083/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo os interessados oportunidade de expor, e exposto efectivamente, as suas razões relativamente à matéria que estava em causa, participando na decisão que lhes dizia respeito face a uma pré-decisão que lhes foi anunciada (selecção da proposta mais vantajosa em procedimento pré-contratual com vista à celebração de contrato de empreitada de obras públicas), ainda que sem convite expresso, mostram-se satisfeitas as finalidades que o direito de audiência visa garantir.

II- Embora a Administração, nos concursos públicos, goze de uma ampla margem de livre ponderação e conformação na escolha dos critérios de avaliação das propostas e na valoração dos respectivos factores, por se tratar de aspectos não vinculados do acto de adjudicação (podendo, inclusive, estabelecer sub-critérios ou sub-factores), tendo em vista o disposto nos artºs 62º, nº 1-e, e 97º, nºs 1 e 2, do DL 405/93 e o Programa de Concurso, todos os factores que devam ser ponderados devem ser indicados (e quantificados) por ordem decrescente de importância.

III- Não se mostra cumprido o dever de fundamentação, no que respeita à avaliação de um factor de apreciação na escolha da proposta mais vantajosa em procedimento pré-contratual de empreitada de obras públicas, se tal se fizer com o recurso a menções vagas e imprecisas e, por isso, inidóneas a encerrar aquele grau mínimo de densificação que permite distinguir umas propostas das outras e compreender as razões concretas da sua diferente hierarquização.

IV- Impondo a lei e a regulação do concurso a “ponderação de factores variáveis”, está vedada a inclusão num deles de sub-factores que já relevaram na ponderação de outro(s).

V- Insere-se na margem de livre ponderação e conformação referida em 2. a eleição como elemento de avaliação a enunciação de preços para a hipótese de verificação da possibilidade de prorrogação tácita do contrato (até um máximo de dez anos) como tal prevista na regulação do concurso.

VI- É lícito o acordo entre o dono da obra e o adjudicatário, após a adjudicação, com vista a alterar a proposta, projecto ou variante, desde que daí não resulte apropriação de soluções contidas na proposta, projecto ou variante apresentados por outro concorrente (art. 98° do Dec. Lei nº 405/93).

VII- Princípios como o da estabilidade das regras concursais e da igualdade impedem que a Administração, após a apresentação da proposta, permita que um concorrente lhes introduza alterações.

VIII- No entanto, isso não obsta a que o dono da obra possa exigir quaisquer “esclarecimentos, pormenores, planos e desenhos explicativos” (artigo 12.º do regime jurídico das empreitadas).

IX- Porém, se uma das propostas estava dotada de todos os elementos necessários, enquanto outra apresentava deficiências, imprecisões, ausências e omissões graves, não estavam em igualdade de condições, pelo que poderia a Comissão, sem violar os princípios referidos, solicitar esclarecimentos quanto à primeira e não o fazer relativamente à segunda.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

A… (actualmente denominada A… SA), com os demais sinais dos autos, e B…, SA, com os restantes sinais nos autos, interpuseram no então Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC) recurso contencioso de anulação da deliberação da CÂMARA MUNICIPAL DE ANGRA DO HEROÍSMO (AR), datada de 2.5.95, pela qual foi adjudicada ao consórcio “C…” a empreitada de “Concepção/Construção do Destino Final das Águas Residuais da Cidade de Angra do Heroísmo, incluindo Remodelação da Rede de Águas”.

Através da sentença proferida nos autos a 17 de Setembro de 2007 (cf. fls. 435-453) foi negado provimento ao recurso.

Com ela não se conformando vem o presente recurso interposto para este Supremo Tribunal pelas recorrentes cuja alegação remataram com as seguintes CONCLUSÕES:

“1. O simples conhecimento das propostas dos outros concorrentes e a prestação de esclarecimentos sobre a própria proposta não equivale ao conhecimento de todas as questões de facto e de direito que interessam à decisão;

2. As Recorrentes nunca tiveram, no decurso de todo o procedimento, conhecimento de todos os aspectos que foram considerados relevantes para a decisão;

3. As Recorrentes nunca se pronunciaram no âmbito do procedimento administrativo sobre as questões que importavam à decisão, salvo sobre a sua própria proposta;

4. A audiência prévia dos interessados não teve, pois, lugar;

5. Nem havia motivo legalmente válido para dispensa da audiência prévia das recorrentes;

6. Consequentemente o acto recorrido enferma de vício de forma;

7. Tendo decidido diferentemente, a decisão recorrida violou os artigos 100º e 103° n° 2 alínea a) do CPA;

8. As propostas dos concorrentes não foram avaliadas nem classificadas nos vários factores estabelecidos no ponto 18 do programa de concurso;

9. Na classificação final dos concorrentes não se tomou em conta a importância decrescente dos factores indicados naquele ponto;

10. Na escolha da proposta mais vantajosa não foram tidos sequer em conta todos os critérios estabelecidos nos documentos do concurso;

11. A Administração tem discricionariedade técnica na avaliação de cada um dos critérios, contenciosamente insindicável, salvo por erro grosseiro, mas essa discricionariedade não engloba a possibilidade de não ter em conta a importância decrescente dos factores, ou de não tomar em conta alguns destes;

12. A decisão recorrida violou, pois, o artigo 97° do DL 405/93 e o ponto 18 do Programa de Concurso.

13. A indicação de que o escalonamento dos concorrentes é feito, no critério “garantia de boa execução da obra”, tendo em conta as empresas integrantes de cada consórcio e o peso relativo das diversas partes da obra, constitui fundamentação obscura e insuficiente, que não esclarece a fundamentação do acto, o que equivale a falta de fundamentação;

14. Decidindo contrariamente, a decisão recorrida violou o artigo 125° n° 2 do CPA;

15. Os equipamentos eléctricos dos reservatórios que se diz estarem em falta na proposta das Recorrentes estão de facto ali previstos;

16. Ainda que o preço total parcial desses equipamentos não esteja incluído na proposta tal não punha em risco a execução da obra e não acarretava aumento de preço para o dono da obra, nem alteração do valor da proposta, pois as recorrentes estavam obrigadas à execução da empreitada pelo preço proposto como se tivessem incluído aqueles valores, dado tratar-se de uma parte da empreitada por preço global.

17. Ao decidir como decidiu, a decisão recorrida violou os artigos 7° e 75° do DL 405/93;

18. Considerou-se na apreciação final das propostas que as Recorrentes não tinham incluído 570 metros de conduta elevatória, quando assim não era, pelo que o acto recorrido enferma de erro quanto aos pressupostos;

19. A entender-se que não existiu neste critério erro quanto aos pressupostos, existe então falta de fundamentação, por se não entender a razão da classificação atribuída neste critério às ora Recorrentes;

20. Na apreciação do critério “garantia de boa execução obra” foram aplicados sub-critérios que nenhuma relação tem com o critério em análise, assim tendo sido cometido erro grosseiro na apreciação;

21. Esses mesmos sub-critérios foram também utilizados na apreciação do critério “qualidade técnica da solução proposta”, sendo certo que a dupla utilização dos mesmos factores beneficia os concorrentes neles melhores classificados e prejudica os restantes;

22. Existiu, assim, também erro grosseiro na apreciação deste critério;

23. Existiu igualmente erro grosseiro na apreciação do critério “preço”, ao incluir-se nessa apreciação um período de manutenção a que os concorrentes, e consequentemente o adjudicatário, não eram obrigados.

