577/10.2TAVRL.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O n.º 2 do art.º 180º do C. Penal afasta a punibilidade da imputação de factos ofensivos da honra e consideração desde que, cumulativamente, a mesma seja feita para realizar interesses legítimos e o agente provar a verdade da imputação ou tiver fundamento sério para, em boa-fé, a reputar como verdadeira.

II- O simples convencimento ou suspeita, por parte do agente, de que determinado facto se verificou, é insuficiente para afastar a não punibilidade, sendo necessário demonstrar que tal convicção subjectiva é sustentada por circunstâncias objectivas que levariam outrem de boa-fé a considerá-lo como verdadeiro.

RECURSO PENAL n.º 577/10.2TAVRL.P1

2ª Secção Criminal

4ª Secção Judicial

Relatora: Maria Deolinda Dionísio

Adjunto: Moreira Ramos

Acordam os Juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

No âmbito do processo comum, com intervenção de tribunal singular, n.º 577/10.2TAVRL, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real, foi a arguida B….., com os demais sinais dos autos, absolvida da prática de 1 (um) crime de difamação, previsto e punível pelo art. 180º, do Cód. Penal.

Inconformado, o assistente C….. interpôs recurso terminando a motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem:

1.º Comete o crime de difamação quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo que sobre a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivo da sua honra e consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo;

2.º Imputar a alguém uma tentativa de violação ou de abuso sexual de uma criança menor de 6 anos de idade, mesmo que sobre a forma de suspeita, é a imputação de um facto grave com idoneidade bastante para ofender na honra e consideração o visado de tal facto.

3.º Atenta a gravidade da imputação, tem o autor da mesma consciência que irá obter como resultado, mesmo quando não pretendido, a ofensa da honra, dignidade e consideração do visado.

4.º Pelo que é aquela imputação, objectiva e subjectivamente apta ao preenchimento do tipo legal previsto e punido no art. 180.º do Código Penal;

5.º Permitiu o legislador que o autor da conduta passível de tutela penal afaste a punibilidade daquela norma (art.º 180.º do Cód. Penal) desde que este consiga fazer prova, cumulativamente: 1.º Que só proferiu aquela expressão para realizar um interesse sério; 2.º Faça prova da veracidade ou que em boa fé, reputa como verdadeira a imputação;

6.º Contudo, da prova produzida em sede de audiência de julgamento, conjugada com os demais elementos de prova que constam do processo, em especial documento de fls. 147, não só não resulta provada a veracidade da imputação, ou que em boa fé a Recorrida reputava como verdadeira a imputação, como pelo contrário, fica provado que a Arguida tem consciência da sua falsidade;

7.º Dito isto e considerando as declarações que se transcreveram:

A) Depoimento da Arguida: B…. (cujas declarações foram gravadas no dia 15/10/2012, com início pelas 14:34:08 e fim pelas 15:03:31, no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal e cujo depoimento se mostra parcialmente transcrito e que por via disso se reproduziu);

B) Depoimento da Testemunha D….. (cujas declarações foram gravadas no dia 15/10/2012, com início pelas 16:12:11 e fim pelas 16:24:27, no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal e cujo depoimento se mostra parcialmente transcrito e que por via disso se reproduziu).

Conjugado com a demais prova existente nos autos, teria o Tribunal Recorrido de dar como provados os seguintes factos:

1. A Arguida prestou tais declarações sabendo que as mesmas eram falsas;

2. A arguida proferiu tais declarações com o propósito de atingir o assistente na sua honra, dignidade, consideração e reputação, humilhando-o e afectando-o o que pela presente via conseguiu;

3. Agiu a Arguida livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.

8.º Ao assim não decidir, não fez o tribunal "a quo" um correcto julgamento da matéria de facto nem uma correcta aplicação da legislação em vigor. Porque a fundamentação e os factos dados como provados estão em clara contradição com os depoimentos e as regras da experiência comum.

9.º Porque ao não dar como provados os factos alegados em sede de contestação, em especial: Que a Recorrida só proferiu aquela expressão para realizar um interesse sério; Que os factos são verdadeiros ou que esta em boa fé, os reputa como tal, não afastou os pressupostos de punibilidade da sua conduta.

10.º Ao assim não decidir, a M.mª Juiz do Tribunal recorrido violou o preceituado no art. 180º do Cód. Penal.

