Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
A. .., Ld.ª, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto que negou provimento ao recurso contencioso em que aquela sociedade acometeu a deliberação de 5/6/2002, proferida pela Câmara Municipal de Famalicão, que reduzira, das 4 horas da madrugada para as 24 horas, o período de funcionamento de um estabelecimento comercial pertença da recorrente.
Esta terminou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes:
1- A entidade administrativa recorrida deliberou na total ignorância da pronúncia exercida pela recorrente.
2- A entidade administrativa recorrida deliberou na convicção de que a recorrente se tinha desinteressado do assunto objecto da deliberação.
3- As razões aduzidas pela ora recorrente não foram sequer conhecidas de quem foi chamado a votar a deliberação recorrida e menos ainda foram por este apreciadas.
4- Não tendo a entidade recorrida levado em consideração, na decisão que tomou, a posição da recorrente – por total desconhecimento desta – preteriu formalidade essencial susceptível de ferir de vício de forma o acto praticado, como efectivamente feriu.
5- A douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do estatuído no artº 267º, n.º 5, da CRP e nos arts. 100º a 103º do CPA.
6- Não resulta da douta sentença recorrida como o Mm.º Juiz «a quo» chegou
à conclusão de que o acto administrativo recorrido se encontra suficientemente fundamentado, a aceitar-se que o estatuído no artº 3º do DL n.º 48/96, de 15/5, no n.º 3 do art. 7º do Regulamento Municipal e no n.º 4 do mesmo preceito regulamentar não podem ser usados como fundamento, como adiante se verá.
7- Os factos levados em consideração para a deliberação em causa não são verdadeiros factos, mas antes, e apenas, queixas transmitidas à Administração através de um abaixo-assinado que esta levou à conta de verdadeiras sem procurar indagar da sua veracidade.
8- A entidade administrativa deliberou com base em erro sobre os pressupostos de facto, que o Mm.º Juiz «a quo» aceitou como bons sem dar a oportunidade de sobre os mesmos se produzir prova e sem exigir que aquela entidade tivesse efectuado uma indagação sobre os mesmos e uma instrução adequada do processo, como pugnaram vários dos seus membros.
9- A douta sentença recorrida julgou inverificado o vício de violação de lei por infracção ao disposto no artº 3º do DL n.º 48/96, de 15/5; fê-lo, porém, salvo o devido respeito, por força de errada interpretação do estatuído no citado preceito legal.
10- Na estatuição do n.º 4 do art. 7º do Regulamento dos Períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços, a câmara municipal não respeitou os limites impostos pelo artº 3º do DL 48/96, fazendo extravasar claramente os limites fixados na lei, ferindo-o, assim, de invalidade.
11- Com efeito, os regulamentos não podem conter disciplina contrária aos preceitos de valor normativo superior, nem tão-pouco conter matéria «praeter legem».
12- A violação de requisitos materiais ou formais por parte dos regulamentos torna-os inválidos e, como tal, insusceptíveis de serem aplicados, conforme determina o n.º 3 do artº 4º do ETAF, pelo que, no caso em apreço, fica vedada a aplicação da norma contida no n.º 4 do art. 7º do Regulamento, por ilegalidade da mesma.
13- E não se diga, como ficou afirmado na douta sentença recorrida, que a validade de tal Regulamento não foi impugnada através do meio processual para o efeito previsto nos arts. 63º e ss. da LPTA, pois, como se sabe, a título incidental qualquer tribunal poderá conhecer da legalidade dos regulamentos.
14- Por outro lado, o n.º 3 do artº 7º do referido Regulamento não é aplicável ao caso «sub judice» por aí estar em causa um poder genérico de redução dos períodos de funcionamento e não, em concreto, a redução casuística daquele.
