376/1999.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. As condições de validade de um contrato, designadamente respeitantes à forma, bem como os efeitos da respectiva invalidade, têm de aferir-se pela lei vigente ao tempo em que o negócio foi celebrado.

2. Em caso de nulidade formal do negócio, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, pelo que só excepcionalmente pode submeter-se a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium.

3. A invocação de abuso de direito não pode limitar o poder que assiste ao tribunal de declarar oficiosamente a nulidade do contrato por inobservância de forma quando concorram interesses de ordem pública que reclamem esse formalismo.

4. É requisito do enriquecimento sem causa a vantagem patrimonial obtida por um dos sujeitos resultar do sacrifício económico suportado pelo outro, que empobrece.

5. Ao contrário do fim do instituto da responsabilidade civil - onde o que está em causa é a perda ou a diminuição verificada no património do lesado -, o enriquecimento sem causa visa remover o enriquecimento - o que está em causa é o enriquecimento injustificado do interventor.

6. A nulidade da alínea b) do artigo 668.º do Código de Processo Civil não se basta com uma justificação deficiente ou pouco convincente, antes impondo ausência de motivação que impossibilite a revelação das razões que levaram à opção final.

7. O vício da alínea d) do n.,º 1 do artigo 668.º do Código de processo Civil supõe que se silencie uma questão que o tribunal deva conhecer por força do n.º 2 do artigo 660.º do CPC, sem que esse dever implique o abordar, de forma detalhada, todos os argumentos, considerações ou juízos de valor trazidos pelas partes.

(Sumário da Relatora)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- RELATÓRIO

P. .., SA, com os sinais dos autos, intentou acção declarativa de condenação, materializada sob a forma de processo ordinário, contra L..., LDA, alegando ser uma sociedade comercial que tem por objecto o fabrico e comercialização de materiais para a construção civil e que é proprietária de um estabelecimento comercial sito em Alcochete; que celebrou com a ré um contrato de cessão de exploração e de prestação de penhor, contrato que envolveu ainda a C..., SL, que á a única detentora do capital social da autora. Esse contrato tinha como objecto a cessão de exploração pela A. à Ré do seu estabelecimento comercial sito no PIB, em Alcochete, com a duração de 5 anos, tendo sido convencionado o valor mensal de 3.000.000$00 a pagar pela Ré. A esse valor fixo mensal acresceria uma variável equivalente a 25% dos resultados líquidos mensais depois de impostos, sempre que os mesmos, somados às amortizações, alcançarem o montante de 6.000.000$00. Mais, a autora autorizou a Ré a instalar nos seus terrenos uma unidade de fabrico de betão. E para garantia de um efectivo cumprimento por parte da ré das obrigações contratuais, esta constituiu a favor da A. um penhor sobre essa unidade de fabrico de betão.

Sucede que a ré nunca chegou a pagar as mensalidades devidas pela exploração do estabelecimento, encontrando-se em dívida os montantes correspondentes aos meses de Novembro de 1997 a Outubro de 1999, num total de 82.227.600$00. A Ré apenas pagou o montante correspondente à mensalidade de Setembro de 1998, ou seja, 3.510.000$00. Deve igualmente ser abatido à dívida da Ré para com a A. o montante de 11.441.998$00 correspondente a diversas operações de encontro de contas realizadas com base em créditos e dívidas resultantes do relacionamento comercial entre A. e Ré. Ou seja, o valor da dívida é de 67.275.602$00, mas a essa quantia acrescem juros de mora anuais à taxa de 10%. Os juros vencidos até 31.10.1999 perfazem 6.979.939$00. A A. interpelou várias vezes a Ré mas esta nunca efectuou o pagamento.

Assim, por carta de 28.9.1999 a A. rescindiu o contrato com a ré, pediu uma vez mais o pagamento da quantia em dívida e pediu a entrega imediata do estabelecimento objecto do contrato. A Ré não pagou nem devolveu o estabelecimento. E até se recusou a entregar à A. os bens que contratualmente deu como penhor, apesar de ter ficado depositária dos mesmos. Por outro lado, a Ré, sem autorização, ocupou um prédio rústico pertencente à A., no local de Quebradas, Alcochete, que apesar de próximo do local objecto do contrato, não integrava o objecto deste. Assim, a Ré não o podia ter ocupado nem podia ter vazado entulho e resíduos nele.

A A.formulou os seguintes pedidos:

1. Condenação da Ré a restituir a posse do terreno e do estabelecimento identificado na cláusula primeira do contrato de cessão de exploração e constituição de penhor, com todos os elementos que o integravam, constantes do anexo III do referido contrato, em perfeito estado de funcionamento e conservação;

2. Condenação da Ré a restituir a posse do terreno descrito no art. 35° da petição inicial;

3. Inibição da Ré de utilizar e aproveitar os elementos discriminados nas alíneas do n° 2 da cláusula primeira do mesmo contrato, designadamente os que se encontram nas alíneas "a" (nome comercial da autora), "b" (carteira de clientes da autora), e "c" (licenças, autorizações e concessões).

4. Condenação da Ré a pagar à A. a título de lucros cessantes a quantia de 109.842.000$00;

5. Condenação da Ré a pagar à A. a quantia de 50.000$00 por cada dia de atraso na restituição da posse dos terrenos e estabelecimento acima referidos, a título de sanção pecuniária compulsória, nos termos do art. 8298-A CC;

A Ré foi regular e pessoalmente citada e apresentou contestação.