Houve resposta do Ministério Público que, sem sumariar conclusões, pugna pela manutenção do decidido e improcedência do recurso, por entender, em síntese, que o caso em apreço não deve ser visto à luz de uma imputação de factos mas antes como a formulação de um juízo.

Respondeu também a arguida B…. finalizando a motivação com as seguintes conclusões:

A sentença objecto do presente recurso não enferma de nenhum dos erros ou vícios dê julgamento, seja da matéria de facto, seja da matéria de direito, invocados pelo assistente.

Por outro lado, o assistente nem sequer deu cumprimento ao disposto no art. 412º n.º 4 do CPP.

Ao contrário do alegado pelo assistente, não pode o documento invocado servir como meio de prova, já que na suposta expressão difamatória não se refere data nenhuma para a passagem dos factos, nem pode o Tribunal valorar provas produzidas em sede de instrução, muito menos que não tenham sido alvo de exame.

Tão pouco a arguida teve intenção de difamar o assistente antes se limitou a responder às perguntas do MP tal como lhe foi ordenado, da razão de não falar com o assistente. Ou seja, foi na realização de interesses legítimos.

Assim como também não é verdade que tal matéria conste dos factos provados.

Por outro lado, do depoimento da arguida mormente do ponto da gravação 00.00.01 a 00.29.00 prestado a 15/10/2012 não se extrai que a arguida alguma vez tivesse intenção de difamar o assistente, antes sim da realização de um dever que lhe era imposto por lei.

Pelo que não violou o Tribunal recorrido o disposto no art. 180º do CP.

Aliás, conforme supra se referiu a douta sentença não merece o mínimo reparo.

Admitido o recurso, por despacho de fls. 277, subiram os autos e este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto elaborou douto parecer no sentido do recurso não merecer provimento subscrevendo os argumentos da resposta do Ministério Público da 1ª instância.

Cumprido que foi o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não houve resposta.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Consoante decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica [cf., entre outros, Acórdão do STJ de 20/12/2006, Processo n.º 06P3661, in dgsi.pt], as conclusões do recurso delimitam o respectivo objecto e âmbito do seu conhecimento, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.

In casu, é unicamente suscitada a existência de erros de julgamento da matéria de facto.

2. Com interesse para a causa, importa considerar a seguinte fundamentação de facto da decisão recorrida:

A) Factos Provados (transcrição)

1. - No decurso da segunda sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 17 de Maio de 2010, no Tribunal Judicial de Vila Real, no âmbito do processo comum singular n.º 245/09.8PBVRL, do 1º Juízo, a arguida proferiu as declarações que se mostram reproduzidas na certidão de transcrição de fls. 48 a 50, e segundo as quais "...o pai da E…. tentou violar a minha miúda... há cerca de 06 anos atrás", em voz alta, perante Magistrado Judicial, Magistrada do Ministério Publico, Advogados e demais público presente, em especial mulher e filha do assistente;

2. - Fê-lo na sequência de uma pergunta do Ministério Público no sentido de saber "se andam desavindas? ... e porquê que começou esta situação, sempre andaram desentendidas ou houve algum motivo?";

3. - No decurso do referido depoimento, pese embora não tenha prestado juramento, a arguida foi advertida do dever de responder à verdade;

4. - A arguida encontra-se presentemente desempregada, com dois filhos menores a seu cargo e tendo como únicos rendimentos fixos a pensão do marido no valor de € 204,00 mensais;

5. - A arguida possui a 4ª classe de escolaridade;

6. -A arguida não possui antecedentes criminais.

B) Factos Não Provados

a. ) - Que a arguida tenha prestado tais declarações sabendo que as mesmas eram falsas;

b. ) - A arguida proferiu tais expressões com o propósito de atingir o assistente na sua honra dignidade, consideração e reputação, humilhando-o e afectando-o o que pela presente via conseguiu;

c. ) - Agiu a arguida livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei;

d. ) - A presente participação, mais não é do que uma retaliação do aqui assistente contra a arguida, em virtude dos dois processos crimes que contra ele correm termos no Tribunal Judicial de Peso da Régua.

C) Motivação

O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica da prova produzida e examinada em audiência de julgamento, de acordo com a sua livre convicção e as regras da experiência comum como impõe o art. 127º do CPP.