15- A deliberação em apreço padece, assim, de erro sobre os pressupostos de direito, que o Mm.º Juiz «a quo» julgou improcedente por errada interpretação dos mesmos s.d.r
16- A douta sentença recorrida sufragou a posição da entidade administrativa, que instrui deficientemente o processo administrativo em clara violação do art. 3º, n.º 1, do CPA, verificando-se, quanto a tal matéria, omissão de pronúncia por parte do Mm.º Juiz «a quo».
17- O fim prosseguido pelo artº 3º, al. a), do DL n.º 48/96 é a prevenção de danos sociais e a deliberação recorrida teve como escopo a salvaguarda de interesses particulares, das pessoas que habitam no prédio onde se encontra instalado o estabelecimento em causa, reclamantes no processo burocrático em apreço.
18- A deliberação em causa enferma, pois, de vício de desvio de poder, conforme se alcança do processo administrativo onde a mesma foi proferida.
19- Tendo decidido de modo diverso, fez o Mm.º Juiz «a quo» uma errada análise da matéria contida no processo administrativo e/ou uma errada interpretação do artº 19º da LOSTA.
20- O desvio de poder no exercício da administração é, por si só, um vício cuja prova é injusta. E mais difícil se torna quando o tribunal ignora factos alegados pela recorrente.
Não houve contra-alegação.
A Ex.ª Magistrada do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer em que, após dizer que a sentença andou bem ao julgar improcedentes os «vícios de violação do princípio da audiência, falta de fundamentação, violação de lei por erro nos pressupostos de facto e desvio de poder, imputados ao acto recorrido», considerou que ela deve ser revogada por o acto – ao fundar-se numa norma regulamentar ilegal – ter efectivamente incorrido em erro nos seus pressupostos de direito.
A matéria de facto pertinente à presente decisão é a que foi tida por provada no tribunal da 1.ª instância, a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o artº 713º, n.º 6, do CPC.
Passemos ao direito.
O presente recurso jurisdicional acomete a sentença do TAF do Porto que negou provimento ao recurso contencioso que tomara por objecto a deliberação, provinda da CM de VN Famalicão, impositiva da restrição do horário de abertura de um bar pertencente à ora recorrente e por ela explorado. Neste recurso, e para além de dizer que o Mm.º Juiz «a quo» incorreu em omissão de pronúncia, a recorrente insiste na ocorrência de todos os vícios que, já na 1.ª instância, esgrimira contra o acto impugnado e cuja arguição a sentença julgou improcedentes. Começaremos por ver se houve aquela omissão de pronúncia; e, se acaso concluirmos que não, atentaremos nos ataques dirigidos à decisão «a quo», apreciando-os pela ordem das conclusões da alegação da recorrente – pois essa ordem, não impugnada, corresponde também à que a sentença adoptou para conhecer os vícios arguidos.
Na conclusão 16.ª, a recorrente afirma que a sentença silenciou por completo a questão de saber se o procedimento administrativo tinha sido correcta ou deficientemente instruído – o que traduziria uma omissão de pronúncia. Mas é flagrante a improcedência desta denúncia. Com efeito, a sentença, ainda que singelamente, disse que «vários documentos» carreados para o processo administrativo «sustentam a tese factual suportada pela entidade recorrida» na deliberação. Isto significa que, na óptica do Sr. Juiz, a instrução tivera como fruto a aquisição procedimental de factos vários, aliás justificativos da deliberação emitida. E, se a instrução foi encarada pelo Mm.º Juiz como frutuosa, ficou implicitamente, mas de um modo necessário, afastada a ideia de que ela fora deficiente e improdutiva. Portanto, a sentença, ainda que de viés, enfrentou as críticas ao modo como a instrução se processara, afastando-as pelo prisma dos bons resultados a que ela teria chegado; e, assim sendo, a decisão «a quo» não incorreu em omissão de pronúncia.
Posto isto, passemos à restante matéria – que directamente se prende com os vícios atribuídos ao acto contenciosamente impugnado.