24. Os erros grosseiros efectuados na apreciação são contenciosamente sindicáveis, pelo que deveriam ter sido apreciados pela decisão recorrida.

25. A proposta a que foi feita a adjudicação não era uma proposta variante;

26. Os trabalhos omitidos faziam parte do projecto base, e os incluídos na adjudicação não tinham sido postos a concurso;

27. O artigo 98° do DL 405/93 apenas permite que sejam acordadas entre o dono da obra e o concorrente escolhido alterações na proposta quando a adjudicação resulte de concurso com projectos ou variantes da autoria dos concorrentes, o que não era o caso dos autos;

28. Com relação aos novos trabalhos verificou-se ajuste por lei;

29. Foram assim, violados, também pela decisão recorrida, os princípios da igualdade e os artigos 4°, 9°, 10° e 47°, todos do DL 405/93.

30. Foram também violados pela decisão recorrida os artigos 12°, 19° n° 1 e 65°, todos do mesmo DL 405/93, ao considerar ser legalmente admitido ser pedido aos concorrentes, após a abertura das propostas e antes da adjudicação, a apresentação de documentos que deveriam ter junto com as suas propostas, e estes apresentarem-nos nessa fase;

31. Foram também violados pela decisão recorrida esses mesmos preceitos legais e ainda o artigo 98° do mesmo diploma, ao considerar admissível o pedido a um dos concorrentes, e a apresentação por este, de anteprojectos para parte da obra, após a abertura das propostas e antes da adjudicação”.

A AR formulou contra-alegações que sintetizou nas CONCLUSÕES seguintes:

“1. As recorrentes foram previamente informadas não só do conjunto das propostas, mas também do modo como seriam ponderados os factores de escolha da proposta mais vantajosa pela entidade que procedeu a essa escolha, pronunciando-se sobre o projecto de decisão.

2. Na empreitada de obras públicas está sempre dispensada a formalidade da audiência prévia, pois directamente ou por analogia, é aplicável o disposto no art. 103°, n° 2, alínea a), do CPA.

3. A ponderação por ordem decrescente de importância dos diversos factores não implica, forçosamente, um exercício de quantificação, como melhor decorre da circunstância de as recorrentes não conseguirem apontar um só preceito legal de onde conste tal necessidade.

4. Para além de a atribuição de pontos não assegurar uma maior objectividade na apreciação das propostas, em nada fica prejudicada a fiscalização da actividade de escolha da proposta apenas pela falta de pontuação, desde que, como no presente caso, essa actividade se encontre devidamente fundamentada, com expressa referência às razões de facto e de direito que justificam a análise a que se procedeu e a escolha que se fez.

5. As propostas foram apreciadas à luz de todos os critérios, tendo sido apurados os seguintes resultados: preferência pela proposta do concorrente B à luz do primeiro, segundo e quarto critérios, vantagem da proposta do concorrente C no tocante ao terceiro critério e equivalência entre todas as propostas no que se refere ao quinto critério.

6. Comprova-se que a ordem decrescente dos factores foi absolutamente respeitada, vendo-se que, mesmo atribuindo pontos como pretendem as recorrentes, tudo se mantém sem alteração relativamente ao que foi decidido.

7. A pontuação teria sempre de respeitar a lei e o programa do concurso no tocante à ordem decrescente dos cinco factores, pelo que o número de pontos a atribuir a cada um deles teria sempre de obedecer a essa ordem decrescente, daí necessariamente resultando a atribuição de mais pontos ao primeiro critério do que ao segundo, mais ao segundo do que ao terceiro, e assim sucessivamente, donde se concluiria sempre que a proposta do concorrente B somaria mais pontos do que as dos outros.

8. Atentas as razões expendidas no relatório da D… – que as recorrentes teimam por esquecer, procurando distrair o próprio Tribunal –, a proposta vencedora provou ser a melhor no âmbito do primeiro e mais importante dos cinco factores, a melhor no âmbito do segundo mais importante dos factores, a melhor no tocante ao quarto factor em ordem de importância e equivalente às restantes no que concerne ao quinto e último factor.

9. As recorrentes pretendem que o Tribunal se substitua à Administração nas operações técnicas conducentes à escolha da proposta mais vantajosa.

10. Essa actividade, em si mesma, não cabe na esfera da função jurisdicional do Estado, não se limitando a um controlo da legalidade do procedimento seguido pela Administração, antes incidindo no âmago de apreciações e ponderações próprias da discricionariedade técnica.

11. Os concorrentes foram escalonados, quanto à sua “capacidade e experiência na construção de obras semelhantes”, tendo em vista o historial das empresas integrantes dos consórcios, na perspectiva das exigências decorrentes de cada uma das partes da empreitada, isto é, tendo em conta as empresas integrantes de cada consórcio e o peso relativo das diversas partes da obra.

12. No relatório que serviu de base à adjudicação, encontram-se amplamente expostas, de modo claro, coerente e completo, as razões pelas quais as várias propostas mereceram as classificações que receberam em cada um dos factores de ponderação

13. Em documento apresentado a concurso pelas recorrentes, foi feita uma remissão para as posições CC-PG4 e CC-PG5, que, todavia, não chegou a operar, porque nas posições da proposta das recorrentes para que aquele documento remeteu não foram feitas referências ao quadro eléctrico, às instalações eléctricas de iluminação ou às tomadas e outros equipamentos eléctricos.

14. Sem erro, foi bem considerado no relatório final como não tendo sido incluídos na proposta das recorrentes os artigos integrantes desse tipo de equipamento.

15. A classificação das propostas fez-se depois de esclarecimentos prestados por todos os concorrentes, em que se fizeram referências ao troço final da conduta elevatória da Atalaia.

16. A proposta das recorrentes mereceu três pontos, em quatro possíveis, no que toca a tubagens, facto que nunca poderia ter ocorrido se se tivesse considerado, erradamente, que faltavam nada menos do que 570 metros de conduta e 16 caixas de visita.

17. A “definição da proposta” e os “dimensionamentos hidráulicos e de estruturas” são relevantes no que respeita à “garantia de boa execução da obra”, sendo a obra tanto melhor executada quanto maior for o grau de precisão dos respectivos projectos, dimensionamentos hidráulicos e de estruturas, disso dependendo o grau de concretização das obrigações contratuais do empreiteiro e a eficiência da actividade da fiscalização da obra.

18. Ao apresentarem as respectivas propostas, todos os concorrentes beneficiaram de idênticas condições de elaboração das mesmas, tendo o ónus de aperfeiçoá-las no tocante a cada um dos seus aspectos técnicos, designadamente quanto à “definição da proposta” e aos “dimensionamentos hidráulicos e de estruturas”.

19. A eventual prorrogação do prazo da operação/manutenção em nada altera os resultados a que se chegou acerca do factor “preço”.

20. A proposta das recorrentes foi, sem margem para dúvidas, considerada a melhor desse ponto de vista.

21. É absolutamente irrelevante a questão do suposto erro quanto aos pressupostos acerca deste ponto.

22. Os apontados erros quanto aos pressupostos, a existirem, não foram determinantes para a prática do acto impugnado, pelo que não se revestiriam de qualquer essencialidade.

23. A falta dessa essencialidade afastaria sempre a sua pertinência (LOSTA, art. 19°, analogicamente aplicável).

24. Os trabalhos que as recorrentes consideram inquinar a adjudicação correspondem à realização da obra, no valor de 70 389 491$00, que se tornou necessária para substituição de um emissário submarino, no valor de 235 398 809$000, suprimido da empreitada.

