IVAPRECIAÇÃO DO RECURSO
Antes de entrarmos na problemática propriamente dita, há que relembrar as palavras de João Gomes de Sousa (in “Interpretar, Traduzir e Informar”: “incómodos” da modernidade?”, publicado na Revista Julgar Online, Março de 2019, pág. 5): «(…) no confronto com o direito comunitário, constatámos nós também, uma parte que parece relevante dos juristas nacionais ainda se não sente à vontade. Ou assume ideias erradas como aquela que contra nós já foi brandida várias vezes, que as Directivas “só podem ser aplicadas se houver transposição pelo Estado, logo as Directivas ditas de garantia, porque não transpostas, não podem ser aplicadas na ordem jurídica portuguesa”. Isto, dito com convicção, alguma agressividade até, para além do relativo desconhecimento e óbvio reflexo defensivo, é uma espantosa demonstração de que a “raison d´État” francesa se entranhou profundamente na mente lusitana ao ponto de a tornar íntima do imobilismo.».
Porém, estamos em crer que esse “imobilismo” tem evoluído - e bem - no sentido contrário, sobretudo em decorrência da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJEU) e do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH).
Assim, como diz aquele autor, «não transposta a Directiva - sempre indício de violação de disposição de direito comunitário -, que condições devem existir no caso concreto para que ocorra esse efeito directo vertical (perante os poderes públicos, aqui o tribunal e o Estado português)?
Sendo claro que uma Directiva, em princípio, só produz efeitos após a sua transposição, a jurisprudência do Tribunal de Justiça, hoje da União Europeia, considera que uma directiva que não foi objecto de transposição pode produzir directamente determinados efeitos, caso:
- a)não tenha sido efectuada a sua transposição para a legislação nacional ou tenha sido objecto de transposição incorrecta;
- b)as disposições da directiva sejam incondicionais e suficientemente claras e precisas;
- c)as disposições da directiva confiram direitos a particulares;
- d)esteja esgotado o prazo de transposição.
Sempre que sejam preenchidas estas condições, os particulares podem invocar a directiva junto de um tribunal.».
Ora, o Conselho Europeu (CE) iniciou um “Roteiro para o Reforço dos Direitos Processuais dos Suspeitos ou Acusados em Processos Penais”, para a garantia de direitos, entre os quais e para o que aqui interessa, “o direito à informação sobre os direitos e sobre a acusação (medida B)”, cfr. Resolução do CE de 30.11.2009, publicada no Jornal Oficial da União Europeia, C 295/1, de 04.12.2009.
E para concretizar tal garantia foi publicada a Directiva 2012/13/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 22.05.2012, relativa ao direito à informação em processo penal, que no seu considerando 32 faz-se referência a que «O acesso à prova material na posse das autoridades competentes, a favor ou contra o suspeito ou acusado, nos termos previstos na presente diretiva, pode ser recusado, de acordo com o direito nacional, se esse acesso for suscetível de constituir uma ameaça grave para a vida ou os direitos fundamentais de outra pessoa ou se a recusa de tal acesso for estritamente necessária para salvaguardar um interesse público importante. A recusa de acesso deverá ser sopesada contra os direitos de defesa do suspeito ou acusado, tendo em conta as diferentes fases do processo penal. As restrições a esse acesso deverão ser interpretadas em sentido estrito e de acordo com o princípio do direito a um processo equitativo tal como previsto pela CEDH e interpretado pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.» (sublinhados nossos).
Assim, em matéria de “suspeitos e acusados”, a União Europeia visou assegurar a existência de um processo justo e equitativo, na acepção do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) - em que cada indivíduo tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal a si dirigida - e à luz da jurisprudência do TEDH, bem como do art. 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), com estabelecimentos de standards mínimos europeus que dêem corpo a essas preocupações.