Nas cinco primeiras conclusões da sua alegação, a recorrente insurge-se contra a sentença por esta não ter reconhecido que o acto impugnado violara o disposto nos arts. 267º, n.º 5, da CRP e 100º e 103º do CPA. A recorrente não nega a evidência de que foi notificada para se pronunciar sobre um projecto de decisão; mas afirma que essa sua pronúncia não mereceu qualquer atenção ou consideração por parte da câmara, que terá deliberado como se a audiência da interessada não existisse. Assim, e na óptica da recorrente, houve um simulacro de participação sua na formação da decisão que lhe dizia respeito, pelo que o acto realmente enfermava do vício procedimental a propósito arguido.
Mas a recorrente não tem razão. A circunstância de as várias considerações que ela teceu durante a fase da audiência prévia não terem sido analisadas e rebatidas ponto por ponto não descaracterizava o cumprimento da formalidade. Desde logo, e em geral, porque a violação do dever de pronúncia previsto no artº 107º do CPA não acarreta consequências similares às que, nos tribunais, decorrem da inobservância do disposto no artº 660º, n.º 2, do CPC – e, por isso, é que o CPA admite que haja actos tácitos; assim, o facto de a Administração silenciar algumas matérias que os interessados lhes coloquem ao serem ouvidos significa que, na óptica dela, tais questões ou razões não colhem para a decisão a proferir. Depois, e agora em particular, porque a posição assumida pela recorrente ao ser previamente ouvida cingiu-se, no seu essencial, à negação dos factos em que o acto projectado se suportava, pelo que a deliberação recorrida, ao fundar-se nesses mesmos factos, implicitamente respondeu às considerações tecidas pela aqui recorrente nessa fase procedimental.
Portanto, a recorrente teve a oportunidade de se pronunciar sobre o sentido do acto futuro e os aspectos nucleares desse seu entendimento foram contrariados pela deliberação recorrida. Tanto basta para que se reconheça que o artº 100º do CPA foi observado «in casu» e que a participação da recorrente na formação do referido acto não constituiu um logro ou uma aparência. Deste modo, improcedem as primeiras cinco conclusões da alegação de recurso, tendo a sentença decidido bem ao julgar não existente o respectivo vício.
Na conclusão 6.ª, a recorrente diz que o acto não tem fundamentação bastante, tendo em conta que os arts. 3º, do DL n.º 48/96, de 15/5, e 7º, ns.º 3 e 4, do regulamento municipal aplicado, não podiam operar como fundamentos da restrição de horário, como efectivamente sucedeu. Todavia, a fundamentação devida dos actos administrativos é um problema que se não confunde com as questões referentes à veracidade ou à exactidão jurídica desses fundamentos – matérias que se prendem já com eventuais erros nos pressupostos de facto e de direito do acto. Um acto está devidamente fundamentado se a sua motivação for clara, suficiente e congruente (cfr. o artº 125º, n.º 2, do CPA); e isto tem exclusivamente a ver com a correcção formal do discurso enunciado no acto – o que, aliás, explica que a falta de fundamentação acarrete um vício «de forma». Ora, a fundamentação formalmente apta a suportar o sentido decisório – e, portanto, juridicamente devida – não se desvanece «qua talis» pela simples circunstância de os motivos constantes do acto porventura serem falsos ou inconsistentes, dos pontos de vista naturalístico ou jurídico; pois o que então sucede é que o acto, embora fundamentado, padece de violação de lei em virtude do erro havido em algum dos seus pressupostos.
Nesta conformidade, o juízo sobre se a deliberação está devidamente fundamentada tem de considerar todos os motivos que ela adoptou, independentemente da bondade intrínseca deles. E daí decorre a improcedência da conclusão 6.ª. Com efeito, a denúncia de que a fundamentação do acto deveria ser seccionada, repudiando-se os motivos ilegais, e que só depois, ante os legais, se haveria de aferir da sua sustentabilidade constitui uma abordagem inadmissível dos vícios desta espécie. E, como o vício de forma em apreço não pode ser encarado segundo essa redutora perspectiva, segue-se que a arguição dele está votada ao insucesso. Podemos, pois, concluir que a sentença não merece censura ao ter considerado que o mesmo vício não exista.