Começa por arguir a excepção dilatória da ilegitimidade activa, por preterição de litisconsórcio necessário entre a autora e a C.... De seguida argui a nulidade do contrato de cessão de exploração invocado pela autora, por inobservância da forma estabelecida na lei. Argui igualmente a nulidade do penhor por ser nula a obrigação principal. Argui a inexistência de qualquer penhor devido à falta de entrega do objecto empenhado.

Para além disso, alega que segundo a doutrina e jurisprudência, o estabelecimento comercial é insusceptível de posse. Alega ainda que efectuou obras de melhoria nas instalações da autora, num total de 130.000.000$00, que valorizaram o estabelecimento em relação ao estado que tinha quando foi entregue à ré em 1997. Refere que só a partir de Abril de 1998 é que deixou de efectuar o pagamento de rendas à autora, tendo pago as que se venceram de Novembro de 1997 a Abril de 1998. Impugna a alegada ocupação de um terreno da autora referido no art. 35° da petição.

Finalmente, deduz pedido reconvencional contra a A., alegando que, a ser considerado válido o contrato celebrado entre as partes, a A. é que incumpriu o mesmo, por não ter observado o disposto no art. 808° CPC, na carta de rescisão, e por isso ficou obrigada a indemnizar a Ré pelos prejuízos correspondentes à falta de receitas obtidas pela ré durante os meses de Dezembro de 1997 a Janeiro de 1999, da inactividade da unidade de fabrico de betão, que teriam atingido durante esse período, 122.519.040$00, acrescida das despesas com o pessoal imobilizado e que depois teve de ser dispensado durante o período da inactividade, no total de 50.000.000$00.

Como o contrato é nulo, as partes deverão ser restituídas à situação anterior à sua celebração, tendo a autora que reembolsar a Ré do valor das prestações por esta pagas. A Ré pagou passivos e cobrou activos, sendo que o valor daqueles foi superior ao dos activos e m18.000.000$00, valor que a autora deve reembolsar. Deve ainda a A. restituir a quantia de 3.000.000$00 relativa a um valor que recebeu de um cliente, sem realizar a correspondente obra, e que a ré teve de realizar. Tem a Ré ainda direito a ser reembolsada de 10.000.000$00, correspondentes a materiais que forneceu nos termos da alínea g) da cláusula 5á do contrato. Deve ainda a autora restituir à Ré a quantia de 21.000.000$00, valor que suportou, referente à diferença de preço dos materiais fornecidos por si, nos termos da mesma alínea g), que valiam 25.000.000$00, sendo que, a pedido da autora, o fez a preço inferior ao da sua tabela de vendas em 1997 e 1998.

Formula os seguintes pedidos:

1. Declarar-se a nulidade do contrato;

2. Condenar-se a A. a pagar à Ré a quantia de 216.500.000$00, acrescida dos juros à taxa legal desde a notificação da reconvenção e até pagamento, correspondente às restituições que deve fazer à ré em consequência da declaração de nulidade do contrato;

3. Reconhecer-se à Ré o direito de manter e reter em seu poder o estabelecimento até que a A. lhe pague as quantias acima reclamadas, bem como o direito de levantar a unidade de fabrico de betão que instalou nele;

4. No caso de assim não ser entendido, deve declarar-se ilegal e ilícita a resolução do contrato;

5. Deve ainda a A. ser condenada a pagar à ré a titulo de indemnização a quantia de 172.519.040$00, bem como a quantia no valor global de 216.500.000$00, correspondente às quantias referidas nos artigos 122° e 125° a 141 ° da contestação, e ainda a quantia que vier a ser liquidada em execução de sentença e referida no art. 121g.

6. Deve igualmente reconhecer-se à Ré o direito de manter e reter em seu poder o estabelecimento até que as quantias referidas na alínea e) lhe sejam pagas pela A.

Em réplica a A. requereu a intervenção principal de C..., SL e respondeu à matéria da reconvenção.

No essencial alegou que o contrato não é nulo por falta de forma porque não tem por objecto a locação de um estabelecimento comercial. Mas se eventualmente o Tribunal entender que o contrato é nulo, então a ré deverá na mesma ser condenada a pagar à autora a quantia das rendas que deixou de lhe pagar, ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa. Acrescenta ainda que a invocação da nulidade pela ré configura abuso de direito na modalidade de veníre contra facturo proprium.

Concluiu como na petição inicial.

A ré treplicou.

Foi ordenada a citação de C..., SL, para intervir na causa ao lado da A., assim se sanando uma eventual ilegitimidade activa por preterição de litisconsórcio necessário.

O processo seguiu os seus trâmites normais e chegou à fase de saneamento e condensação, na qual se aferiu da validade e regularidade da instância, tendo posteriormente sido seleccionados, de entre os que interessam para a decisão, os factos já tidos como provados (especificação) e aqueles que carecem ainda de prova (questionário ou base instrutória).

Foi, entretanto, apresentado articulado superveniente pela A., que foi julgado válido e admitido a ficar nos autos, tendo em consequência a matéria de facto dele constante sido aditada à especificação.

Realizou-se a final a audiência de julgamento, finda a qual foi proferido despacho a julgar a matéria de facto.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento.

Foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção e a reconvenção e em consequência:

a) Declarou nulo o "contrato de cessão de exploração e prestação de penhor" celebrado entre as partes em 7.7.1997;

b) Condenou a Ré a restituir à A. o estabelecimento comercial identificado nos autos, em bom estado de funcionamento.

c) Declarou a A. proprietária do prédio rústico situado no local de Quebradas, freguesia e concelho de Alcochete, com área de 14.120 m2, descrita na Conservatória do Registo Comercial sob o nº...., e condena a Ré a restitui-lo à A.

d) Condenou a Ré a entregar à A. a quantia de € 335.569,29 (67.275.602$00).

e) Condenou a A. a entregar à ré a quantia de € 60.000,00.

f) Declarou que a Ré tem o direito a levantar a unidade de fabrico de betão que instalou no estabelecimento da A.

g) Absolveu a A. e Ré dos restantes pedidos formulados.

Inconformada, vem a A. recorrer da sentença, tendo, no essencial, formulado as seguintes conclusões:

1. Pretende a Recorrente impugnar a Sentença, na parte em que o Tribunal a quo (i) declarou nulo o "contrato de cessão de exploração e prestação de penhor" celebrado entre as partes, (ii) não conheceu do pedido formulado pela Recorrente no Requerimento apresentado em juízo por telecópia de 06/11/2005 e liminarmente admitido no Douto Despacho de 01/06/2006, a fls. 398 e segs. dos autos, (iii) não conheceu da excepção de abuso de direito invocada na Réplica pela Recorrente, e (iv) na parte em que julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional, com a consequente condenação da Recorrente a entregar à Recorrida a quantia de EUR 60.000,00.

2. A fls. 357 e seguintes dos autos o Tribunal a quo decidiu (i) admitir liminarmente o articulado superveniente apresentado em juízo pela ora Recorrente, (ii) julgar admitidos por acordo os factos alegados nesse mesmo articulado e (iii) aditar tais factos à Matéria de Facto Assente fixada em sede de audiência preliminar. Dos factos incluídos na Matéria de Facto Assente decorre que a Recorrente sofreu prejuízos com a conduta assumida por aquela, designadamente no valor de EUR €115,31.

3. Consta das alíneas AA) a AR) da Matéria de Facto Assente, no final do mês de Agosto, inícios de Setembro de 2004, a Recorrente tomou conhecimento que a Recorrida já não utilizava o estabelecimento identificado no sobredito contrato, havia abandonado em definitivo as instalações e o terreno onde se encontra implantado o citado estabelecimento e deixado de laborar nesse local, tendo deixado igualmente de pagar a electricidade. Apurou-se que, pelo menos desde Dezembro de 2003, a Recorrida não pagava as facturas de electricidade, o que obrigou a Recorrente a regularizar a situação junto da EDP (cfr. alíneas AQ) e AR) da Matéria de Facto Assente).

4. A fls. 388 e seguintes dos autos o Tribunal a quo decidiu admitir a ampliação do pedido nos termos peticionados pela Recorrente. Porém, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o citado pedido da Recorrente, o que consubstancia uma infracção ao disposto nos arts. 660°, n° 2 do CPC, geradora de nulidade, ainda que parcial, da Douta Sentença recorrida.

5. Deve ser declarada a nulidade parcial da sentença e proferido acórdão que condene a Recorrida a pagar à Recorrente o valor de € 1.115,31 acrescido de juros desde 14.9.2004.

6. A data indicada no ponto 8 dos factos provados não é correcta porque o contrato foi assinado em 19 de Dezembro de 1997.

7. Ao julgar os factos vertidos nos arts. 39º a 42º, 45º e 71º da base instrutória o Tribunal a quo realizou uma incorrecta apreciação da prova produzida, quer testemunhal quer documental.

8. Em face dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre a matéria de facto, requer-se a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, de modo a que da mesma passe a constar (arts. 712°, n°s 1, al. a) e 2 do CPC):

a) Como não provados os factos incluídos nos artigos 39° a 42° e 45° da Base lnstrutória,

b) E em relação ao artigo 71° da base instrutória, que as obras de melhoria realizadas importaram Esc. 11.441.995$00, montante pago pela Recorrente à Recorrida através de operações de encontro de contas realizadas e acordadas entre as partes, nos termos descritos na alínea N) da Matéria de Facto Assentes

9. Deve a Recorrente ser absolvida da totalidade do pedido reconvencional formulado pela Recorrida, sob pena de locupletamento ilegítimo da Recorrida à custa da Recorrente (art. 73° do Cód. Civil).

10. Não se conforma a Recorrente ainda com a decisão vertida na alínea a) da parte dispositiva da sentença recorrida - declaração tout court da nulidade do contrato de fls. 12 e segs. dos autos celebrado entre as partes, com base em vício de forma (arts. 220° do Cód. Civil e art. 80°, al, m) do Código do Notariado).

11. O contrato em discussão nos presentes autos não tem apenas por objecto a locação de estabelecimento comercial, pelo que não pode o mesmo ser qualificado simplesmente como um contrato de cessão de exploração, devendo antes ser qualificado como um contrato atípico ou, no limite, misto.

12. O Tribunal a quo não conheceu, como devia, da excepção peremptória de abuso de direito, a qual foi expressamente invocada no artigo 22° da Réplica, o que consubstancia uma omissão de pronúncia, geradora de nulidade parcial da Douta Sentença recorrida (vd. arts. 660°, n° 2 e 668°, al. b) do CPC).