Estas normas deste catálogo internacional de direitos humanos vigoram na nossa ordem jurídica interna, de acordo com o disposto no art. 8.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Sucede que tal Directiva veio a ser transposta pelo Estado Português apenas no ano de 2023, através da Lei n.º 52/2023, de 28.08, depois da Comissão Europeia ter dado início a um processo por infracção por atraso na sua transposição (ou seja, em momento bem posterior ao início do presente inquérito).
Ora, o conceito de “suspeito”, que se encontra previsto no art. 1.º , al. e) do CPP, tem uma relevância diminuta no direito processual penal nacional, já que não lhe estão assegurados “direitos”, o que só ocorre quando vem a assumir a qualidade de arguido, nos termos dos arts. 58.º a 61.º do CPP.
E, pese embora se compreendam as razões que subjazem a tal escolha pelo legislador, a verdade é que há que «garantir um equilíbrio razoável entre os interesses de ordem pública visados pelas medidas restritivas e pela desejável discrição, por razões de eficácia, da atividade investigatória, por um lado, e por outro, o interesse que o particular poderá ter em contestar tais medidas, desafiando-as numa base contraditória e em tendencial igualdade de armas para que o processo criminal seja justo e equitativo» - neste sentido, vide o Ac. do TRL de 25.01.2024, não publicado e proferido no processo n.º 837/22.0TELSB-C.L1, desta 9.ª Secção Criminal, relatado pelo Juiz Desembargador, Jorge Rosas de Castro.
Assim, em face do que se acaba de dizer e dado que a norma do art. 7.º da Directiva 2012/13/EU (assente no seu considerando 32) é clara e não suscita qualquer dívida quanto às garantias de defesa do “suspeito”, passemos, agora, à apreciação da questão propriamente dita.
Feita esta incursão na noção de “suspeito”, importa, agora, dizer que o combate ao fenómeno de branqueamento de capitais esteve associado, num primeiro momento, à repressão do crime de tráfico de substâncias estupefacientes e ao confisco das vantagens obtidas através de tal ilícito e, mais tarde, a outro tipo de criminalidade, designadamente e de entre outras, económico-financeira e terrorismo.
A Lei n.º 83/2017, de 18.08. veio, assim, estabelecer as medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, transpondo parcialmente as Directivas 2015/849/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20.05.2015, e 2016/2258/UE, do Conselho, de 06.12.2016.
Dito isto, volvemos, agora, ao caso que nos ocupa.
Assim, compulsados os autos (naquilo que aqui interessa), verifica-se o seguinte:
i. por decisão proferida a ........2024 foi validada a decisão de sujeitar os autos a segredo de justiça e ordenou a suspensão temporária da operação financeira identificada (SOB) por 3 meses, por existir a suspeita da prática de crime de branqueamento de capitais:
«(…) resulta que a operação identificada a fls. 95 visa incidir sobre quantia monetária, ao que tudo indica, proveniente ou relacionada com a prática de actividade criminosa cujos concretos contornos importa apurar (conforme refere o Ministério Público, de acordo com um email remetido à entidade comunicante pelo interveniente, este terá adquirido tokens OCC por um acordo, no qual pagaria 100.000,00 (cem mil) ativos USDC, ficando cada token OCC pela quantia de US$0,05)… confirmo a ordem de suspensão temporária, até ........2025 (inclusive), da operação identificada a fls. 95 (levantamento de moeda fiat no valor de €9.990,00)» (sublinhado nosso)
- ii.a instituição financeira foi notificada a ........2024, podendo informar o recorrente de tal SOB;
- iii.a SOB foi prorrogada por despacho judicial a ........2025 (ref.ª 9169814);
- iv.o recorrente só veio a ser notificado do despacho de ........2024 e da sua 1.ª prorrogação a ........2025 (Ref.ª 9172172)
Na situação em apreço, a medida de SOB traduziu-se, claramente, numa ingerência no direito de propriedade do visado, direito este fundamental e como tal protegido pela nossa CRP (nos seus arts. 61.º, n.º 1 e 62.º, n.º 2), mas também e ainda pelo art. 1.º do Protocolo Adicional n.º 1 à CEDH e pelo art. 17.º, n.º 1 da CDFUE, interferência essa que não é de somenos importância pelas seguintes razões:
- pela sua própria essência, visto que implica a impossibilidade de o destinatário da(s) medida(s) usar as sua conta de criptomoedas; e, - pelo período de tempo pelo qual poderá vigorar: a SOB: com um prazo inicialmente fixado em três meses e sujeito a renovações sucessivas dentro do prazo de inquérito - prazo máximo este de 14 meses e, que no caso, está suspenso em decorrência de pedidos de cooperação internacional (DEI e carta rogatória enviadas a ........2025 – cfr. Ref.ª ...), nos termos do art. 49.º, n.º 2 da citada Lei n.º 83/2017 e as disposições conjugadas dos arts. 1.º, al. m), 215.º, n.º 2 e 276.º, n.º 1, al. a) do CPP - que será apenas atingido a ........2026.