A arguida através do seu depoimento começou por confirmar as declarações proferidas no âmbito do referido processo, no qual era assistente e arguida a filha do agora assistente. Nesse sentido referiu, de modo credível, que não teve qualquer intenção de ofender a honra do aqui assistente, pois na situação em concreto se limitou, quando questionada para tal, a esclarecer a Magistrada competente sobre as razões pelas quais se encontrava desavinda com a ali arguida, apresentando como justificação os factos em causa. Dos quais subjectivamente está convencida da sua ocorrência. Pese embora não ter sido detectada qualquer lesão ou sinal de abuso no alegado exame médico efectuado à menor, sua filha.

Do relato do assistente resulta à partida uma circunstância por si só divergente e contraditória. Na verdade, o mesmo deduziu acusação contra a arguida pela prática de um crime de difamação, por alegadamente a expressão proferida ter sido presenciada em especial pela sua mulher e filha. Quando no seu depoimento, o arguido começou por sustentar que se encontrava a assistir ao julgamento e que nesse sentido presenciou a arguida a acusá-lo de tais actos, os quais nunca ocorreram, tanto mais que na data em causa se encontrava a residir no estrangeiro. Confirmando ainda o mau relacionamento existente entre a arguida e a sua família.

Por seu turno a testemunha E…., filha do assistente, confirmou também ela de modo coerente com os demais a afirmação proferida pela arguida na decorrência da segunda sessão do aludido julgamento. Assegurando que a sua mãe se encontrava presente e que foi primeira vez que ouviu tal afirmação. Acrescentando ainda que o pai se sentiu transtornado e ofendido com o sucedido, logo ali tendo decidido apresentar queixa-crime pelo ocorrido. Por último referiu não ter ouvido qualquer comentário sobre tais factos no local onde residem.

A testemunha D…., tia da arguida, prestou um depoimento confuso mas aparentemente verosímil face às alegadas circunstâncias em que terão ocorrido os factos com a menor. Nesse sentido, confirmou que em data que não soube precisar, a criança teria chegado a sua casa a chorar e a dizer "que o C…. lhe andou a atirar pedras". Com isto decidiu ligar à arguida e contar-lhe o sucedido. Reafirmando que não se recorda de qualquer imputação de actos sexuais abusivos no relato da menor.

As testemunhas a F…. e G…., de modo credível e espontâneo descreveram a arguida como uma pessoa respeitada na comunidade onde reside, encontrando-se socialmente inserida.

Tais depoimentos foram devidamente conjugados com o teor da certidão da transcrição das declarações que a arguida prestou no âmbito do processo comum singular n.º 245/09.8PBVRL, do 1º Juízo do Tribunal de Vila Real, junto a fls. 45 a 110.

Mais se valorou o teor das certidões juntas a fls. 212 a 223 dos autos.

Ao nível das condições sócios económicas da arguida, valorou-se o teor do seu próprio depoimento que se mostrou credível.

Pela análise do Certificado do Registo Criminal de fls. 127 se considerou provada a inexistência de antecedentes criminais.

Os factos não provados resultaram da insuficiência de prova a seu respeito ou de prova de circunstancialismo diverso, nos termos e com os fundamentos supra expostos.

3. Por seu turno da fundamentação jurídica importa reter o seguinte:

«(…)

Nesses termos, vem a arguida acusada da prática, em autoria material e singular, de um crime de difamação, previsto e punível, pelo art. 180º, nº 1, do Código Penal.

Dispõe o citado preceito legal que “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivo da sua honra e consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 06 meses ou com multa até 240 dias.”

Estatuindo o n.º 2 que “A conduta não é punível quando:

a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e

b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.”

(…) Ora, posto isto e revertendo à situação em causa, não há dúvida de que a arguida proferiu as afirmações constantes da transcrição supra referida e segundo as quais “…o pai da E…. tentou violar a minha miúda… há cerca de 06 anos atrás”, referindo-se ao agora assistente, e fê-lo em voz alta, perante Magistrado Judicial, Magistrada do Ministério Publico, Advogados e demais publico presente, em especial mulher e filha do assistente.

Mas será que tal conduta assim descrita deve ser punível e censurada criminalmente?

Bem pensamos efectivamente que não, porquanto afigura-se-nos que a mesma foi feita em vista da realização de interesses legítimos e sem a consciência de que desse modo ofendia a honra e consideração do visado.