25. Tal alteração, para além de implicar uma poupança, foi acordada com o concorrente escolhido, a coberto do art. 98° do DL 405/93, uma vez que se estava perante um concurso aberto na modalidade de propostas com projectos e variantes da autoria dos próprios concorrentes.

26. Não tendo essa alteração resultado de apropriação de projecto ou variante apresentados por outro concorrente, o que nem mesmo as recorrentes alegam, nada impedia a contratação desses trabalhos nos termos que isso foi feito.

27. Não são de atender os vícios apenas arguidos nas alegações finais se eles já eram, ou deviam ser, conhecidos dos recorrentes à data da interposição do recurso.

28. Nenhuma violação de lei foi cometida pela junção de esclarecimentos, pois dos arts. 12° e 19°, n° 1, do DL 405/93 decorre que, sendo o projecto da autoria do próprio empreiteiro, pode sempre o dono da obra exigir quaisquer esclarecimentos, pormenores, planos e desenhos explicativos.

29. O anteprojecto junto ao processo gracioso tomou-se necessário pela alteração a que se procedeu relativamente ao emissário submarino, respeitando o anteprojecto aos trabalhos substitutivos daquele emissário.

30. A adjudicação impugnada não sofre, pois, de qualquer vício que inquine a legalidade pelo que a decisão recorrida não merece qualquer censura devendo ser mantida, negando-se procedência ao recurso”.

O Excelentíssimo Procurador Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo, em consonância com anterior posição antes manifestada nos autos e com a posição sustentada pela AR, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Foram colhidos os vistos da lei.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. DE FACTO

Na sentença foram registados os seguintes FACTOS:

a) Por anúncio publicado no DR, III Série de 15.10.94, da Câmara Municipal de Angra do Heroísmo, foi aberto concurso público com vista à adjudicação da empreitada de “Concepção/construção do Destino Final das Águas Residuais da Cidade de Angra do Heroísmo, incluindo Remodelação da Rede de águas”;

b) - por deliberação de 2.5.95, a Câmara Municipal de Angra do Heroísmo adjudicou a empreitada referida em a) ao consórcio C…, pelo valor global estimado de 2.016.806.120$00;

c) - por ofício datado de 15.5.95, da Câmara Municipal de Angra do Heroísmo, às recorrentes foi comunicado o seguinte: “De acordo com os n°s 3 e 4 do artigo 102° do Decreto-Lei n° 405/93, de 10 de Dezembro, comunico a V. Exas que esta Câmara, na sua reunião de 2 do corrente, adjudicou ao consórcio “C…” a empreitada de “concepção/Construção do Destino Final das Águas Residuais da Cidade de Angra do Heroísmo, incluindo Remodelação da Rede de Águas”. Junto envio fotocópia da acta do acto público do concurso, bem como do relatório de apreciação das propostas.

De acordo com o n° 14 do anúncio do concurso, comunico que vos foi atribuído um prémio pecuniário no montante de 2.000.000$00, correspondente ao 2° lugar no concurso. (...)”.

d) - dá-se por reproduzido o teor do doc. de fls. 27 a 31 dos autos (acta do acto público do concurso);

e) - dá-se por reproduzido o teor do relatório de apreciação das propostas constante de fls. 33 a 63 dos autos;

f) - dá-se por reproduzido o teor do programa de concurso junto a fls. 61 a 81 dos autos;

g) - Em 13.2.95 as recorrentes solicitaram uma audiência ao Presidente da Câmara Municipal de Angra do Heroísmo, a título de interessados, ao abrigo do artº. 100º. nº 1 do Decreto-Lei n°442/91, de 15.11”; (sic.).

h) - a qual foi marcada e realizada no dia 15.2.95;

i) - dá-se por reproduzido o constante da acta cuja cópia se encontra a fls. 87 e 88 dos autos;

j) - dá-se por reproduzido o teor do doc. constante de fls. 96 dos autos:

l) - dá-se por reproduzido o teor do doc. constante de fls. 105 a 106 dos autos;

m) - dá-se por reproduzido o teor do doc. constante de fls.170 a 178 dos autos;

n) - dá-se por reproduzido o constante de fls. 474, vol. II do pi apenso;

o) - dá-se por reproduzido o constante de fls. 784, vol. lll do pi apenso.

II.2. DO DIREITO

A sentença em apreciação negou provimento ao recurso contencioso de anulação da deliberação da AR que adjudicou ao consórcio integrado pelas recorrentes a empreitada de “Concepção/Construção do Destino Final das Águas Residuais da Cidade de Angra do Heroísmo, incluindo Remodelação da Rede de Águas”.

As recorrentes, no essencial, reeditam as invocações atinentes a vícios do acto impugnado que não colheram vencimento no Tribunal a quo.

Passemos a apreciar as razões invocadas pelas recorrentes para se oporem à decisão impugnada, seguindo-se a ordem das conclusões da respectiva alegação.

II.2. 1. Começam as recorrentes por afirmar que a sentença errou ao não considerar que o acto recorrido enferma de vício de forma por violação dos artigos 100º e 103° n° 2 alínea a) do CPA, pois que a audiência prévia dos interessados não teve lugar, sendo que não havia motivo legalmente válido para a sua dispensa.

Mais afirmam que o simples conhecimento das propostas dos outros concorrentes e a prestação de esclarecimentos sobre a própria proposta não equivale ao conhecimento de todas as questões de facto e de direito que interessam à decisão pois que nunca tiveram, no decurso de todo o procedimento, conhecimento de todos os aspectos que foram considerados relevantes para a decisão.

Vejamos.

Para o julgamento de improcedência contido na sentença relevaram essencialmente a ponderação de que, (i) por um lado, aquando da apreciação das propostas pela empresa para tal encarregada pela autarquia (D…) apresentaram os esclarecimentos que entenderam adequados à correcção e apreciação que estava a ser efectuada; por outro lado, (ii) que se realizou uma reunião com representantes da Câmara (intervindo concretamente o Vereador com poderes delegados), sede em que estes esclareceram que a audiência prevista no art° 100° do CPA era dispensada uma vez que os concorrentes tinham prestado os esclarecimentos necessários sobre as suas propostas, ensejo em que foram ainda informados por um técnico da referida empresa, na presença do Vereador Eng….no sentido de que o parecer técnico a emitir seria no sentido de aconselhar a adjudicação ao consórcio a quem veio a ser adjudicada.

Quid juris?

O direito a ser ouvido do mesmo passo que permite ao interessado participar e colaborar em decisão que lhe diz respeito, constitui o direito que mais substancialmente assegura o respeito pelo imperativo constitucional inscrito no n.º 5 do art.º 267.º da CRP que estabelece que, “o processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial que assegurará...a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”.

Reza o n.º 1 do art.º 100.º do CPA que, “concluída a instrução, salvo o disposto no art° 103°, os interessados têm direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.

Trata-se de formalidade essencial, de cumprimento obrigatório em todos os casos, salvo nas situações previstas nas alíneas a), b) e c), do número 1 do artigo 103º, daquele Código ou quando ocorra alguma das hipóteses contempladas nas als. a) e b) do número 2 do mesmo artigo, que permitem ao órgão instrutor dispensar a audiência Cf. a propósito, por mais recente e por todos, o Ac. do Pleno da Secção de 4.07.2006 (Rec. 498/03).