Nas conclusões 7.ª e 8.ª, de algum modo complementadas pela conclusão 16.ª, a recorrente afirma que o acto, porque sustentado numa deficiente instrução, partiu de factos inverídicos e enferma, por isso, de erro nos seus pressupostos factuais; e diz ainda que o tribunal «a quo» não lhe deu a oportunidade de, nos autos de recurso contencioso, produzir prova sobre a veracidade das circunstâncias de facto que suportaram a deliberação.
Contudo, para que o TAF do Porto abrisse uma fase de instrução após os articulados, seria mister que a recorrente, logo na petição de recurso, tivesse alegado factos susceptíveis de serem demonstrados por testemunhas ou por prova pericial e cuja existência a entidade recorrida negasse – factos esses que haveriam de ser incluídos numa base instrutória. Ora, a recorrente absteve-se de alegar quaisquer factos concretos e precisos, relacionados com tudo aquilo que circunstancialmente envolvia a exploração do seu estabelecimento – pois, pela sua suma generalidade, não era de quesitar se «nunca a recorrente tinha causado qualquer tipo de problemas aos seus vizinhos» e se «estes alguma vez dela se tinham queixado» (cfr. os arts. 67º e 68º da petição). A estratégia adoptada pela recorrente «in initio litis» foi outra: em vez de indicar factos que destruíssem o efeito decisório que o acto extraíra da factualidade que considerara, o recorrente optou, na sua petição, por negar que os factos considerados pelo acto tivessem a relevância que este lhes deu. Assim, a recorrente preocupou-se em persuadir que as razões de facto invocadas pela deliberação eram vagas, conclusivas, insuficientes e, no fundo, imprestáveis para que delas se extraísse o efeito jurídico acolhido no acto. E, para se ajuizar se assim era, mostrava-se desnecessária qualquer produção de prova – aliás impossível de fazer ante a ausência dos factos singulares que deveriam constituir o seu objecto.
Resta ver se ocorre o erro nos pressupostos, atrás referido. A deliberação baseou-se na denúncia, de mais de cem moradores da zona, de que o estabelecimento da recorrente era um foco constante de perturbação da ordem, da segurança, da moral e da tranquilidade públicas. E baseou-se ainda na comunicação policial de que as coisas assim realmente se passavam. Perante estes dados, que aliás eram concretos e minimamente precisos, não pode colher a afirmação da recorrente de que se estava perante meros «boatos» destituídos de base; pois, afinal, os problemas do género detectam-se e averiguam-se nos exactos moldes em que a câmara recorrida os detectou e averiguou – através das queixas da população afectada e das informações das autoridades policiais. Ora, os elementos colhidos no procedimento condizem com os pressupostos de facto em que a deliberação se baseou; e, não havendo razão para que se afirme a falsidade desses elementos, forçoso é concluir pela improcedência do arguido vício de erro nos pressupostos de facto.
Portanto, soçobram as conclusões 7.ª e 8.ª da alegação de recurso, mostrando-se a sentença, também aqui, a coberto das críticas correspondentemente dirigidas.
Nas conclusões 9.ª a 15.ª, a recorrente invoca um erro nos pressupostos de direito do acto, erro esse resultante da aplicação de uma norma regulamentar ilegal. Ela diz que o acto cabe tipicamente na hipótese prevista no artº 7º, n.º 4, do «Regulamento dos Períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços», aprovado pela CM Famalicão e publicado na II Série do DR de 14/1/96. Mas tal preceito ter-se-ia afastado do que a respectiva lei habilitante consentia, pelo que o acto se baseara, afinal, numa norma regulamentar eivada de ilegalidade e, por isso, inaplicável.
