.º, n.º 12 do Código das expropriações de 1999, alargada às situações de superveniente integração na RAN de prédios à partida aptos para construção, representa uma solução que se reputa adequada à salvaguarda do direito à justa indemnização dos expropriados, com respeito pelo princípio da igualdade." E, salientando que essa não era a situação ali em apreço, logo de seguida se relembra que "recentemente este Supremo Tribunal de Justiça proferiu o Acórdão de 8 de fevereiro de 2001, de que foi relator o juiz conselheiro Sebastião Póvoas (processo n.º 153/04.9TBMTC.P1.S1, disponível em dgsi), assim sumariado, na parte que ora interessa: "A reserva, no PDM, de solos integráveis na previsão do n.º 12 do artigo 26.º daquele diploma, mas que tenham aptidão objetiva para a edificabilidade, a aferir pela verificação dos requisitos do n.º 2 do citado artigo 25.º, não impede o seu tratamento, para efeitos de justa indemnização, como aptos para construção."

Em suma, e concluindo, o acórdão uniformizador manifestamente não afasta a possibilidade de aplicação do disposto no artigo 26, n.º 12 do CE a um terreno que esteja inserido em área de Reserva.

Duas outras questões complementares se impõem.

A primeira é se a edificabilidade apenas potencial e não a efetiva é compatível com a aplicação do artigo 26, n.º 12; ou seja se, independentemente da inserção em área REN, a aplicabilidade daquele preceito exigiria a subsunção da situação concreta na alínea a) do artigo 25, n.º 2 do CE ou, indiferentemente, se basta com a alínea c) do mesmo normativo?

A resposta à questão é positiva: toda a jurisprudência que temos visto condiciona a aplicabilidade do artigo 26, n.º 12 ao n.º 2 do artigo 25.º, mas não a qualquer das suas alíneas; efetivamente, por qualquer uma destas se preenche o n.º 2, isto é, se deve considerar o solo como solo apto para a construção. Não há, por isso, que fazer a distinção que a lei não faz nem a jurisprudência exige.

A segunda e última questão prende-se com a aquisição do terreno.

A indemnização prevista no artigo 26, n.º 12 só será devida se o terreno for dos expropriados antes da modificação do plano; só nesse caso têm legitimas expectativas de valorização e edificabilidade; só então pode verdadeiramente estar em causa o princípio da igualdade.

O caso presente, neste aspeto, apresenta alguma singularidade.

Como se diz na sentença (e os factos revelam) o prédio aqui em causa (o terreno expropriado) encontrava-se registado a favor de G… desde 22/02/1952 e, em 12.04.2000, os aqui expropriados foram habilitados como únicos e universais herdeiros. E acrescenta-se na decisão que estes herdeiros, os expropriados, podem beneficiar da previsão do n.º 12 do artigo 26, porque "pese embora o óbito dos pais tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor do PDM", eles "sucederam nos direitos de seus pais, entre os quais se encontrava o direito a serem indemnizados nos termos previstos no art.º 26.º/12 do CE (art.º 2024.º do Cód. Civil)."

A conclusão anterior não nos merece qualquer crítica; efetivamente, o direito à indemnização por expropriação decorre diretamente do direito de propriedade, não é um direito que caduque com a morte do titular; por outro lado, a sucessão representa uma substituição de sujeitos, sem modificação do direito (Cristina Araújo Dias, Lições de Direito das Sucessões, Almedina, 2010, pág. 23); a aquisição mortis causa não se confunde com situações contratuais nas quais prevaleceria a restrição do direito, ao tempo da aquisição, porque, naquela, todo o direito existente na esfera jurídica dos falecidos se transmite.

Em suma, atenta a natureza da aquisição; considerando que o terreno, independentemente da inserção em REN, seria classificado como apto para construção, e que não obsta à aplicação do n.º 12 do artigo 26 do CE a jurisprudência uniformizada pelo acórdão 6/2011, concluímos que a decisão da 1.ª instância, nesta parte, não merece reparos, improcedendo a apelação em tudo o que entendia de contrário.