Tal direito deve traduzir-se, pois, na efectiva possibilidade de audiência aos interessados de molde a que possam ter uma participação útil no processo de decisão, pois que, com a formalidade em causa, pretende-se conferir um controle preventivo por parte do particular relativamente à Administração. Por outro lado, a sua observância é de molde a beneficiar o interesse público na medida em que, vindo ao procedimento perspectivas diferenciadas ou (e) eventualmente contrapostas, as mesmas integrarão um acervo de elementos pertinentes à formação de uma correcta e adequada vontade por parte do órgão ou agente competente para a decisão, contribuindo para o acerto da decisão.

Ora, não oferece qualquer dúvida que as recorrentes, aquando da apreciação das propostas pela empresa encarregada para o efeito, procederam à sua consulta e fizeram as observações que entenderam por adequadas para o que estava em causa – a selecção da proposta que melhor satisfizesse os critérios de adjudicação.

Por outro lado, perante os rumores públicos, de que a proposta das recorrentes conteria deficiências e que a adjudicação estaria já resolvida, as recorrentes solicitaram a realização de uma reunião à referida D… e à Câmara, na qual todos os concorrentes foram, desde logo, informados por um técnico da D… que o parecer técnico iria ser formulado no sentido de aconselhar a adjudicação ao consórcio C… .

Ou seja, as recorrentes tiveram oportunidade de expor, e expuseram efectivamente, as suas razões relativamente à matéria que estava em causa, participando, ainda que sem convite expresso, na decisão que lhes dizia respeito, participação essa que, como já dito, o direito de audiência visa garantir.

Assim, perante um tal quadro factual, não pode dizer-se que não hajam sido satisfeitas as finalidades que presidem à formalidade em causa, ou seja, face a uma pré-decisão que lhes foi anunciada, tiveram ensejo de contribuir para a formação da vontade da Administração, expondo as suas razões relativamente à matéria.

Razões por que, tal como decidido, deve dar-se por cumprida a formalidade em causa.

II.2. 2. De seguida, as recorrentes imputam à sentença erro de julgamento por não ter julgado procedente o vício de violação de lei - artigo 97° do DL 405/93 e do ponto 18 do Programa de Concurso.

Em fundamento de tal invocação alegam, em síntese, que na sentença não foi ponderado que as propostas dos concorrentes não foram avaliadas nem classificadas nos vários factores estabelecidos no programa de concurso, que na classificação final não se tomou em conta a importância decrescente dos factores indicados naquele ponto do programa do concurso e nem sequer foram tidos em conta todos os critérios estabelecidos para a escolha da proposta mais vantajosa.

Vejamos.

Segundo o referido ponto 18 do Programa de Concurso “Os critérios de apreciação das propostas serão de acordo com o disposto no artigo 97º do Decreto-Lei n° 405/93 de 10.12, sendo factores de apreciação das propostas:

- Qualidade técnica da solução proposta;

- Garantia de boa execução da obra traduzida em experiência de execução de obras na Região Autónoma dos Açores;

- Preço;

- Programa de trabalhos; e

- Prazo de execução”.

Preceitua o Art° 97°, n° 1, do Dec.Lei n° 405/93, de 10/12, que “O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta mais vantajosa, implicando a ponderação de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade e o valor técnico”.

Por seu lado, o n° 2 desse mesmo artigo refere que “Todos os factores cuja ponderação está prevista são indicados por ordem decrescente de importância”.

De acordo com o anúncio do concurso seria atribuído um prémio pecuniário (no montante de 2.000 000$00) correspondente ao 2º lugar no concurso.

Ora, atentando no relatório de apreciação das propostas (RF), documentado nos autos a fls. 33-63, constata-se que, como metodologia da apreciação, foram indicados, por ordem decrescente de importância (mas apenas por ordem numérica ou formal como se dirá mais à frente), os enunciados factores de apreciação das propostas (cf. fls. 3 do RF).

Por seu lado, no que ao factor qualidade técnica da solução proposta concerne (cf. fls. 7 a 18), ali se contém uma subdivisão “em tantas partes quantas os diferentes tipos de obras (ou fornecimentos) incluídos na empreitada”, partes essas a que era atribuído um peso relativo consoante o seu custo e “aspectos técnicos de maior responsabilidade na execução, exploração ou custo” (como reservatórios, remodelação de redes, etc) respectivamente, e a que foram atribuídas classificações.

Depois de relativamente ao referido factor haver procedido a uma apreciação geral de todas as propostas passou-se no RF a uma valoração de cada uma delas quanto a essas partes (ou subfactores), terminando com um resumo classificativo das três propostas em presença, e com uma apreciação qualitativa das mesmas, tudo para justificar a sua classificação/hierarquização, na qual se verifica vantagem para o consórcio vencedor (cf. fls. 14).

No que respeita aos demais factores de apreciação (garantia de boa execução, preço, programa de trabalhos e prazo de execução) os respectivos resultados da apreciação/avaliação levada a efeito foram apurados “numa perspectiva global, comparando as principais diferenças, vantagens e inconvenientes entre as propostas dos 3 concorrentes” (cf. fls. 5 do relatório) e, depois de apreciar os aspectos (subcritérios) que se lhe afiguravam mais relevantes nesses factores, procedeu-se à hierarquização das propostas em cada um deles, sendo que nunca a proposta das recorrentes se superiorizou a não ser no factor preço (cf. fls. 22-23 do RF).

Refira-se ainda que, para além da desvantagem no factor preço, apenas se registou uma equivalência avaliativa entre todas as propostas no factor prazo.

Atentemos, porém, em cada um desses factores.

II.2. 2.1. GARANTIA DE BOA EXECUÇÃO DA OBRA (CF. FLS. 19-20)

Depois de o subdividir em três “aspectos” ou subfactores [(i). “capacidades técnicas e financeiras”, (ii) “grau de definição da proposta”, e (iii) “critérios do projecto”], no que se refere a capacidades técnicas apenas extraiu “conclusões principais”, que enunciou, primum, através de um aspecto em que as propostas se não diferenciam em termos de “capacidades técnicas e experiência” (por se estar face a “equipas de projectos…integradas por técnicos a quem se reconhece…a capacidade necessária para o desenvolvimento do trabalho pretendido”), e secundum, procedendo à hierarquização das propostas com o apelo à seguinte fórmula: “o escalonamento dos concorrentes em termos de capacidade e experiência na construção de obras semelhantes, tendo em conta as empresas integrantes de cada consórcio e o peso relativo das diversas partes da obra”.

E, numa “apreciação global tendo em conta os aspectos relativos dos vários tipos de trabalhos da empreitada, já que a vantagem em alguns aspectos particulares reverte a favor dos concorrentes classificados em 2º e 3º lugares, nomeadamente no que respeita à operação e manutenção de instalações” o 1º lugar foi atribuído à recorrida particular, tudo como melhor se refere a fls. 20 do RF (fls. 53 dos autos).

De seguida, “No que se refere aos dimensionamentos hidráulicos e estruturais e características do projecto apresentado” (querendo, possivelmente, referir-se aos aludidos “critérios do projecto”) são eleitos três aspectos (microfactores ou microcritérios), em que a proposta vencedora também se revela com vantagem (ibidem).

II.2. 2.2. PRAZO.

No que respeita a este factor o RF conclui que “de uma forma geral os prazos de execução são equivalentes”, realçando as vantagens relativas de cada uma das propostas quanto a cada uma das partes ou subfactores.

Todas essas conclusões são levadas a efeito com o recurso a um quadro tudo como melhor se refere a fls. 21 do RF (fls. 54 dos autos).