A «nota introdutória» do referido regulamento filia-o expressamente no DL n.º 48/96, de 15/5. Este diploma, sucessivamente alterado pelos DLs ns.º 126/96 e 216/96 (que se limitou a prorrogar o prazo previsto no artº 4º, n.º 1), de 10/8 e de 20/11, respectivamente, veio definir um novo «regime de horários de funcionamento» dos estabelecimentos comerciais. No seu artº 1º, n.º 4, dispunha-se que os clubes, “cabarets”, “boîtes”, “dancings”, casas de fado e estabelecimentos análogos – e é de notar que há unanimidade nos autos quanto à inclusão do bar da recorrente no aludido tipo de estabelecimentos – poderiam estar abertos até às 4 horas da manhã de todos os dias da semana. E, dos artigos 3º e 4º do diploma, constava o seguinte:
Artigo 3º
Com excepção dos limites horários a fixar para as grandes superfícies comerciais contínuas, através de portaria do Ministro da Economia, nos termos do n.º 6 do artigo 1º, podem as câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as associações patronais e as associações de consumidores, restringir ou alargar os limites fixados no citado artigo 1º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, nos termos seguintes:
a) As restrições aos limites fixados no artigo 1º apenas poderão ocorrer em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos;
b) Os alargamentos aos limites fixados no artigo 1º apenas poderão ter lugar em localidades em que os interesses de certas actividades profissionais, nomeadamente ligadas ao turismo, o justifiquem.
Artigo 4º
1- No prazo máximo de 120 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma, deverão os órgãos autárquicos municipais elaborar ou rever os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 1º.
2- Após a entrada em vigor do presente diploma, e até que se verifique o disposto no número anterior, devem os titulares dos estabelecimentos comerciais adaptar os respectivos períodos de abertura aos previstos no artigo 1º ou manter o período de abertura que vinha sendo praticado com base no regulamento municipal existente para o efeito, com excepção dos previstos nos ns.º 6 e 7 do artigo 1º, comunicando esse facto à câmara municipal da área em que se situa o estabelecimento.
3- O disposto no número anterior não prejudica a competência dos órgãos autárquicos municipais para, nos termos do disposto no artigo 3º, restringirem ou alargarem os limites fixados no artigo 1º.
É evidente que a possibilidade, trazida pelo DL n.º 48/96, de as câmaras restringirem ou alargarem os limites horários supletivamente estabelecidos no diploma legal tinha dois limites: por um lado, a restrição ou o alargamento deveriam constar do regulamento municipal respectivo; por outro lado, seria através de uma norma geral e abstracta (embora, como vimos, de índole regulamentar) que as câmaras restringiriam ou alargariam «os limites fixados no artº 1º» – pois o próprio processo de formação das restrições ou alargamentos, fazendo intervir sindicatos e associações, imediatamente mostrava que ele tendia à obtenção de resultados que genericamente abrangessem certos tipos de estabelecimentos, localizados em determinadas áreas geográficas.
Portanto, não sofre dúvidas que o DL n.º 48/96 não habilitou as câmaras a inserirem nos seus regulamentos normas que lhes permitissem a emissão de actos administrativos que, para garantia da ordem ou da tranquilidade públicas, impusessem a redução do horário de um estabelecimento individualizado. Esses casos singulares, patológicos ou anómalos, estavam claramente fora das cogitações do legislador do referido diploma, que simplesmente curou da fixação genérica do regime de horários de funcionamento. Nesta conformidade, o art. 7º, n.º 4, do referido regulamento da CM Famalicão, ao abrigo do qual o acto impugnado foi emitido, era desconforme à lei aí invocada como habilitante. Com efeito, esse preceito regulamentar dispunha o seguinte: «poderá ainda a Câmara Municipal, caso a caso e desde que se verifique perturbação da ordem pública ou da tranquilidade dos moradores de determinada zona, ordenar a redução do período de funcionamento, sem prejuízo de posterior reapreciação». Mas esta medida, que é genuinamente de polícia, não cabia no programa normativo que o DL n.º 48/96 traçara.