Em conformidade, porque se confirma a decisão na parte em que entendeu aplicável o disposto no artigo 26, n.º 12 do CE, também a questão enunciada em 1.3.5 (valor do terreno se considerado como solo "apto para outros fins) se mostra resolvida: improcede, quanto a esse valor – que pressupunha uma diferente classificação do solo – a apelação da recorrente.

Avancemos.

A recorrente, no entanto, entende que, mesmo aplicando-se a previsão do artigo 26, n.º 12 do CE, o valor da justa indemnização não é o fixado na 1ª instância, pois "a sentença não considerou devidamente o valor médio das construções existentes ou de possível edificação num perímetro de 300 metros" e, ao invés, deve antes "ter-se por justo o valor resultante do relatório subscrito pelos peritos nomeados pelo Tribunal e indicado pela apelante (€9.510,84).

Cumpre, pois, apreciar a questão enunciada em 1.3.6.

A este propósito, a sentença fundamentou-se do modo que, resumidamente transcrevemos, salientando o aspeto que suscita a divergência da recorrente (índice de construção):

"(…) debrucemo-nos sobre os vários critérios que importa considerar.

1. Índice de construção:

(…) Compulsados os laudos, verificamos que no maioritário foi aplicado o índice de 0,2m2/m2, enquanto no minoritário foi aplicado um índice de construção de 0,60 m2/m2 (…) Adiantamos que a fundamentação do laudo maioritário se mostra contrária à lei, na medida em que os peritos entenderam levar a cabo uma ponderação atendendo ao “zonamento do PDM e do terreno”, quando o art.º 26.º/12 manda atender ao valor médio das construções existentes ou possíveis de edificar na zona envolvente até 300 metros do limite da parcela.

A ponderação dos índices de construção apenas se justifica nos casos em que o PDM preveja vários índices na zona de envolvente até 300 metros (o que não sucede), ou quando tal se imponha em função das características das construções já existentes, por forma a respeitar-se o disposto no RPDM de Matosinhos, nomeadamente o seu artigo 10.º/1 (…)

Aplicar um índice de construção diverso do que resulta dos critérios do art.º 26.º/12, pelo simples facto de a parcela se inserir em área REN, equivaleria a perverter a ratio da norma, que consiste em proteger as expectativas de valorização fundiária que os proprietários de terrenos com uma proximidade até 300 m das áreas de construção, ou onde seja possível construir, vão desenvolvendo[17]. Por outro lado, permitir a interpretação propugnada pelos peritos, é abrir o flanco à indesejada “classificação dolosa dos solos” por parte da Administração[18] (…) Em face do exposto, não aderimos ao laudo maioritário, na parte em que fixou o índice de construção em 0,2m2/m2 (…) o perito dos expropriados entendeu serem aplicáveis os critérios estabelecidos no n.º 12 do art.º 26.º e referiu: “na área envolvente existem construções do tipo residencial (…) Deste modo considerou-se o índice de 0,60 m2/m2 de terreno por ser o índice usual para construções do tipo residencial”. Apesar de a fundamentação do laudo não primar pela clareza, consideramos que ao referir-se à aplicabilidade do n.º 12 do art.º 26.º e ao índice usual para construções do tipo residencial, fez uma ponderação entre os índices de ocupação das parcelas existentes numa área envolvente de 300 metros, tendo concluído pela aplicação de um índice ponderado de 0,6 m2/m2. Na medida em que o índice a que se chegou está contido nos limites de edificabilidade impostos pelo plano de ordenamento e não há motivos que nos levem a pôr em causa a objetividade do perito, aderimos ao índice de construção fixado, ou seja, 0,6 m2/m2 (…).

(…)

Valor da parcela expropriada:

Apurados os valores relevantes, cumpre calcular a indemnização. Para tanto, lançar-se-á mão da seguinte fórmula: (V c x I c x Pc x Pir) x 911,00 m2, sendo que, Vc corresponde ao valor do custo de construção; Ic corresponde ao índice de construção; Pc corresponde à percentagem do custo de construção; Pir corresponde à percentagem pela inexistência de risco. Concretizando: (€580,00 x 0,6 x 0,10 x 0,90) x 911,00 m2 €31,32 x 911,00 m2 = €28.532,52"

Apreciemos.