II.2. 2.3. PREÇO.

Também aí se procedeu a uma análise detalhada das propostas com referência a cada uma das “partes” em que a análise se subdividiu e por proposta.

Retira-se do RF um extracto que muito elucida da situação global respeitante a este factor:

“Como se verifica, os custos de primeiro investimento incluindo 2 anos de exploração apresentam uma diferença de cerca de 14% em termos percentuais (225 mil contos) entre a proposta mais alta do concorrente B [vencedor] e a mais baixa do concorrente C [recorrente].

Considerando a exploração gratuita das instalações durante os 3º e 4º anos de funcionamento, conforme é proposto pelo concorrente B, a diferença reduz-se para menos de metade, continuando a decair ligeiramente nos anos seguintes”.

E, mais à frente, já em jeito de conclusão/justificação da hierarquização feita:

“…considera-se que a proposta que melhor serve os interesses do dono da obra é a do concorrente B…por ser a que responde mais correctamente aos objectivos do Caderno de Encargos e que maior garantia de boa execução, tendo como suporte melhores concepções de arquitectura, estruturas, hidráulica sanitária e maior experiência na execução de obras semelhantes.” (RF, a fls. 59 dos autos).

Da análise feita sobre o custo da obra, depois de esclarecer “as razões que levam a considerar justificada essa diferença de custo” (realçando as semelhanças das propostas nalguns aspectos), e de que, no que se refere às obras de construção civil por preço global, a proposta da “concorrente B é significativamente mais cara que as outras duas”, e que tal “diferença deve-se sobretudo ao facto de a proposta do concorrente B conter trabalhos significativamente diferentes, com realce para a maior quantidade de betão armado aplicado nas estruturas resistentes (cerca de 50% mais que o concorrente A e 75% mais que o concorrente C) e melhores acabamentos nos edifícios e órgãos” (cf. RF a fls. 60 dos autos), registou-se:

“Ainda que a quantidade de betão armado não signifique, só por si, qualidade de construção, o concorrente B é o único que apresenta, claramente justificado por cálculo, as quantidades de betão aplicado nos principais órgãos do sistema de abastecimento de água e de águas residuais, sendo por isso merecedora de maior crédito, tanto mais que, sendo os Açores uma região de forte sismicidade, este aspecto se reveste de particular importância.” (ibidem).

II.2. 2.4. PROGRAMA/PLANO DE TRABALHOS

No que tange a este factor, não se contendo na apreciação levada a efeito (cf. fls. 24-25) qualquer menção desfavorável relativamente à proposta vencedora [no que tange a qualquer das partes ou subfactores que elege - (i) memória descritiva e cronograma de actividades, (ii) esquema de execução], já quanto às demais são apontadas faltas, como, v.g., falta de indicação de arruamentos condicionados pelas obras (concorrentes A e B), mas sem que se houvesse procedido a qualquer classificação.

II.2. 2.5. Aqui chegados poderia admitir-se, primum conspectum, não corresponder à realidade procedimental a censura das recorrentes de que as propostas não foram avaliadas nem classificadas nos vários factores estabelecidos no programa de concurso e de que na classificação final não se tomou em conta a importância decrescente dos factores indicados naquele ponto do programa do concurso.

Na verdade, tendo presente o exposto e concretamente o que decorre do procedimento concursal, concretamente do Relatório de Apreciação Técnica das Propostas (no qual a deliberação recorrida se fundamentou), donde decorreria que as propostas concorrentes terão sido objecto de apreciação de acordo com os factores estabelecidos e segundo a ordem decrescente de importância, tudo apontaria para não ser fundada a censura que vem dirigida pelas recorrentes como decorreria do invocado art° 97°, n° 2, do Dec. Lei n° 405/93.

Efectivamente, mostrando as referidas apreciação e avaliação levadas a efeito uma ponderação global de carácter qualitativo (e também quantitativo nos termos antes vistos) em favor da proposta adjudicatária, pois que a proposta das recorrentes apenas denotaria alguma vantagem (e mesmo aí relativizada do modo já visto) no factor preço e, inversamente, a das recorridas, que, com excepção do factor prazo (em que todas as propostas se equivaleram), levou vantagem nos demais (com destaque para o 1º factor – qualidade técnica), a conclusão de que a recorrida particular apresentou a proposta mais vantajosa, à luz do quadro normativo que assiste à Administração (com destaque para o art° 97°, n° 1, do Dec. Lei n° 405/93), resistiria às aludidas censuras endereçadas pelas recorrentes. Muito menos poderia considerar-se, tal se disse a sentença, como enfermando de qualquer erro patente, manifesto ou grosseiro, ou/e como incorrendo em violação dos princípios constitucionais (como os da justiça e imparcialidade) a que deve obediência.

II.2. 2.6. Só que uma tal perspectiva não resiste ao que segue.

É que, o juízo sobre a proposta mais vantajosa há-de começar, como já se viu, pela ponderação obrigatória de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade e o valor técnico.

E, por outro lado, todos os factores cuja ponderação está prevista deverão ser indicados por ordem decrescente de importância, como aliás é imposto por lei ao programa do concurso que, de entre as especificações que ali devem constar, enumera os critérios de apreciação (cf. artº 62º, nº 1-e, do DL 405/93).

Ora, esse dever de vinculação à ponderação obrigatória de factores com indicação por ordem decrescente de importância tem necessariamente que materializar-se numa quantificação feita também por ordem decrescente dos referidos factores sem o que tal vinculação não passará de letra morta. Ou seja, aos factores que forem eleitos corresponderá uma dada quantificação por ordem decrescente, levando no caso a que ao factor qualidade técnica, por ser o indicado em 1º lugar, devesse caber uma percentagem ou peso na classificação final superior à do factor indicado em 2º lugar, a este uma outra percentagem superior à do que foi indicado em 3º lugar, e assim sucessivamente, até ser atingida a percentagem total da classificação.

Sucedeu, porém, como já visto, que não só essa quantificação de factores por ordem decrescente de importância não foi levada a efeito, como “os factores 2, 3, 4 e 5 [com excepção, pois, do factor qualidade técnica] foram avaliados numa perspectiva global, comparando as principais diferenças, vantagens e inconvenientes entre as propostas os três concorrentes”.

Donde, a classificação final global dos concorrentes não ter resultado das classificações atribuídas nos diversos factores ou critérios, tendo antes a proposta escolhida resultado da ponderação de “ser a que responde mais correctamente aos objectivos e às exigências do Caderno de Encargos e a que oferece maior garantia de boa execução, tendo como suporte melhores concepções de arquitectura, estruturas, hidráulica sanitária e maior experiência na execução de obras semelhantes” (RF a fls. 26, fls. 59 dos autos), não emergindo assim a sua escolha de uma ponderação de todos os factores previstos no programa de concurso e na lei, ou seja, em resultado de uma sua ponderação por ordem de importância dos mesmos factores.

Sendo embora certo que a Administração, nos concursos públicos, goza de uma ampla margem de livre conformação na escolha dos critérios da avaliação das propostas e na valoração dos respectivos factores, por se tratar de aspectos não vinculados do acto de adjudicação (podendo, inclusive, estabelecer sub-critérios ou sub-factores), todos os factores que devam ser ponderados devem ser indicados (e quantificados) por ordem decrescente de importância.

Apenas uma tal metodologia na análise e avaliação das propostas permite que a selecção da mais vantajosa assente em elementos objectivados nas diversas propostas.