13. A Recorrida investiu na Recorrente a confiança de que o contrato seria plenamente cumprido, de que assumia o cumprimento das obrigações nele previstas, o que fez durante mais de dois anos. A Recorrida fez crer à Recorrente que reputava o contrato plenamente válido, eficaz e que jamais colocaria em crise a sua validade.

14. Ao invocar a nulidade do contrato de fls. 12 e segs. do autos, a Recorrida actuou com abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium (art. 334° do Cód. Civil).

15. Ainda que se considere que o contrato dos autos é de qualificar como um contrato de cessão de exploração de estabelecimento, deve o contrato dos autos valer como "contrato de facto" ou "relação contratual de facto", tudo se passando como se a nulidade do negócio jurídico operasse os seus efeitos apenas para o futuro, sob pena de violação do princípio do maior aproveitamento dos negócios jurídicos, consagrado designadamente no art. 293° do Cód. Civil.

Não foram produzidas contra-alegações.

Corridos os Vistos legais,

Cumpre apreciar e decidir.

Atendendo a que o objecto do recurso é balizado pelas conclusões que o recorrente tira das suas alegações, como resulta do disposto nos art.º 684º nº3 e 690º nºs 1 e 4 do Cód. Proc. Civil e vem sendo orientação da jurisprudência, importa analisar as seguintes questões:

- da nulidade da sentença

- da incorrecta apreciação da prova produzida e alteração da matéria de facto.

- da qualificação do contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida e declaração de nulidade do mesmo.

- do abuso de direito

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) FACTOS PROVADOS

1. A A. é uma sociedade comercial que tem por objecto o fabrico e comercialização de materiais para a construção civil;(al. A) factos assentes)

2. A A. e a R. decidiram celebrar o contrato junto com a petição inicial como documento n.° 1 e que aqui se dá por integralmente reproduzido; (B)

3. O referido contrato foi celebrado não só entre A. e R., como também com uma terceira entidade – a C..., SI,. Sociedade de nacionalidade espanhola, com sede na Calle ...., em Madrid, Espanha; (C)

4. Através do mencionado contrato a P... cedeu a exploração à L.... do seu estabelecimento sito no PIB em Alcochete a fim da a última desenvolver a exploração nas vertentes comercial, industrial e admnistratina no prazo e demias condições constantes do contrato (cfr. clausula 1ª do doc. de fls. 12 e segs.) (D)

5. O contrato denominado de cessão de exploração tinha a duração de cinco anos, contados a partir da data da assinatura do contrato promessa de cessão de exploração; (E)

6. Foi convencionado o valor mensal de Esc. 3.000.000.00 a pagar pela R. à A. em virtude da cessão efectuada, valor esse que deveria ser pago no último dia útil de cada mês, a começar no dia 30 de Novembro de 1997, (doc. 1, cláusula terceira, n.° 1);(F)

7. Nos termos do n.° 2 da mesma cláusula terceira do referido contrato, àquele valor fixo mensal, acresceria, integrado na mesma prestação a pagar pela R. à ora A., "uma variável equivalente a 25%, (vinte e cinco por cento) dos resultados mensais depois de impostos, que gere a actividade da sociedade a constituir pelos cessionários, sempre e quando os mesmos, somados ás amortizações, alcancem o montante de 6.000.000$00 (seis milhões de escudos)", (doc. 1, clausula terceira, n.° 2); (G)

8. Foi igualmente convencionado pelas partes que o atraso no pagamento da qualquer das prestações ou de um dos seus componentes teria como efeito a constituição de ma obrigação de pagamento de juros de mora à taxa de 10% ao ano, (doc. 1, clausula terceira, ° 5); (H)

9. E ainda que a prestação fixa seria actualizada anualmente em função da evolução do IPC, no mês de Janeiro de cada ano, (doc. 1, clausula terceira, n.° 6); (I)

10. A P... consentiu a instalação nos seus terrenos de uma unidade de fabrico de betão pela L..., nos termos da clásula 4ª do doc de fls 12 e segs (J)

11. Para garantia de um efectivo e adequado cumprimento por parte da "destras obrigações que para ela decorriam da celebração do contrato, foi pela R. constituído a favor da A. um penhor sobre a unidade de fabrico de betão referida na cláusula quarta do referido contrato, integrando os componentes discriminados no anexo V do mesmo, (doe. 1, cláusula sexta, n.° 1); (L)

12. A R. entregou à A. 3.510.000$00; (M)

13. A A. creditou à R. o montante de Esc. 11.441.998$00, correspondente a diversas operações de encontro de contas realizadas com base em créditos e dívidas resultantes do relacionamento comercial entre A. e R.; (N)

14. Foi convencionado pelas partes que acresceriam juros de mora anuais à taxa de 10%, (doc. 1, cláusula terceira, n.° 5); (O)

15. Na carta de rescisão, com data de 28.9.1999, além de pedir uma vez mais o pagamento da quantia em dívida, pediu também a A. à R. a entrega imediata do estabelecimento objecto do contrato entre ambas celebrado; (P)

16. A A. enviou à Ré carta de rescisão do contrato de cessão de exploração, com data de 28.9.1999, na qual, além de comunicar que por incumprimento da ré procede por essa via à rescisão do contrato, pede uma vez mais o pagamento da quantia em dívida, e a entrega imediata do estabelecimento objecto do contrato entre ambas celebrado (cfr. fls 71 e segs) à qual a Ré responde com a de fls. 126 dos autos, (Q)