Na verdade, quando se fala em não punibilidade da conduta quando “feita para realizar interesses legítimos”, há a ponderar que tal declaração/ depoimento, foi prestado como assistente no âmbito de um outro processo crime, e fê-lo ao responder a perguntas formuladas pelo inquiridor, perguntas estas a que a ora arguida era obrigada a depor, e que visavam descortinar os motivos pelos quais se encontrava desavinda com a família do assistente e mais precisamente com este.

Tinha, por isso, o dever de depor em conformidade com o que era o seu conhecimento e convencimento.

(…)

Ora, tendo presente estas considerações em concreto, cremos não poder deixar de considerar que estamos perante a prossecução de interesses legítimos, como é o caso da prestação de um depoimento em juízo (Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, II, pág. 471-2).

Por outro lado, mostram-se verificados os requisitos da necessidade e da adequação, pois o foi perante o Tribunal, a perguntas do Magistrado competente e apenas foram prestadas nesse âmbito, não havendo notícias que as mesmas tenham sido propaladas para além do mesmo processo.

Tal situação, que configura a prestação de um depoimento “obrigatório” não extravasando o objecto do processo no qual foram prestadas, configuram também uma situação de ausência de dolo, por ausência de intenção ou consciência de injuriar, pois não foi esse o escopo da resposta.

Conforme salientado, in casu, pese embora não tenha sido feita prova da verdade da afirmação, resultando a mera suspeita que é punível, o certo é que a mesma foi feita no cumprimento do dever de depor com verdade em processo público, e sobretudo foi proferida na sequência de perguntas formuladas pelo inquiridor, as quais visavam perceber os motivos pelos quais se encontrava desavinda com a família do assistente e mais precisamente com este, ou seja, tal afirmação foi contextualizada num plano-lógico de discurso. Limitando-se a arguida a depor no âmbito daquele processo, quando para tal solicitada, narrando o que estava convencida, e com o único propósito de justificar o desentendimento e o corte de relações com a família do arguido.”

E neste âmbito é assaz importante salientar que não foi a arguida que propalou tais factos ou juízos desnecessariamente e por sua iniciativa mas que teve de responder às questões colocadas, no exercício de um seu dever legal, razão pela qual se mostra satisfeito o requisito da necessidade, por não ter extravasado dolosamente o âmbito da pergunta.

Actuando, portanto, em nossa opinião, com o fim exclusivo de narrar as circunstâncias que determinam o seu mau relacionamento com o assistente, sem intenção ou consciência de o difamar.»

4. Apreciando do mérito.

4. 1 Da subsistência formal e substancial da decisão recorrida

Pressuposto prévio da apreciação de qualquer recurso é o da inexistência de imperfeições que inquinem de modo relevante a essência da decisão ou mesmo do julgamento, sendo mesmo as mais graves de conhecimento oficioso.

Entre elas, figuram as nulidades da sentença, visto o n.º 2, do art. 379º, do Cód. Proc. Penal, prever agora expressamente não só a arguição mas também o conhecimento em sede de recurso.

Na verdade, considerando os especiais requisitos impostos, pelo art. 374º, do Cód. Proc. Penal, aos actos que revistam a forma de sentença, entendeu o legislador dever autonomizar o regime das nulidades que podem inquinar tal acto, relativamente àquele outro previsto nos arts. 118º e segs., do citado diploma legal, consagrando no seu art. 379º, que:

“1- É nula a sentença:

a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do art. 374º;

b) Que conhecer de factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos arts. 358º e 359º;

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”

Ora, é consabido que a declaração de nulidade implica a invalidade do acto em que se verificar e bem assim daqueles que dele dependerem ou puder afectar [art. 122º n.º 1, do mesmo diploma legal].

No entanto, anomalias há que, tendo ainda a sua fonte na decisão recorrida, podem extravasá-la e inquinar, total ou parcialmente, o próprio julgamento, se não puderem ser colmatados no tribunal de recurso, como decorre do estatuído nos arts. 410º n.º 2, 430º n.º 1 e 431º a) e c), do Cód. Proc. Penal.

São vícios que devem patentear-se no texto da decisão, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem esforço de análise ou apelo a elementos que lhe sejam estranhos,[1] designadamente declarações ou depoimentos, ainda que produzidos no julgamento.