Resolvida a questão da aplicação do n.º 12 do artigo 26 do CE, importa apreciar o valor indemnizatório, no sentido de verificar se é pertinente a censura feita pela recorrente, entendendo que outro – e inferior – deve ser esse valor, porquanto outro deve ser o valor (a percentagem) a atribuir ao chamado índice de construção.

A recorrente começa por defender que a sentença interpretou mal o laudo maioritário, uma vez que este considerou que o solo era apto para construção nos termos do n.º 1, alínea a) do artigo 25 do CE, quando a decisão entendeu que os Senhores Peritos se refeririam à alínea a) do n.º 2 do mesmo preceito, corrigindo-a, depois para a alínea c) desse mesmo número.

A fls. 153 v. podemos verificar que o laudo faz referência ao n.º 1 do artigo 25, mas daí não pode retirar-se qualquer conclusão, ressalvando a que logicamente retirou a sentença; com efeito, a alínea a) do n.º 1 é uma mera conclusão, nunca podendo-se classificar-se um solo (apenas) "nos seus termos". Mas mais, lendo o laudo, o que nos parece claro é que os Senhores Peritos consideração o aproveitamento possível para edificação e, como veio a concluir a sentença, estão a convocar – ainda que por lapso refiram outro preceito – a alínea c) do n.º 2 do artigo 25.

Seja como for, não essa a questão que releva para a apreciar da divergência quanto ao indíce de construção, que o laudo maioritário considera autonomamente e conclui ser 0,2m2/m2, ou seja, 1/5, embora reconheçam que o índice máximo permitido no PDM é a unidade (1m2/m2).

Importa dizer – como bem intui a decisão sob censura – que a justificação de um índice de construção tão baixo na circunstância de nos encontrarmos em inserção na Reserva corresponde a um raciocínio viciado: com efeito, se não obstante o terreno estar afeto a REN, pode ainda avaliar-se como apto para construção, não pode ser a inserção em REN o fator determinante do índice de construção, mas são necessariamente outros fatores – e no caso, os decorrentes do artigo 26, n.º 12 – a determinar o índice.

Neste sentido, a decisão da 1.ª instância veio a desconsiderar o laudo maioritário e acolheu o entendimento do laudo minoritário, que se fundou no disposto no artigo 26, n.º 12 e considerou a área envolvente relevante, ou seja, as construções de tipo residencial existentes na zona de 300m. Considerando (como se vê de fls. 164/165) as construções existentes e, bem assim, o índice máximo possível em razão do PDM, fixou aquele em 3/5, ou seja 60% (0,6m2/m2).

A fundamentação do laudo minoritário é consistente e a única que pondera devidamente a envolvente da parcela (razão primeira da aplicação do 26, n.º 12) e o laudo maioritário merece a crítica que lhe é feita na sentença, a que já nos referimos. Por isso, sendo certo que a questão não é meramente técnica mas é técnico-jurídica, a opção pelo laudo que se apresenta legalmente fundado foi a correta. No mais, os diversos fatores que contribuem para se alcançar o valor indemnizatório final não merecem censura do recorrente.

Em conformidade, também nesta parte improcedendo a apelação, o recurso é totalmente improcedente e deve confirmar-se a decisão da 1.ª instância.

3- Sumário:

1- Da uniformização jurisprudencial feita pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 6/2011 não decorre (antes pelo contrário) um imediato afastamento da aplicabilidade do artigo 26, n.º 12 do Código das expropriações; dizemos "antes pelo contrário" porque esse acórdão teve o cuidado de realçar que a situação que apreciava não era subsumível neste normativo e até que a decisão uniformizadora tomada só foi a que veio a ser, precisamente porque não era aí subsumível.

2- O direito à indemnização por expropriação decorre diretamente do direito de propriedade, não é um direito que caduque com a morte do titular e a sucessão representa uma substituição de sujeitos, sem modificação do direito; na aquisição mortis causa todo o direito existente na esfera jurídica do falecido se transmite.

4- Decisão:

Pelo que se deixou dito, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a presente apelação, interposta pela expropriante contra os expropriados e, em conformidade, integralmente se confirma a douta decisão proferida na 1.ª instância.