Na verdade, só operando a subsunção em cada um dos vários factores (depois de quantificados segundo a sua ordem de importância) dos diversos elementos relevantes das propostas, se poderá, feito o apuramento geral, proceder à sua hierarquização numa escala valorativa, e assim aquilatar as diferenças classificativas das mesmas relativamente a cada um deles (e necessária repercussão no resultado final), daí podendo resultar, como aventam as recorrentes, que, v.g., a vantagem valorativa num único factor leve (tratando-se de diferença significativa) a uma “compensação” das desvantagens havidas nos demais (se se tratar de diferenças diminutas), e assim superiorizar-se globalmente às demais.

Operando de tal modo, o resultado final não fica dependente, nos termos acima vistos, de menções eivadas de subjectividades de análise como as registadas no RF (proposta que melhor serve os interesses do dono da obra, prazos de execução equivalentes, propostas que se não diferenciam, apreciação global…), em violação de princípios como o da transparência, justiça e imparcialidade (art. 2º e 266º da CRP, 3º, 6º e 6/A do CPA).

Por tudo o exposto, e em contrário do decidido, deve considerar-se que foram violados o disposto nos artº 97º, nºs 1 e 2, do DL 405/93, e o Programa de Concurso (ponto 18).

II.2. 3. Com óbvia conexão com o que acaba de se expor constitui a invocação das recorrentes de que se verifica no acto impugnado vício de falta de fundamentação pois que, no essencial, no que respeita ao critério garantia de boa execução da obra, e segundo o RF, “o escalonamento dos concorrentes foi feito tendo em conta as empresas integrantes de cada consórcio e o peso relativo das diversas partes da obra” (alegações a fls. 12), o que, por obscuridade e insuficiência, não esclarece a fundamentação do acto, e assim se tendo violado o disposto no artigo 125° n° 2 do CPA. É que, “face a tal fundamentação fica-se sem se saber que garantia de boa execução dão umas empresas que não seja também dada pelas outras, e porque é que aquelas dão essas garantias”, e “do mesmo modo não se percebe como é que, tendo em conta o peso relativo das diversas partes integrantes da obra, se consegue proceder à classificação dos concorrentes”, sendo “que a fundamentação que a decisão recorrida invoca é, no aspecto apontado, meramente conclusiva, e não permite seguir o iter que conduziu à conclusão” (ibidem).

É que, para a sentença e ao que a Administração adere, como do RF consta «a apreciação e classificação das concorrentes, incluindo as recorrentes, segundo os critérios de “qualidade técnica da solução proposta”, “garantia de boa execução da obra”, “prazos”, “preço” e “plano de trabalhos”, encontrando-se [assim] suficientemente fundamentada, de facto e de direito, a escolha que recaiu na concorrente vencedora», a decisão impugnada não pecaria de falta de fundamentação.

Vejamos pois.

O ponto de vista relevante para avaliar a suficiência do conteúdo da fundamentação é o da compreensibilidade do destinatário médio, colocado da situação concreta, devendo dar-se por cumprido o dever legal de fundamentar acto administrativo lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos se a factualidade ali enunciada, sem ambiguidades e de modo coerente, permitir àquele entender as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir e/ou a escolher a medida adoptada.

Ora, como já antes se viu, no que respeita ao factor de apreciação garantia de boa execução, a apreciação/avaliação levada a efeito fez-se numa perspectiva global, comparando as principais diferenças, vantagens e inconvenientes entre as propostas dos três concorrentes, apreciando os aspectos que à empresa avaliadora se afiguravam mais relevantes nesse factor e que pesaram em favor de tal apreciação.

E, dizendo-se no relatório, no que respeita ao referido critério e como já se mencionou, que “o escalonamento dos concorrentes em termos de capacidade e experiência na construção de obras semelhantes, tendo em conta as empresas integrantes de cada consórcio e o peso relativo das diversas partes da obra, fornece o seguinte quadro” [ao que se seguiu a já referida hierarquização das proposta]”, e tendo tal ordem de menções (em si mesmas já vagas e imprecisas e, por isso, inidóneas a encerrar aquele grau mínimo de densificação que permite distinguir umas propostas das outras e compreender as razões concretas da sua diferente hierarquização) sido registadas no RF, sem qualquer correlação com subfactores devidamente quantificados, como já anteriormente se disse, acabam por redundar em mera subjectividade de análise.

Tudo ponderado, tal ordem de afirmações não permite a apreensão por um destinatário médio, na situação concreta, dos fundamentos da opção tomada pela Administração no que respeita à aludida hierarquização levada a efeito.

Donde, o dever proceder a invocada violação do art. 125° do CPA

II.2. 4. Ainda a respeito do factor qualidade técnica da solução adoptada e a propósito de alegado erro sobre os pressupostos, as recorrentes discordam da sentença em virtude de, em síntese, os equipamentos eléctricos dos reservatórios que se diz estarem em falta na proposta das Recorrentes estarem, afinal, ali previstos.

Vejamos.

O que se afirmou na sentença, respondendo à arguição das recorrentes, foi que não era passível de reparo a afirmação contida no RF, ao apreciar a sua proposta no referido factor, que as recorrentes não incluíram as instalações eléctricas de iluminação e tomadas das Câmaras de manobras de qualquer dos reservatórios, bem como os respectivos quadros e equipamentos eléctricos.

E, diga-se, tal pronúncia da sentença sobre a bondade dessa asserção do RF corresponde aos elementos do processo, como ressalta do que se mostra documentado a fls. 96 (doc. apresentado a concurso pelas recorrentes) em conjugação com o que na sua proposta se refere no sentido de que nas posições da proposta das recorrentes para que aquele documento remete não foram feitas referências ao “quadro eléctrico”, às “instalações eléctricas de iluminação” ou às “tomadas” e outros equipamentos eléctricos (cf. P.I. f. 474-Vol. II).

E daí a ausência de erro, por parte da Administração e da sentença, sobre os pressupostos de facto que inquinaria o acto administrativo de adjudicação que era, e é, o que está em causa, ou seja, um pressuposto em que assentou a análise do referido factor.

Donde o dever improceder a enunciada arguição das recorrentes.

II.2. 5. Ainda a respeito do referido factor qualidade técnica da solução adoptada foi invocado, e é agora reeditado, que se verificou erro sobre os pressupostos de facto por não ter sido incluído na proposta das recorrentes e numa extensão de 570 m, com 16 câmaras de visita, o troço final da conduta elevatória Atalaia-ETAR.

A sentença afastou a sua verificação com base nos seguintes argumentos:

- o RF não é conclusivo a tal respeito pois que ao analisar a proposta (C) das recorrentes utiliza uma expressão dubitativa: “salvo erro de interpretação, não é incluída na proposta”;

- por outro lado, como no comentário às propostas (cf. fls. 784, do vol. III do P.I.), a autoridade recorrida considerou relativamente a tal questão que “a medição destes troços de tubagem encontra-se incluída na proposta de forma um pouco deficiente e com algumas falhas”, o que denotaria que afinal teria sido considerado o referido troço de 570m em causa;

- para além de que as próprias concorrentes admitiram expressamente uma deficiência de abordagem de tal aspecto na sua proposta;

- finalmente, mesmo que erro houvesse o mesmo seria sido irrelevante atenta a classificação obtida nessa parte.

As recorrentes não trazem nada de novo à discussão neste recurso, pelo que importa apreciar.