Tal circunstância justifica o seu conhecimento oficioso devendo, pois, também ser declarados independentemente de requerimento nesse sentido ou mesmo que a impugnação se limite a matéria de direito.

É o que se convencionou chamar de recurso de “revista ampliada” querendo isto significar que o tribunal superior mantém intactos os poderes de cognição dos vícios documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal a quo, que contendam com a apreciação do facto, ainda que não tenham sido directamente invocados pelo recorrente ou o tenham sido de forma parcial e deficitária.

O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado art. 410º n.º 2, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [lacunas factuais que podiam e deviam ter sido averiguados e se mostram necessários à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição], a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova [erro patente que não escapa ao homem comum].

In casu, desde já adiantaremos que, pese embora o recorrente invoque erros de julgamento e pretenda a reapreciação da prova gravada, a decisão impugnada evidencia desarmonias que cumpre apreciar, antes de mais, visto interferirem e prejudicarem o conhecimento da matéria restante.

Vejamos, então.

4. 2 Da insuficiência para a decisão dos factos provados e da falta de fundamentação na vertente do exame crítico da prova

De harmonia com o disposto no art. 374º, do Cód. Proc. Penal, a sentença começa por um relatório, seguindo-se a fundamentação e terminando pelo dispositivo

E, nos termos do seu n.º 2, a fundamentação deve constar da “enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”, sendo a inobservância total ou parcial de qualquer desses segmentos cominada com a nulidade [art. 379º n.º 1 a)].

Como bem se compreende, o exame crítico da prova reveste especial relevo já que é aí que o tribunal explica a convicção adquirida e qual o caminho percorrido para a atingir.

Para tanto, não necessita de realizar exposições doutrinárias, citações jurisprudenciais ou sequer descrever (por súmula ou desenvolvidamente) o teor de cada uma das provas produzidas. Basta que exprima com clareza e rigor as circunstâncias que determinaram a opção efectuada, tornando perceptível aos intervenientes processuais e aos cidadãos em geral as razões da sua íntima convicção.

Obviamente, tal explicitação será mais fácil em caso de confissão ou quando o arguido negue os factos mas toda a demais prova seja unânime em sentido contrário.

Porém, havendo versões contraditórias impõe-se fundamentação especialmente cuidadosa da convicção, para ser possível perceber qual a credibilidade atribuída a cada uma delas, os meios probatórios considerados para o efeito e os motivos que lhe presidiram, bem como as circunstâncias a que se lançou mão para ultrapassar (ou não) as divergências detectadas e optar por qualquer delas. E o exame crítico só será suficiente quando exteriorize cabalmente o percurso lógico-dedutivo que presidiu à convicção firmada, não se confundindo com a simples enumeração dos meios probatórios ou sequer com a descrição – mais ou menos alargada - do seu conteúdo.

Deste modo, haverá nulidade, quando a fundamentação da convicção do tribunal for insuficiente para efectuar uma reconstituição do iter que conduziu a considerar cada facto provado ou não provado, ou seja para se perceber as razões que sustentam tal decisão.

In casu, percorrendo a motivação exarada na decisão recorrida facilmente se conclui que aí foi feita a enumeração os meios de prova atendidos, complementada por um breve comentário do respectivo conteúdo. Todavia, nada mais se adianta, desconhecendo-se qual a valoração e crédito atribuído a cada um deles e concretos factos a que servem de fundamento.

Assim, não se compreende porque é que a versão da arguida – desacompanhada de qualquer outro elemento probatório coadjuvante e até contrariada por alguns deles[2] – mereceu crédito e em que exactos termos foi valorada. Ou porque prevaleceu sobre a versão do assistente.

E a situação é tanto mais grave quando se percebe da motivação que a menor em causa – F…. -, filha da arguida, foi ouvida unicamente como testemunha abonatória da própria mãe (?) e não sobre a ocorrência [os factos objectivos que recordasse sem qualquer formulação de conclusões sobre intenções alheias como é óbvio], em flagrante violação do princípio da descoberta da verdade material, que rege em sede de audiência e vincula o julgador, como decorre do preceituado no art. 340º, do Cód. Proc. Penal.[3]

Por outro lado, evola claramente da fundamentação da decisão recorrida que o tribunal a quo, considerando objectivamente desonrosa a imputação de factos feita pela arguida,[4] ainda que sob a forma de suspeita, sobre determinada conduta do ofendido relativamente à sua filha, afastou a punibilidade da mesma por considerar que foi feita em vista da realização de interesses legítimos e sem a consciência de que desse modo ofendida a honra e consideração do visado.