17. A A. enviou à Ré carta com vista à entrega dos bens dados em penhor, datada de 2.11.1999, com o teor que consta a fls 131 dos autos, à qual a Ré respondeu com a de fls. 134, datada de 11.11.1999. (R e S)

18. Em 07.07.97 não existia qualquer central de betão instalada, que a essa data não passava de mero projecto; (T)

19. Só posteriormente àquela data a R. veio a instalar uma central de betão ou unidade de fabrico de betão, que sempre esteve em exclusivo poder da R.; (U)

20. E que nunca foi entregue à A; (V)

21. A R, pelo menos desde Abril de 98, não efectuou o pagamento de rendas à A.; (X)

No final do mês de Agosto, inícios de Setembro do ano de 2004, a A. tornou conhecimento que a Ré já não utiliza o estabelecimento identificado no escrito referido em B).(AA)

22. No final do mês de Agosto, inícios de Setembro do ano de 2004, a A. tomou conhecimento que a Ré abandonou em definitivo as instalações e o terreno onde se encontra implantado o estabelecimento referido em AA). (AB)

23. No No final do mês de Agosto, inícios de Setembro do ano de 2004, a A. tomou conhecimento que a Ré deixou de laborar no local referido em AA). (AC)

24. No final do mês de Agosto, inícios de Setembro do ano de 2004, a A. tomou conhecimento que a Ré deixou de pagar a electricidade. (AD)

25. Desde Dezembro de 2003, a Ré não paga os escritos de electricidade. (AE)

26. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 110002075414, datado de 03/12/2003, no valor de € 196,71. (AF)

27. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 116002124049, datado de 05/01/2004, no valor de € 214,98. (AG)

28. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 112002203822, datado de 03/02/2004, no valor de € 142,01. (AH)

29. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 104002315722, datado de 02/03/2004, no valor de € 134,13. (AI)

30. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 100002499818, datado de 02/04/2004, no valor de € 136,06. (AJ)

31. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 116002393938, datado de 04/05/2004, no valor de € 121,92. (AL)

32. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 30000708406, datado de 02/06/2004, no valor de € 113,96. (AM)

33. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 112002570973, datado de 02/07/2004, no valor de € 114,59. (AN)

34. A Ré não pagou o escrito emitido pela EDP n.° 110002636964, datado de 22/07/2004, no valor de € 14,66. (AO)

35. Perante o referido em AE), AF), AG), AH), AI), AJ), AL), AM), AN) e AO), a EDP cancelou a prestação de electricidade à Ré. (AP)

36. A A. viu-se confrontada com a necessidade de regularizar a situação junto da EDP. (AQ)

37. No dia 14/09/2004, a A. acabou por ter que pagar os escritos referidos em AE), AF), AG), AH), AI), AJ), AL), AM), AN) e AO). (AR)

38. Na sequência de contactos existentes entre a A. e a R., foi por esta mostrado interesse em fazer a exploração industrial e comercial do referido estabelecimento, a fim de comercializar produtos derivados do cimento, designadamente pré - fabricados, vigas, viguetas e blocos, bem como a instalação de uma unidade de fabrico de betão. (art. 1º)

39. Tendo a A. ficado também interessada na proposta que lhe foi feita pela R. (art. 2º)

40. A C..., SL é a única detentora do capital social da ora A. (art. 3º)

41. A R. deixou de pagar várias mensalidades devidas pela cessão de exploração, nomeadamente as referentes aos meses de Novembro de 1997 a Outubro de 1999. (art. 4º)

42. As 14 mensalidades de Novembro de 1997 a Dezembro de 1998 totalizam Esc. 49.374.000$00 (5º)

43. As mensalidades de Janeiro a Setembro de 1999 totalizam Esc. 32.853.600$00 (6º)

44. Os valores indicados, que totalizam a quantia de Esc. 82.227.600$00, incluem IVA à taxa de 17% incluindo igualmente as mensalidades referidas no artigo anterior o aumento de 4% previsto no contrato (7º)

45. Do total indicado de Esc. 82.227.600$00 só pagou a ora R. A., até à presente data o montante correspondente à mensalidade de Setembro de 1998, ou seja 3.510.000$00 (8º)

46. A A. interpelou inúmeras vezes a R. no sentido de que cumprisse os seus deveres contratuais e, designadamente, que pagasse os montantes mensais em dívida, sem qualquer resultado (9º)

47. Tomou a A. também conhecimento que a R., sem ter obtido autorização, ocupou um prédio rústico, propriedade da A., situado no local de Quebradas, freguesias e concelho de Alcochete, com área de 14.120 m2, descrito da Conservatória do Registo Comercial sob o n.° .... da dita Freguesia de Alcochete (10º)

48. O referido prédio, apesar de próximo do local objecto do contrato de cessão de exploração, não integrava o objecto deste. (11º)

49. A A. detinha um estabelecimento comercial de fabrico de betão e de produtos derivados no PIB, em Alcochete (12º)

50. Estando a A. integrada num grande grupo empresarial espanhol do sector do cimento e do aço, mostrou-se interessada em desenvolver as suas actividades em Portugal (13º)

51. A A. contactou a R. através dos sócios desta, propondo a sua colaboração para esse projecto de expansão em Portugal e oferecendo-lhe participação no empreendimento que dizia que tinha projectado (14º)

52. Tomando como base de partida o referido estabelecimento no PIB, a A. propunha-se ainda a vir a instalar em Portugal uma unidade industrial de fabrico de cimento, ou moinho Clinker, estabelecimentos cuja exploração pretendia que fosse efectuada pela R. (15º)