As anteriores considerações já apontam seriamente no sentido da ilegalidade daquele art. 7º, n.º 4. Todavia, devemos perguntar-nos se o preceito regulamentar ainda prevalecerá na hipótese de darmos por certo que ele, inserindo-se nas genéricas atribuições da autarquia, aplicara ou desenvolvera uma qualquer outra disposição legal, atributiva de competência regulamentar às câmaras no referido domínio; pois poderia dizer-se que, nessa eventualidade, a câmara, ao editar a referida norma, ainda actuara «secundum legem» e ao abrigo dos poderes regulamentares de que genericamente dispõe (cfr. o artº 241º da CRP).
Todavia, há duas decisivas razões em prol da ilegalidade do aludido artº 7º, n.º 4.
Desde logo, a circunstância de tal preceito incorporar uma medida de polícia, que está sujeita a um férreo princípio de tipicidade (cfr. o artº 272º, n.º 2, da CRP). É claro que esse autêntico «numerus clausus», serventuário da protecção dos direitos dos cidadãos, tornava ainda mais imperioso que a competência camarária para criar normas regulamentares instituidoras de medidas do género devesse estar precisamente estabelecida e evidenciada no diploma legal que as previsse (cfr. o artº 112º, n.º 8, da CRP). Todavia, o regulamento da CM Famalicão somente se arrimou ao DL n.º 48/96 que, como vimos já, não possibilitara que as câmaras regulassem o período de abertura dos estabelecimentos por forma a arrogarem-se o poder de decidir tais assuntos em termos individuais e concretos.
A segunda razão advém do pormenor de, à data da edição do regulamento, a legislação portuguesa atribuir ao governador civil a competência para a aplicação da medida de polícia de redução do horário de funcionamento de «salas de dança e estabelecimentos de bebidas» nos vários casos em que esse funcionamento se revelasse «susceptível de violar a ordem, a segurança ou a tranquilidade públicas» (cfr. o artº 48º, n.º 1, do regime jurídico anexo ao DL n.º 317/95, de 28/11). Ainda que se conceda que estes interesses públicos, na sua suma generalidade, não são estranhos às atribuições municipais, não se vislumbra por que motivo haveriam as câmaras de dispor de uma competência concorrente na matéria, nem se vê em que preceito legal se fundaria ela; e, do que dissemos, conclui-se que o artº 7º, n.º 4, do regulamento da CM Famalicão é duplamente ilegal – por inadequação interna à própria lei habilitante e por externamente contrariar a norma legal em que se atribuía a competência aos governadores civis.
Já atrás víramos que o acto contenciosamente recorrido tem, como seu fundamental pressuposto de direito, aquele artº 7º, n.º 4. Constatada a ilegalidade deste preceito, segue-se que ele não podia nem devia ter sido aplicado. Mas, tendo-o sido, forçoso é concluir que o acto impugnado enferma de erro nesse seu básico pressuposto, o que fatalmente o inquina de violação de lei.
Deste modo, procedem, no seu essencial, as conclusões 9.ª a 15.ª da alegação da recorrente, que ultimamente estiveram em apreço. E a sentença «sub censura», que não entreviu a ilegalidade agora detectada, merece ser alvo de revogação – ficando prejudicado o conhecimento das demais questões postas no recurso.
Nestes termos, acordam:
a) Em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em revogar a sentença recorrida;
b) Em conceder provimento ao recurso contencioso dos autos e em anular a deliberação aí impugnada.
Sem custas.
Lisboa, 15 de Novembro de 2006. – Madeira dos Santos (relator) – Freitas Carvalho – Pais Borges.