E explicita que, como a afirmação foi feita no âmbito de um processo judicial, a pergunta formulada pelo inquiridor e a que estava obrigada a responder com verdade, “tinha, por isso, o dever de depor em conformidade com o que era o seu conhecimento e convencimento”.

Pois bem.

Está aqui em causa a previsão do art. 180º n.º 2, do Cód. Penal, que afasta a punibilidade da imputação de factos ofensivos da honra e consideração quando for feita para realizar interesses legítimos [al. a)] e o agente provar a verdade da imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira [al. b)].

Recorde-se que a matéria provada sobre a ocorrência propriamente dita se resume à afirmação insultuosa da arguida realizada no decurso da audiência de julgamento do processo n.º 245/09.8PBVRL, do 1º Juízo do Tribunal de Vila Real, em resposta a questão formulada pelo Ministério Público sobre as razões de se encontrar desavinda com a aí arguida, filha do ora assistente, E…., e depois de advertida de que estava sujeita ao dever de verdade.

Nesta conformidade, facilmente se conclui que não só a matéria elencada na decisão recorrida não admite o juízo extraído pelo julgador já que excede, largamente, as premissas factuais existentes, como o simples convencimento ou suspeita do agente de que determinado facto se verificou é insuficiente para o fim em vista, sendo necessário demonstrar que tal convicção subjectiva é sustentada por circunstâncias objectivas que levariam alguém de boa fé a considerá-lo verdadeiro.

Com efeito, ainda que se dê de barato que a ora arguida agiu na prossecução de interesse legítimo já que estava obrigada a responder ao que lhe era perguntado e era essa a razão da desavença[5] – pese embora se nos afigure que, não estando a ser questionada directamente sobre o ofendido Leonel, tal interesse poderia ter sido perfeitamente atingido se a mesma se limitasse a dizer que não falava com a E.... por estar zangada com o pai dela – não se vislumbra como justificar a adequação desse convencimento subjectivo.

Para tanto, seria necessário dar como provada a integralidade da versão que a mesma sustenta, ou seja que quando a filha tinha 6 anos lhe telefonaram a dizer que o Leonel a queria agarrar e “arrumar às pedras”[6], facto que depois lhe foi confirmado pela filha que tinha até as calças rotas de andar a fugir dele [tudo conforme declarações gravadas, sendo certo que a prova foi por nós integralmente ouvida, sendo manifesto que a única testemunha da ocorrência original invocada pela arguida, a testemunha D…. ou está doente ou incapacitada pela idade ou não percebeu bem a “história” que devia contar ao tribunal já que tanto fala que a criança dizia que “ele (C…) lhe andava «a arrumar» pedras”, ou seja que ele a perseguiu e atirou pedras, como já no final do depoimento repete várias vezes que a criança disse à mãe “Ele queria-me arrumar às pedras”, cujo significado é bem distinto – v. segmento 02:50 a 03:16 da gravação. De todo o modo refere ainda que não lhe viu as calças rotas, que não reparou e, a culminar, afirma que a F... até estaria de vestido] e que, por isso mesmo, se convenceu do que afirma.

Nesta perspectiva, para além da falta de exame crítico da matéria provada e não provada, existe um hiato factual que torna inviável a conclusão jurídica extraída e que o tribunal tinha o dever de acautelar visto que essencial à subsunção jurídica que veio a realizar com vista a excluir a responsabilização criminal da arguida.