53. Foi neste pressuposto de que a A. para além do estabelecimento de fabrico de betão e seus derivados iria desde logo instalar também junto dele uma unidade de fabrico de cimento, cuja exploração conjunta seria realizada pela R., que as partes vieram a negociar primeiro um "contrato – promessa" de cessão de exploração, com data de 7 de Julho de 1997, que não chegou a ser assinado (16º)

54. Do contrato denominado de “cessão de exploração e prestação de penhor”junto a fls 12 e segs, consta como data de assinatura 19.12.1997. (als. B), C) e D) e 17º)

55. A R. foi autorizada pela A. a instalar naquele terreno uma central de betão. (26º e 69º)

56. A Ré solicitou à Direcção Regional do Ambiente informação sobre as condições necessárias à emissão de autorização de laboração do estabelecimento (37º)

57. As quais lhe foram comunicadas em 11.11.1998, conforme doc de fls. 110. (38º)

58. A Ré realizou obras nas instalações do estabelecimento (39º)

59. E que nomeadamente compreenderam a pavimentação e sinalização de todas as estradas e vias existentes no estabelecimento (40º)[1]

60. A construção e melhoria de instalações de balneários, vestuários e refeitório (41º)[2]

61. [A instalação de sinalização e equipamentos de segurança (42º)][3]

62. [Tais obras importaram cerca de 60.000,00 a que acresce IVA (45º)][4]

63. Os bens empenhados não passaram para a posse da A. pelo facto de os mesmos serem necessários para o exercício da actividade da R. (67º)

B) O DIREITO

1. Do pedido reconvencional

1.1. Impugnação da matéria de facto

Começa a Recorrente por pedir a alteração da matéria dada por assente no ponto 8 dos factos constantes do Relatório da sentença, uma vez que o contrato final foi assinado em 19 de Dezembro de 1997 e não, como se refere na sentença recorrida, em 7 de Julho de 2007.

Contudo trata-se de lapso constante do Relatório da sentença, que não tem obviamente qualquer reflexo na matéria assente, já que, conferida a matéria de facto provada e que supra se reproduz, verifica-se que, conforme ficou assente, as partes vieram a negociar primeiro um "contrato-promessa" de cessão de exploração, com data de 7 de Julho de 1997, que não chegou a ser assinado (art. 16º da base instrutória), sendo certo que, posteriormente e conforme resulta do documento junto a fls. 12 e segs. dos autos, em 19.12.1997, foi assinado pela partes o contrato denominado “cessão de exploração e prestação de penhor” (cfr. als. B), C) e D) e art. 17º da base instrutória)

Para a Recorrente o tribunal a quo realizou uma incorrecta apreciação da prova, no que tange aos factos vertidos nos arts. 39º a 42º, 45º e 71º da base instrutória. Em face dos elementos de prova impõe-se que sejam considerados como não provados os factos incluídos nos artigos 39° a 42° e 45º da base instrutória. Em relação ao art. 71° da base instrutória, deve ter-se por provado, apenas, que as obras de melhoria realizadas pela Recorrida importaram Esc. 11.441.998$00, montante este que foi pago pela Recorrente à Recorrida através de operações de encontro de contas realizadas e acordadas entre as partes, nos termos descritos na alínea N) da Matéria de Facto Assente.

1.1.1. A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas o art. 712º/1 do CPC, nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa.

Como ficou bem vincado no Preâmbulo do DL nº 39/95 de 15/2, um dos objectivos fundamentais da gravação das audiências e da prova foi o de possibilitar às partes a “reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante…”. Neste contexto, o regime não se destina a permitir a modificação de toda e qualquer decisão, mas, fundamentalmente, a detectar e corrigir os erros mais evidentes.

Importa, ainda, ter presente que a garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação das provas, constante do art. 655º do CPC. De acordo com este princípio, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos. As provas são livremente valoradas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas, respondendo o julgador de acordo com a sua convicção, excepto se a lei exigir para a prova do facto, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada[5].

O erro de apreciação haverá de resultar da constatação da existência de afirmação ou de não afirmação da realidade de certos factos controversos na lide, em termos processual e substantivamente relevantes, e em relação a cuja afirmação se imporia concluir por dever a formação de decisão ser em sentido diverso daquele em que se julgou. E, isto, sempre sem esquecer que a actuação do princípio da imediação, ou seja, do contacto pronto, pessoal e directo do juiz com as diversas fontes probatórias, especialmente as que impliquem contacto imediato com pessoas, fornece ao julgador elementos importantes para o sentido das suas opções de decisão, impondo-se-lhe, não obstante, que racionalmente transponha, para a fundamentação e motivação das respostas, as bases do seu convencimento.

1.1.2. Afigura-se, por outro lado, que na motivação da decisão da matéria de facto, pese embora de forma sucinta, ficaram explicitas as razões que levaram a considerar como provados e não provados os factos constantes da base instrutória, considerando os depoimentos prestados e documentos apresentados.

Naturalmente que a credibilidade ou a força decisiva dos meios de prova referênciados na motivação do mencionado despacho devem ser vistos à luz do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artº 651º, nº 1, do CPC, sendo que essa decisão se mostra suficientemente fundamentada.