Custas pela recorrente.

Porto, 18.06.2012

José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida

Maria Adelaide de Jesus Domingos

Ana Paula Pereira Amorim

[1] Em resumo: "Os peritos indicados pelo Tribunal e pela expropriante assinaram laudo maioritário; o indicado pelo expropriado laudo minoritário; nos termos do maioritário a indemnização é de €9.510,84 caso o solo seja apto para construção; no minoritário seria de €68.698,51, montante só possível porque o perito não fez a destrinça entre as classificações Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental e REN nas quais a parcela se mostra (duplamente) inserida; o recurso exclusivo ao n.º 12 do 26 do CE e respetivo cálculo do solo apenas “em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível identificar nas parcelas de terreno situadas numa área envolvente exterior que se situe a 300 m do limite da parcela expropriada” (na qual o perito identificou construções de tipo residencial), demonstra que não foi considerado qualquer condicionante do índice de construção, como se impunha; para além desse alheamento, o perito parece também querer alhear-se da realidade geográfica da parcela (…); Deverá ser o montante defendido no laudo maioritário o montante a atribuir aos expropriados.

[2] "O perito da lista oficial escolhido pela expropriante para avaliação prévia atribuiu o valor de 34.526,90€; os subscritores do acórdão de arbitragem atribuíram, um, o valor de 93.632,58€ e dois, o de 23.408,69€; o perito indicado pelos expropriados atribuiu o valor de 68.698,51€; nas expropriações do ano 2000, levadas a cabo pela expropriante, os preços por metro quadrado de terreno variaram entre 27€ e 55€ (facto aceite pela expropriante), pelo que, considerando a área expropriada, o seu valor seria fixado entre 24.597,00€ e 50.105,00€; por sua vez, os peritos nomeados pelo tribunal e expropriante atribuíram o valor de 9.510,84€; Pelo confronto dos valores atribuídos facilmente se conclui que o valor do relatório maioritário não corresponde ao valor real e de mercado da parcela (…) ainda que integrada em REN ou RAN (…) Acresce que no relatório maioritário referem que “em média” a parcela está afastada de qualquer aglomerado urbano e, solicitados esclarecimentos sobre essa matéria, limitaram-se a esclarecer que a cerca de 250 m da parcela há um conjunto de 11 (4 + 7) casas e anexos, sem esclarecer qual o índice de construção das edificações existentes (…) O relatório maioritário não teve em consideração a localização da parcela, as infraestruturas envolventes e as potencialidades construtivas que daí advêm e não considerou a percentagem resultante das infraestruturas existentes na rua …, distando a cerca de 120m da parcela (…) Acresce que não justifica as razões para a aplicação do fator de conversão da área bruta de construção em área útil, mas ainda que tal deva ser considerado, não demonstram a percentagem (absurda) de 20% de área de bruta na área total de construção; a justa indemnização deve ser fixada de acordo com o relatório do perito indicado pelos expropriados".