É facto que no RF, justificando a respectiva classificação no factor qualidade técnica, se refere, entre as observações que a proposta das concorrentes suscitou, que, “salvo erro de interpretação, não é incluído na proposta o troço final da conduta…numa extensão…”(cf. alínea h) de fls. 17 de tal relatório a fls. 50 dos autos).

Mas assim sendo, não é pelo que consta no RF, que pode haver dúvidas de que à proposta das recorrentes se fez uma observação negativa relacionada com o troço final da referida conduta elevatória.

Só que, como também refere a sentença, um outro elemento (de carácter interpretativo) existe no procedimento que inculca dúvida sobre se efectivamente aquela observação negativa foi valorada: em sede de comentários às propostas feitas pela D… é referido que a medição levada a efeito na proposta sobre tal matéria se encontra incluída na proposta de forma “um pouco deficiente e com algumas falhas, embora sem grandes consequências, por se tratar de obra por preço global” (cf. fls. 784 do Vol. III do P.I.). Aliás, as próprias concorrentes admitiram expressamente uma deficiência de abordagem de tal aspecto na sua proposta.

Tudo conjugado, deve concluir-se não ter ficado demonstrado erro sobre os pressupostos de facto quanto ao referido item do factor avaliativo em causa, cujo ónus de alegação e prova impendia sobre as recorrentes.

Improcede, assim, o alegado erro de julgamento.

II.2. 6. Vejamos da arguição das recorrentes de que na apreciação do factor (ou critério) “garantia de boa execução da obra” foram aplicados sub-critérios que não têm nenhuma relação com esses critérios, o que constituiria erro grosseiro na sua apreciação, até porque esses mesmos sub-critérios terão sido também utilizados na apreciação do factor “qualidade técnica da solução proposta”, do que resultaria benefício para os concorrentes neles melhor classificados em prejuízo dos restantes, o que igualmente se verificaria na apreciação do factor “preço”, ao incluir-se nessa apreciação um período de manutenção a que os concorrentes, e consequentemente o adjudicatário, não eram obrigados.

A sentença, ao que a Administração ora adere, afastou tal ordem de invocações na base de que a apreciação e o modo de quantificação dos factores integradores do critério de adjudicação cabe na chamada “discricionariedade técnica” que não é susceptível de sindicabilidade contenciosa.

Vejamos.

A questão que se põe reside em saber se deve censurar-se um modo de avaliação (por ser tratar de erro grosseiro, arbitrário e desrazoável, ou simplesmente porque atenta contra a etiologia do concurso) em que na análise de um factor se faz aplicação de sub-critérios também utilizados na apreciação de outro factor.

Crê-se que assiste razão às recorrentes.

Na verdade, assistindo embora à Administração uma larga margem de liberdade de conformação na fixação dos subcritérios ou subfactores relevantes para a classificação em cada um dos factores, no entanto, como se disse no acórdão desta Subsecção de 04-02-2004 (Rec. 01495/03) e de harmonia com outra jurisprudência, e com o que se concorda, “a introdução de sub-factores, sub-critérios ou micro-critérios pelas comissões ou júris dos concursos está sujeita a determinados limites, uns de ordem material ou intrínseca, outros de carácter temporal.

Os primeiros visam evitar que por via indirecta se viole a regulamentação do concurso, através duma substituição dos critérios plasmados no Programa por outros critérios ou bitolas de aferição. Os subcritérios têm de ser fiéis aos critérios de que dimanam”.

De outro modo, a própria razão de ser do concurso ficaria em cheque, pois que, se a lei e a regulação do concurso impõem a “ponderação de factores variáveis”, a inclusão num deles de sub-factores que já relevaram na ponderação de outro(s) seria de molde a subverter tal exigência normativa, com reflexos na adjudicação pois que se se pretende seleccionar, de entre propostas diferentes, a que melhor garanta a satisfação do interesse público a prosseguir com o concurso, uma tal metodologia acabava por encurtar injustificadamente as possibilidades de selecção.

Procede, assim, a enunciada invocação.

II.2. 7. No que tange à apreciação feita quanto ao factor “preço” invocam as recorrentes que terá sido também indevidamente eleito certo subfactor, traduzido no que segue.

A regulação do concurso apenas teria previsto a prestação de serviço de operação/manutenção, por um período de dois anos (relativamente ao que apresentaram as recorrentes a proposta globalmente mais baixa, inferior em cerca de 225.000 contos à das recorridas particulares), sendo apenas relativamente a essa previsão que deveria ser fixado o respectivo preço. É que, a possibilidade de automática renovação por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo global de dez anos, como também se fez, podia não acontecer dada a possibilidade de denúncia de qualquer das partes.

Ora, na apreciação da proposta das recorridas particulares, teria sido valorada a sua declaração de que nada cobrariam pela operação/manutenção no terceiro e quarto anos, ou seja, não se procedeu apenas à comparação das propôs relativamente àqueles dois anos, mas sim também à comparação até final dos dez anos, com vista a demonstrar que a substancial diferença de preços existente entre as propostas tenderia a esbater-se ao longo da operação, assim minimizando uma enorme diferença de preços.

Vejamos.

Não assiste, no entanto, razão às recorrentes como irá ver-se.

É que na avaliação levada a efeito, como se alcança do RF, previam-se várias hipóteses/situações (a de dois anos e outras), e foi com base nelas que o RF laborou (cf. fls. 22-23 e fls. 55 e 56 dos autos), pelo que, e sem desdouro do vício já analisado em II.2.2.6., não deve proceder a enunciada invocação das recorrentes, até porque a previsão das demais hipóteses/situações de operação/manutenção para além do referido período de dois anos (porque consentida pela regulação do concurso na medida em que ali se previa a possibilidade de prorrogação tácita até um máximo de dez anos) insere-se na aludida margem de livre conformação por parte da Administração na escolha dos critérios da avaliação das propostas, por se tratar de aspectos não vinculados do acto Cf., v.g., acórdãos do STA de 15-01-97 (Rec. nº 027496), de 28-09-2000 (Rec. nº 029891), de 06-06-2002 (Rec. nº 038808) e de 29-05-2002 (Rec. nº 044744). .

II.2. 8. Tendo as recorrentes invocado que a adjudicação efectuada não se circunscreveu aos trabalhos postos a concurso, mas sim a trabalhos diferentes, o que constituiria um ajuste directo entre adjudicante e adjudicatário, em violação dos art°s. 4º, 9º, 10°, 47° e 97° do Dec. Lei n° 405/93, a sentença desatendeu tal arguição, pois que, em síntese, tendo o concurso sido aberto na modalidade de concurso “concepção/construção”, constava do respectivo programa a possibilidade de “proposta com variantes ao projecto”, o que seria consentido pelo artº 98º do DL 405/93.

Não se conformam as recorrentes com o assim decidido, pelo que reeditam a aludida invocação (cf. matéria levada às conclusões 25ª a 29ª).

Vejamos pois.

Na verdade, já depois da deliberação adjudicatória, a Câmara deliberou optar pela variante A2, “deduzida da quantia de Esc. 235.398.809$00...correspondente ao emissário marítimo...e acrescida de 70.389.491$00...respeitante à obra que é necessário executar em sua substituição”, pois que, comparados os custos e os benefícios da construção do emissário marítimo, entendeu-se que o mesmo não devia ser executado mas antes considerado o lançamento dos efluentes, provenientes da ETAR, a uma cota considerada mais conveniente para o efeito (cf. acta de fls. 105-106).