Com efeito, conforme ensinam a fundamentação da decisão sobre matéria de facto exige, como suporte mínimo, a concretização do meio probatório gerador da convicção do julgador, a identificação precisa dos meios probatórios concretos que alicerçaram essa convicção (depoimento de parte, depoimento de certa testemunha, laudo, documento, etc). Depois, mas só na medida do possível, devem referir-se as razões da credibilidade ou da força probatória reconhecida a esses meios de prova, a menção da razões justificativas da opção feita pelo julgador entre os meios probatórios de sinal oposto relativos ao mesmo facto. [6]

Conforme se depreende da decisão sobre a matéria de facto, proferida a fls. 530, o julgador a quo fundou a sua convicção na prova documental e testemunhal produzida pela autora que considerou “totalmente convincente, por duas ordens de razões: primeiro, pelo seu valor intrínseco, pois as testemunhas depuseram com conhecimento directo dos factos e fizeram-no de forma que mereceu total credibilidade. E segundo, porque a ré não produziu qualquer contraprova. Sobre os factos dados como não provados, tal deveu-se a total ausência de prova sobre os mesmos a que certamente não foi alheio o facto de a ré se ter desinteressado da acção. De realçar que as testemunhas arroladas pela Ré, que foram ouvidas, nada sabiam de relevante para os presentes autos”.

Cumpriu-se, pois, o estatuído nos arts. 158º e 653º, nº 2, do CPC, respeitando-se o disposto no art. 205º, da Constituição da República.

Mas isto não significa, por si que não exista fundamento para alterar a decisão sobre a matéria de facto.

1.1.3. Dos arts. 39° a 42° e 45° e 71º da base instrutória

Com efeito, deu-se por assente que a Ré realizou obras nas instalações do estabelecimento (39º) que compreenderam a pavimentação e sinalização de todas as estradas e vias existentes no estabelecimento (40º), a construção e melhoria de instalações de balneários, vestuários e refeitório (41º) e a instalação de sinalização e equipamentos de segurança (42º). Tais obras importaram cerca de 60.000,00 a que acresce IVA (45º)

No que respeita ao artigo 71° da base instrutória, em que se deu por assente o teor da resposta ao art. 45º, pretende a Recorrente que tenha por provado que se dê por assente que tais obras importaram em 11.441.995$00, montante que foi pago pela Recorrente à Recorrida, através do encontro de contas, nos termos descritos na alínea N) dos factos assentes.

Foram ouvidos os depoimentos que se encontram gravados.

Com efeito, e tal como se refere na motivação da decisão de facto, os depoimentos das testemunhas da A. mostraram-se suficientemente claros, explícitos e, sobretudo, descomprometidos e suficientementemente distanciados dos interesses das partes em litígio.

Assim, segundo o depoimento prestado por LP, que agiu como gestor de negócios da A., aquando da celebração do contrato dos autos, HP, técnico de contas da A. e, durante algum tempo, também da Ré, enquanto esta esteve em laboração, FB, assessor da A. e que acompanhou as negociações que conduziram à celebração do contrato, foram efectuadas algumas obras nas instalações em causa, que tiveram a ver com pavimentação e instalações sanitárias, mas as despesas em causa, que ascenderam a cerca de 12.000.000$00, foram pagas pela A., em encontro de contas, que correpondeu à amortização de cerca de 4 meses de renda.

Nada mais foi possível apurar a este respeito. Aliás, a matéria que a 1ª instância deu como assente no art. 45º da base instrutória (cerca de 60.000€) já dava a entender a falta de elementos que permitissem apurar um determinado valor.

Como tal, sem menosprezar os princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, afigura-se que os depoimentos prestados e que ficaram gravados não permitem alicerçar uma convicção segura quanto à existência dos factos, por forma a poder aderir à tese que conduziu às respostas afirmativas aos arts. 39º a 42º, 45º e 71º da base instrutória.

Aliás, tal como a fundamentação do despacho decisório faz notar, a Ré desinteressou-se do destino da acção e as testemunhas da Ré, MB, e MT que eram, ao tempo, respectivamente, Presidente da C.M. de Alcochete e funcionária camarária na área do licenciamento, e JS, que terá fornecido à Ré moldes para feitura de betão, nada sabiam de relevante.

De facto, o grau de convicção exigido pelo tribunal não depende só dos meios de prova. Cabe aqui realçar a prova stricto sensu que se fundamenta na convicção da realidade do facto, “exigindo um grau de convicção que afasta por completo a dúvida sobre a realidade e a veracidade do facto dado como provado. (...) Aqui um facto dado como provado é, sem dúvida, um facto verdadeiro, que não se compadece com dúvidas[7].

Portanto, os depoimentos prestados apenas permitem que se tenha por adquirido que:

a) A Ré realizou obras nas instalações do estabelecimento (art. 39º da base instrutória;

b) E que compreenderam a pavimentação, construção ou melhoria de instalações sanitárias (arts. 40º e 41º da base instrutória);

Quanto à matéria constante da resposta ao art. 45º (e a do art. 71º, que remete para a resposta ao art. 45º referido), não foi possível apurar o valor de tais obras, muito menos, se tais obras resultaram num encargo para a Ré, se foram pagas pela Ré, tendo em conta a posição da A. e a versão apresentada pelas testemunhas de que o valor em causa foi abatido nas rendas em dívida.

Face as tudo quanto exposto fica:

1- Mantém-se a resposta ao art. 39º da base instrutória;

2- Alteram-se as respostas aos arts. 40º e 41º da base instrutória, dando por provado que as obras nas instalações compreenderam pavimentação e construção ou melhoria de instalações sanitárias

3- Alteram-se as respostas aos arts. 42º, 45º e 71º da base instrutória, que se consideram não provados.