[3] Com a seguinte fundamentação: "Quanto ao facto 1, atendeu-se ao documento junto de fls. 34 a 36. Quanto aos factos 2 e 3, baseou-se na certidão da CRP e na cópia da escritura de habilitação de herdeiros. Quanto ao 4, relevou-se o teor do auto de posse administrativa. Quanto ao facto 5, considerou-se a decisão proferida a fls. 88. Quanto ao facto 6, atendeu não só ao teor do relatório de vistoria “ad perpetuam rei memoriam” de fls. 42 a 44, mas também ao documento de fls. 55 e 56, onde consta a resposta à reclamação apresentada àquele relatório. Quanto aos factos 7 e 8, apreciaram-se os laudos de arbitragem, juntos de fls. 81 a 87, e o acórdão de arbitragem, junto a fls. 80. Quanto ao facto 9, compulsou-se o relatório de avaliação de fls. 6, a cópia do DR, o relatório de vistoria, o acórdão de arbitragem, de fls. 80, e os laudos de arbitragem juntos de fls. 81 a 87. Quanto ao facto 10, baseou-se no documento junto a fls. 157. Quanto ao facto 11, foi valorada o laudo de peritagem de fls. 152 e ss., em conformidade com a informação prestada pela CM de Matosinhos, junta a fls. 205. Quanto ao facto 12, o tribunal conjugou o laudo de peritagem com os esclarecimentos de fls. 196 e ss. e a planta em fotografia aérea do local de fls. 201, onde não se vislumbra qualquer outro arruamento à distância de 150 metros que não seja a Rua do Lavadouro. De resto, a convicção do tribunal está em conformidade com o próprio relatório do perito dos expropriados, pese embora a ligeira discrepância ao nível da distância, sendo que, nessa parte, se atribuiu maior credibilidade ao laudo maioritário elaborado pelo perito do tribunal e da expropriante. Quanto ao facto 13, na parte relativa às infraestruturas existentes na Rua …, o tribunal baseou-se na informação prestada pela Câmara Municipal; na parte relativa à distância a que se situa a Rua … da parcela, valorou o teor do laudo de peritagem, em conjugação com os esclarecimentos prestados pelos peritos, juntos a fls. 196 e ss. e com a planta em fotografia aérea. Pese embora inicialmente os senhores peritos tenham referido que as infraestruturas existentes na Rua … se situavam a mais de 300 metros da parcela, vieram posteriormente esclarecer que aquela Rua apresenta a cerca de 250 metros da parcela um conjunto de quatro casas e anexos, sendo que se retira deste esclarecimento que a Rua … não se situa a mais de 250 metros da parcela. Este facto é corroborado pela fotografia em que se encontra delimitado um círculo a vermelho num raio de 300m da parcela, dentro do qual se encontra a Rua …. Quanto ao facto 14, o tribunal baseou-se no relatório pericial onde se afirma que a estação depuradora de Matosinhos (ETAR) entrou em funcionamento há mais de 10 anos e a rede de saneamento da Rua … se encontra ligada àquela ETAR, o que não foi impugnado pela expropriante, nem é contrariado por qualquer outro elemento. Quanto ao facto 15, foram considerados os esclarecimentos prestados pelos peritos. Quanto aos factos 16 e 17, o tribunal baseou-se nos esclarecimentos de fls. 197. Quanto ao facto 18, foi valorado o teor do laudo junto a fls. 153".

[4] O artigo 62.º, n.º 2 da Constituição, com efeito, é uma norma de autorização (confere aos poderes públicos o poder expropriatório, autorizando-os a procederem á privação da propriedade) mas igualmente uma norma de garantia, pis "reconhece aos cidadãos um sistema de garantias que inclui designadamente os princípios da legalidade, da utilidade pública e da indemnização." E se é certo que a Constituição não estabelece qualquer critério indemnizatório, "é evidente que os critérios definidos na lei têm de respeitar os princípios materiais da Constituição (igualdade, proporcionalidade), não podendo conduzir a indemnizações irrisórias desproporcionais em relação á perda do bem requisitado ou expropriado" – J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP – Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, págs. 807/809.

[5] Citamos João Miranda (A Dinâmica Jurídica do Planeamento Territorial – A Alteração, a Revisão e a Suspensão dos Planos, Coimbra Editora, 2002, págs. 300/301): "O instituto do plano é atualmente incontornável quando se procura apurar o âmbito do direito de propriedade, pelo que o objeto deste direito já não é hoje o solo em si, mas o solo planificado (…) Sendo o jus aedificandi uma faculdade de natureza jurídico-pública conferida pelo plano, pode falar-se num princípio de reserva do plano, segundo o qual a admissibilidade de construção encontra o seu fundamento jurídico nas prescrições do plano territorial".

[6] Exórdio do Decreto-Lei n.º 93/90.

[7] Esclarecendo o autor, justamente na pág. 275, in fine: "O regime jurídico da REN e a delimitação dos solos que a integram constituem uma disciplina dos solos que deve ser observada pelos planos – funcionando, por isso, como um limite à discricionariedade do planeamento – e, simultaneamente, uma prescrição diretamente vinculativa da atividade da Administração e dos particulares com reflexos na ocupação, uso e transformação do solo, em todas as áreas não abrangidas por qualquer plano municipal de ordenamento do território (por exemplo, nos casos em que o plano municipal se encontra total ou parcialmente suspenso)".