Ora, in casu, tal ingerência permanece inalterada, tendo já sido alvo de mais duas prorrogações, sem que o prazo máximo tenha sido atingido.
E como se diz no acórdão supra citado [Ac. do TRL de 25.01.2024, relativo ao processo n.º 837/22.0TELSB-C.L1] «Decerto que este direito não tem uma natureza absoluta, estando sujeito a restrições de vária ordem, devendo estas porém ter em vista uma finalidade legítima, serem adequadas a alcançá-la e respeitarem critérios de proporcionalidade, só assim podendo passar o crivo, desde logo, do art. 18º, nºs 2 e 3 da CRP.
O pôr-se a descoberto o conjunto de fundamentos em que assenta a ingerência constitui um pressuposto do exercício, pelo interessado, do direito a um processo justo e equitativo, dado que, não conhecendo tais fundamentos na íntegra, fica em maior ou menor medida impedido de escrutinar a decisão e de a desafiar perante um tribunal superior. Ciente do melindre da matéria, aliás, a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo, de 16-05-2005, ao mesmo tempo que prevê ingerências no direito de propriedade de pessoas que as entidades de investigação vejam como suspeitas de algum tipo de envolvimento em operações de branqueamento, também prevê que cada jurisdição nacional deverá reconhecer aos visados recursos jurídicos efetivos para salvaguarda dos seus direitos (cfr. arts. 3º a 5º e 8º).
Tem sido esta, de resto, a linha seguida pelo TEDH, considerando este que recaem sobre os Estados, do art. 1º do Protocolo Adicional nº 1 à CEDH, obrigações positivas de natureza processual, destinadas a garantir um equilíbrio razoável entre os interesses de ordem pública visados pelas medidas restritivas e pela desejável discrição, por razões de eficácia, da atividade investigatória, por um lado, e por outro lado o interesse que o particular poderá ter em contestar tais medidas, desafiando-as numa base contraditória e em tendencial igualdade de armas (cfr. Acs. do TEDH Filkin c. Portugal, nº 69729/12, §§ 78-79, de 3/03/2020 e G.I.E.M. S.R.L. et autres c. Italie [GC], nos 1828/06 et 2 autres, § 302, 28/06/2018)» (sublinhado nosso).
Não olvidamos, como é óbvio, que neste tipo de criminalidade, os autos estão, por regra, sujeitos a segredo de justiça (como, aliás, é o caso) e que a busca do equilíbrio razoável entre os interesses da investigação e os valores que lhe subjazem de um lado - divulgar todos os fundamentos concretos e pormenorizados da investigação ou dar a conhecer, precocemente, os meios de prova trazidos aos autos, o acesso a tal acervo probatório pode colocar em causa diligências de prova em curso, comprometendo a descoberta da verdade material -, e do outro os interesses dos titulares dos direitos atingidos em se acharem munidos de informação suficiente para poderem escrutinar e eventualmente desafiar a decisão, se mostra deveras dificultada.