E, tal falha não pode ser colmatada por este tribunal ad quem visto que, compulsada a prova gravada, é patente que a versão da arguida tem sofrido evolução e adaptações [em resultado do confronto com elementos que a contrariam] que carecem de esclarecimento e confirmação em sede de julgamento, designadamente no que concerne à afirmada ida com a filha ao Centro de Saúde (declarações gravadas) ou Hospital (certidão de fls. 48 e segs., mais concretamente fls. 49, linhas 31)[7], sendo certo que tal elemento objectivo [provavelmente o único que, neste momento, existirá dado o lapso temporal decorrido] é de curial importância para a formulação de juízo sobre a credibilidade da sua versão, tanto mais que não há prova coadjuvante fidedigna e o ofendido refere ter estado ausente de Portugal em grande parte dos meses do ano de 2004 [e diz ter prova documental disso mesmo - passaporte carimbado em conformidade], impondo-se a obtenção de informação do estabelecimento em causa [certamente a arguida não terá esquecido onde levou a filha numa circunstância tão traumática como a que descreve quando se lembra de tantos outros pormenores como o facto do ora ofendido e a esposa lá terem aparecido e desta última até lhe ter perguntado se determinada médica lá estaria sem que, estranhamente, ela questionasse o primeiro sobre o que teria acontecido com a sua filha – tudo conforme prova gravada], a solicitar com abrangência temporal suficiente para afastar qualquer dúvida, por ex: se nos anos de 2004 ou 2005[8] a menor aí foi assistida e, em caso afirmativo, o envio da respectiva ficha.

Consequentemente, resta concluir pela inobservância do estatuído no art. 374º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, o que acarreta, na parte afectada, a nulidade da sentença, bem como a invalidade dos demais actos que dela dependam e que possam ser afectados por aquele vício, o que, em regra, determinaria a sua repetição.

Porém, considerando o supra exposto é inegável que para além dessa nulidade, a decisão recorrida enferma ainda de hiatos no elenco factual, circunstância que integra o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º n.º 2 al. a), do Cód. Proc. Penal, e que seja pela sua natureza (afecta todo o núcleo essencial à incriminação e responsabilização da arguida e carece de prova a produzir) seja pela conexão à referenciada nulidade por insuficiência de fundamentação é insusceptível de suprimento neste Tribunal.

Assim sendo, outro caminho não resta senão o de decretar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo, de harmonia com o estatuído nos arts. 426º n.º 1 e 426-A, do Cód. Proc. Penal,[9] ficando prejudicado o conhecimento das questões suscitadas pelo recorrente.

III- DISPOSITIVO

Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação, em decretar, nos termos dos arts. 426º n.º 1 e 426º-A, do Cód. Proc. Penal, o reenvio do processo para novo julgamento relativo à totalidade do objecto do processo.

Sem tributação.

[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, CPP]

Porto, 12 de Junho de 2013

Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio – Relatora

António José Moreira Ramos - Adjunto

[1] Cfr., Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, pág. 339. E Ac. STJ de 11/7/2007 - Proc. 07P1416/relator Armindo Monteiro -, in dgsi.pt.

[2] Veja-se que o depoimento da testemunha D…., única associada ao conhecimento dos factos, não referencia qualquer circunstância que dê apoio à afirmação da arguida, tendo mesmo o tribunal a quo exarado que a esta disse que a criança chegou a sua casa a chorar e disse que “o C…. lhe andou a atirar pedras” e reafirmou que não se recordava de qualquer imputação de actos sexuais abusivos no relato da menor. Contraria, pois, a justificação apresentada e o julgador classifica o depoimento de confuso mas verosímil. Nesse caso, porque subsistiu a tese da arguida?

[3] Diferente seria se a testemunha usasse do direito que lhe assiste de não prestar declarações - art.134º n.º 1 a), do CPP – o que não fez.

[4] Cremos que, nessa parte, bem não sendo viável a construção do MP sobre a formulação de juízo de valor. São imputados factos concretos e a circunstância de resultarem do simples convencimento da arguida não os transforma em mero juízo desonroso sobre o carácter alheio.

[5] Embora o ofendido refira que já havia desentendimentos por outro motivo que especificou - remoção de lenha - pelo que a questão nem sequer é tão líquida como parece.

[6] Ou seja subjugar, atirar ao chão e não “correr à pedrada”, já que só o primeiro sentido admite o convencimento afirmado.

[7] Embora também não se perceba bem a razão - certamente a arguida melhor o haverá de explicar - de tal ida precipitada a esse estabelecimento quando a filha dizia que fugira e ele não a conseguira agarrar.

[8] A arguida situa os factos nos 6 anos de idade da filha dizendo que esta entrou na escola em Setembro e fez anos em Outubro, tendo os factos ocorrido num dia em que esta voltou da escola e ela não estava em casa, admitindo-se, então, que em vez de 6 anos pudesse ter 7 estando a arguida equivocada pelo grande lapso de tempo decorrido.

[9] Nos casos de reenvio o julgamento compete ao mesmo tribunal (ou juízo que resultar da distribuição