[8] Sublinhados nossos.

[9] Considera-se apto para a construção o solo que está destinado, de acordo com instrumento de gestão territorial, a adquirir as características descritas na alínea a), ou seja, o solo que dispõe – podia vir a dispor… - de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia elétrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir.

[10] Com a expressão queremo-nos referir ao artigo 26, n.º 2 do Código das Expropriações de 1991, de redação semelhante ao n.º 12 do artigo 26 do atual Código das expropriações (Lei 168/99, de 18 de setembro).

[11] O que queremos dizer é que, fosse o impedimento da arbitrariedade planificadora a única causa e razão de ser do preceito em análise, verificados os seus pressupostos, a avaliação compreendia-se melhor se fosse feita nos termos gerais e não nos específicos termos do citado n.º 12 do artigo 26.

[12] Embora tenhamos salientado essa ratio legis em acórdão proferido a 19.03.2012 no Processo n.º 479/08.2TBVLC.P1, não estamos sequer a rever posição anterior: a compreensão do presente caso justifica, isso sim, que se refira que essa razão não é a única nem, talvez, a sua primordial razão.

[13] Págs. 511 da obra citada.

[14] E, em abono do seu entendimento, cita o comentário de Fernanda Paula Oliveira ao acórdão da Relação do Porto de 1.04.2008 (O caso do parque da cidade do Porto, Processo 13677/1998). Embora não vejamos nesse cometário a afirmação de um entendimento diferente do da "doutrina mais avalizada", concordamos que as questões tratadas implicam uma visão menos literal do artigo 26, n.º 12 e um sentido menos redutor da sua razão de ser – Fernanda Paula Oliveira, "o montante da indemnização por expropriação: o caso do parque da cidade do Porto", in O Urbanismo, o Ordenamento do Território e os Tribunais, Almedina, 2010, págs. 663 e ss., em especial, págs. 709/710.

[15] Como se escreve na sentença em recurso, "a par desta divergência, também no Tribunal Constitucional havia dois entendimentos sobre a interpretação dada ao artigo 25.º do CE: enquanto os acórdãos n.º 398/2005, 416/2007 e 337/2007 se pronunciaram pela não inconstitucionalidade da norma do n.º 3, do artigo 25.º, do Código das Expropriações de 1999, interpretada com o sentido de excluir da classificação de “solo apto para a construção” solos integrados na RAN expropriados para implantação de vias de comunicação, já o acórdão nº 37/2011, decidiu julgar inconstitucional, por violação do princípio de “justa indemnização” (artigo 62º/2 da CRP) e do princípio da igualdade (artigo 13º da CRP), a norma do artigo 25º, nº 2, alínea a), do Código das Expropriações de 1999, quando interpretada no sentido de classificar como «solo apto para construção um solo abrangido no plano diretor municipal por área florestal estruturante», com total desconsideração desta vinculação administrativa".

[16] Sublinhado nosso.

[17] Sublinhado nosso.

[18] A sentença acrescenta, a propósito da suspensão do PDM (aspeto já apreciado) o seguinte: "não obstante a parcela se encontrar em área REN, o certo é que o art.º 51.º da base 4 do PDM, que estabelecia que nas zonas de salvaguarda estrita é vedada a construção ou uso dos solos com as exceções previstas na legislação específica aplicável, se encontra suspenso por força do Decreto Regulamentar 20/06, publicado no DR n.º 224, I série, de 21.11.2006. Também resulta do diploma que foi a “incompatibilidade com os usos que ora se pretende atribuir àquelas parcelas de terreno” que determinou a suspensão dos usos estabelecidos no PDM para a área de verde, de parque e cortina de proteção ambiental, ou seja, que determinou a suspensão da proibição de construção ou alteração de uso dos solos (art.º 51.º do RPDM). Do que foi dito, resulta que as supostas restrições à edificabilidade da parcela estavam suspensas à data da DUP, pelo que não colhe a fundamentação apresentada pelos peritos para a determinação do índice de construção".

Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico - convertido pelo Lince.