Mais como se refere - e bem - naquele mesmo aresto «Temos na verdade de estar cientes da importância que as mais das vezes o segredo de justiça terá para a eficácia de investigações nesta área; todavia, o regime jurídico do segredo de justiça e os valores e interesses que lhe subjazem não podem servir de argumento fundador da desconsideração dos direitos de defesa, prevalecendo totalmente sobre estes em termos prático-jurídicos. Não pode em suma impor-se, sem mais, uma ingerência com o peso de uma suspensão de operações bancárias a débito, que amiúde persistirá por um longo período de tempo e afetar profundamente a atividade e a vida económica e financeira dos visados, sem que estes sejam concomitantemente habilitados com os fundamentos essenciais da decisão que lhes dizem especificamente respeito, em ordem a que possam questionar a medida.
O próprio regime geral do segredo de justiça acomoda aliás a possibilidade já de uma solução nesta matéria, ainda que de alcance limitado. Veja-se o que nos diz o art. 86.º, n.º 9, alínea b) do CPP:
«A autoridade judiciária pode, fundamentadamente, dar ou ordenar ou permitir que seja dado conhecimento a determinadas pessoas do conteúdo de acto ou de documento em segredo de justiça, se tal não puser em causa a investigação e se afigurar (…) b) indispensável ao exercício de direitos pelos interessados.
Dir-se-á então que decorre desde logo do contexto deste regime geral, pelo menos, este ditame: sendo indispensável ao exercício de direitos pelos interessados aceder a conteúdo informacional sujeito a segredo de justiça (este já motivado pelos interesses ligados à eficácia da investigação), só com uma fundamentação adicional poderá obstar-se a esse acesso.
Mas independentemente do que decorra do regime geral do segredo de justiça nos termos delineados pelo CPP, uma aplicação direta do art. 1º do Procotolo Adicional n.º 1 da CEDH, como se nos impõe por via do art. 8.º, n.º 2 da CRP, e lido à luz da jurisprudência do TEDH que deixámos citada, justifica, no caso concreto, que os recorrentes tenham acesso à documentação, ficando estes habilitados ao exercício do contraditório e a impugnação uma medida que os atinge directamente e que pode persistir por longo período.» (sublinhados nossos).
Ora, no caso, como vimos o prazo máximo da SOB não foi ainda atingido.
O recorrente foi notificado do despacho judicial que a decretou a ........2025, nos termos do art. 49.º, nº 4 da Lei n.º 83/2017 de ....
E tal notificação mostra-se válida?
A resposta não pode deixar de ser afirmativa.
Na verdade, o despacho judicial de ........2024, que remeteu para a promoção, não deixou de concretizar qual a operação financeira concreta em causa.
Ao invés, identificou de forma expressa qual a operação em concreto [«…terá adquirido tokens OCC por um acordo, no qual pagaria 100.000,00 (cem mil) ativos USDC, ficando cada token OCC pela quantia de US$0,05)… confirmo a ordem de suspensão temporária, até ........2025 (inclusive), da operação identificada a fls. 95 (levantamento de moeda fiat no valor de €9.990,00»] e identificou, ainda, o ilícito em investigação (de branqueamento de capitais), elementos esses essenciais da decisão, os quais, além de não colocarem em causa a investigação, que está sujeita a segredo de justiça, permitiu e permite ao ora recorrente descortinar qual a operação concreta visada e suspeita e reagir, designadamente, apresentando elementos que permitam contrariar a suspeição que sobre ela recai (vide, Ac. do TRL de 23.04.2024, referente ao processo n.º 1016/23.4TELSB-A.L1-5, publicado in jurisprudencia.csm.org.pt ), como é seu direito (e aqui reiteramos que, pese embora revista a qualidade de “suspeito”, não está impedido, como vimos no início da nossa abordagem, de reagir à SOB).