Prescreve o art° 98° do Dec.Lei no 405/93 que, “Quando a adjudicação resulte de um concurso com propostas condicionadas ou projectos ou variantes da autoria dos concorrentes, o dono da obra poderá acordar com o concorrente escolhido alterações na proposta, projecto ou variante, sem realização de novo concurso, desde que daí não resulte apropriação de soluções contidas na proposta, projecto ou variante apresentados por outro concorrente”.

Ou seja, estando face a um concurso daquele tipo, e desde que não seja afrontado o interesse de outros concorrentes, nomeadamente através do aproveitamento de soluções por eles propostas (e que seja respeite o programa e caderno de encargos), tal como ponderou a sentença, a lei permite a realização da obra resultante de alterações à proposta inicial, sem realização de novo concurso, em condições que melhor satisfaçam o interesse público a que a obra se destina, aproveitando-se a tramitação processual do concurso já realizado, com evidentes ganhos de tempo e de meios financeiros, como foi o caso.

Efectivamente, escolhido “o contratante, autor da proposta mais vantajosa, em nada os restantes concorrentes preteridos podem ser lesados se aquele e o dono da obra acordarem em alterações na proposta, projecto ou variante, desde que daí não resulte apropriação de soluções contidas na proposta, projecto ou variante apresentado por outro concorrente, como expressamente é consentido pelo art. 94° do REOP/86” (in Acórdão do STA de 18-04-2002-Rec.029891), disposição similar à do regime de 1993.

Ora, as recorrentes não infirmam a verificação de qualquer dos pressupostos que justificavam tal possibilidade, sendo certo que não vai além de mera alegação a invocação de que se tratou afinal de ajuste directo de outros trabalhos.

É que, como constava no Programa do Concurso, o que importava era que, as variantes à solução base ou parte dela não envolvessem alterações aos objectivos gerais e elementos de base antes definidos. E, a aludida opção de substituição do emissário marítimo por aquela outra solução de lançamento dos efluentes, provenientes da ETAR, a uma cota considerada conveniente, tendo em vista a definição do âmbito das obras postas a concurso (cf. Programa, a fls. 67), não contende com aqueles objectivos gerais e elementos de base.

Não foi, assim, violado o disposto nos art°s. 4º, 9º, 10°, 47° e 97° do Dec. Lei n° 405/93.

II.2. 9. Vejamos, finalmente, da invocação de que a sentença, ao considerar admissível o pedido feito a um dos concorrentes, e a apresentação por este de documentos que deveriam ter sido juntos com as suas propostas e de anteprojectos para parte da obra, incorreu em violação dos artigos 12°, 19°, n° 1 e 65°, 98°, todos do mesmo DL 405/93.

Disse-se na sentença que estavam em causa meros esclarecimentos solicitados e prestados pelo candidato que veio a ser escolhido, como se fizera com outros candidatos, designadamente com as Recorrentes, sendo que o citado artº 65° (ao determinar a não admissão de propostas não apresentadas no prazo fixado) se refere à apresentação originária de propostas, e que são legítimos pedidos de esclarecimentos aos candidatos (vg. art° 12° e 19°, no i do DL n° 405/93) desde que não se revelem violadores do princípio da igualdade.

Segunda as recorrentes, já após o acto público do concurso, as recorridas particulares juntaram “esclarecimentos” ao processo e um anteprojecto para descarga da ETAR com eliminação do emissário submarino previsto, o que não poderia ter sido feito. Quanto àqueles por se tratar de elementos que deveriam ter sido juntos com a proposta, e quanto ao anteprojecto, “o pedido para a sua elaboração por um dos concorrentes, sem que idêntico pedido tivesse sido apresentado aos restantes concorrentes, para além de violar também aquele artigo 65°, viola os princípios da transparência e a igualdade que devem presidir aos concursos públicos”.

PROSSEGUINDO.

Na verdade, princípios como o da estabilidade das regras concursais impedem que a Administração, após a apresentação das propostas, permita que os concorrentes lhes introduzam alterações.

No entanto, isso não obsta a que o dono da obra possa exigir quaisquer “esclarecimentos, pormenores, planos e desenhos explicativos” (artigo 12.º do referido regime jurídico das empreitadas).

Por outro lado, há que precaver-nos para a hipótese de uma das propostas estar dotada de todos os elementos necessários relativamente a outra em que tal não sucede (v.g., por apresentar deficiências, imprecisões, ausências e omissões graves), caso em que o princípio da igualdade não impede que a Administração solicite no primeiro caso os elementos em falta, pois que esse princípio apenas postula que se aja de forma igual perante situações iguais Cf. Pronúncia nesse sentido contida no Acórdão do STA de 02-12-2004 (Rec. nº 01215/04).

No caso, sucedeu que aquando da apreciação das propostas a entidade que a tal procedia pediu esclarecimentos aos concorrentes, concretamente ao consórcio constituído pelas recorridas (cf. Fls. 193 e segs.) e ao formado pelas recorrentes (cf. fls.170 e segs). Naturalmente que o seu teor não teria que ser necessariamente idêntico.

O que as ora recorrentes aduzem a tal respeito não inculca a violação de princípios que regem o concurso, como o falado princípio da igualdade concursal e nomeadamente dos artºs 12º e 19º do regime jurídico em vigor.

Efectivamente, nem os simples pedidos de indicação do “tipo de porta a fornecer e seu custo” (fls. 186), ou de apresentação de “perfis transversais tipo e pormenores de pavimentação”, quer da indicação do “tipo de portas e janelas e respectivos custos”, ou das “quantidades e tipos de estores interiores”, vão além de meros esclarecimentos, sem que pudessem estar em causa elementos que devessem ter sido juntos com a apresentação da proposta em violação dos artigos 65° e 87º, nº 1, a), do DL 405/93, e consequente não admissão da mesma proposta.

É certo que o ali referido pedido de indicação do tipo de portas e janelas com a menção de que seriam “mais adequados em construção metálica” encerra uma sugestão que vai além da razão de ser do pedido de esclarecimentos, mas, desacompanhado da alegação e prova de outros elementos (v.g., aceitação da sugestão e sua influência na ponderação havida), crê-se não ir além de uma irregularidade sem potencialidade invalidante, nomeadamente por violação do principio da igualdade.

É que, também as ora recorrentes, como se alude na sentença, beneficiaram de igual oportunidade (cf. requerimento de fls. 171-178 - “esclarecimento das observações feitas pela D… na apreciação do Projecto…”), sede em que esclarecem, corrigem lapsos, mesmo de carácter orçamental, quantificam valores, etc., razão porque perde todo o sentido a invocação de que “a proposta das recorrentes foi penalizada com a afirmação de que lhe faltariam preços unitários”, imputação esta que, de resto, se não enxerga, concretamente no RF.

No que ao aludido anteprojecto respeita, a sua junção (a 7.04.95, tendo a adjudicação sido efectuada a 15.02.95) decorreu da já referida alteração a que se procedeu relativamente ao emissário submarino.

Pelo exposto também improcede a enunciada ordem de arguições, concretamente não impedindo os citados normativos a junção dos aludidos elementos para além do prazo fixado para a apresentação da proposta.

III. DECISÃO

Com os fundamentos que se deixaram acima expostos (cf. II.2.2.6., II.2.3. e II.2.6.) acordam em julgar procedente o presente recurso jurisdicional,

- revogando-se a sentença recorrida na parte respectiva, e

- procedendo o recurso contencioso.

- Sem custas.

Lisboa, 2 de Abril de 2009. – João Manuel Belchior (relator) - António Bento São Pedro – Edmundo António Vasco Moscoso.