1.2. Da absolvição do pedido reconvencional

Defende a Recorrente que, por força da alteração da matéria de facto deve ser absolvida da totalidade do pedido reconvencional formulado pela Recorrida.

Entende-se que, neste aspecto, lhe assiste razão.

Na verdade, a Ré veio, em pedido reconvencional, peticionar o pagamento de determinada quantia alegando que efectuou a expensas suas obras de melhoria nas instalações da autora, que valorizaram o estabelecimento em relação ao estado que tinha quando foi entregue à Ré em 1997.

A este respeito, por via da impugnação da matéria de facto e atenta a alteração supra referida, apenas se provou que a Ré realizou obras nas instalações do estabelecimento, que comprenderam a pavimentação e construção ou melhoria de instalações sanitárias, desconhecendo-se o valor de tais obras, mas evidenciando os autos que o seu custo foi, a final, suportado pela A., em encontro de contas.

Seja como for, a factualidade apurada no que tange às obras realizadas também não permite qualificar as benfeitorias realizadas, já que o art. 2162º CC que define benfeitorias como todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa, vem esclarecer que são necessárias, as que têm por fim evitar a perda, destruição o deterioração da coisa; úteis as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação, lhe aumentam o valor; e voluptuárias as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação nem lhe aumentando o valor, servem apenas para recreio do seu autor.

A sentença qualifica as ditas obras como benfeitorias úteis, porém, isso dependeria de uma maior concretização das obras fectivamente realizadas.

Falecem, por isso, os argumentos que conduziram à condenação da A. na restituição de (cerca) de 60.000€ à Ré, assim se absolvendo a A./Apelante do pedido reconvencional

2. Do contrato de cessão de exploração e penhor

Para a Recorrente o contrato em discussão nos presentes não pode ser qualificado simplesmente como um contrato de cessão de exploração, devendo antes ser qualificado como um contrato atípico ou, no limite, misto, e, como tal, não sujeito forma especial.

Afigura-se, contudo, não assistir razão à Recorrente.

As diversas cláusulas do contrato são todas impressivamente dedicadas à regulação, razoavelmente detalhada, de um contrato efectivo de cessão de exploração.

Com efeito, logo da cláusula 1ª do contrato, consta que a A. declarou ceder a exploração à Ré, que a aceitou, o seu estabelecimento sito no PIB, em Alcochete, a fim de que esta última desenvolva uma adequada exploração nas vertentes comercial, industrial e administrativa, no prazo e demais condições que se concretizam nesse articulado.

Acordaram, ainda, as partes, no prazo para a duração da relação contratual, de 5 anos e no valor da retribuição, de 3.000.000$00/mês, a pagar pela Ré à A., valor esse que deveria ser pago no último dia útil de cada mês, a começar no dia 30 de Novembro de 1997. As partes acordaram ainda que a esse valor fixo mensal acresceria uma variável equivalente a 25% dos resultados mensais gerados pela sociedade a constituir pelos cessionários, sempre e quando os mesmos, somados às amortizações, alcançassem o montante de 6.000.000$00.

A conclusão vai, assim, no sentido de estarmos perante a figura base de contrato de cessão de exploração. E esta cessão de exploração versa um estabelecimento comercial.

Como assinala a sentença recorrida, está provado que "a autora detinha um estabelecimento comercial de fabrico de betão e de produtos derivados no Parque Industrial do Batel, em Alcochete. (...) A autora contactou por isso a ré, através dos sócios desta, propondo a sua colaboração para esse projecto de expansão em Portugal. (...) Assim, e tomando como base de partida o referido estabelecimento no Parque Industrial do Batel, a autora propunha-se ainda vir a instalar em Portugal uma unidade industrial de fabrico de cimento, ou moinho Clinker, estabelecimentos cuja exploração pretendia que fosse efectuada pela ré. (...) Na sequência de contactos existentes entre a autora e a ré foi por esta mostrado interesse em fazer a exploração industrial e comercial do referido estabelecimento, a fim de comercializar produtos derivados do cimento, designadamente pré-fabricados, vigas, viguetas e blocos, bem como a instalação de uma unidade de fabrico de betão, tendo a autora ficado interessada na proposta que lhe foi feita pela ré.” (...)

Foi com este propósito que veio a ser celebrado o contrato dos autos que as partes denomiunaram de cessão de exploração e de prestação de penhor”.

Valem aqui as considerações que a este respeito constam na sentença recorrida, quanto à caracterização de estabelecimento comercial.

«O estabelecimento comercial é pacificamente reconhecido como sendo uma universalidade de facto e de direito. E esta realidade a que se chama estabelecimento comercial é constituída por vários elementos variáveis e como afirma o Prof. Ferrer Correia "não compreende só as mercadorias, matérias primas, máquinas, os instrumentos produtivos, mas também bens imateriais (créditos, marcas, patentes de invenção, o nome comercial, o direito de uso e fruição de um imóvel por virtude da celebração de um contrato de locação, e certas situações ou relações de facto com relevo económico (o crédito de que goza o estabelecimento, a clientela que possui) - enfim, o aviamento da empresa" (Lições de Direito Comercial, vol 1, pág. 229).

Na jurisprudência, entende-se que o estabelecimento comercial constitui um conjunto de vários elementos corpóreos e incorpóreos, uma "sub universitatis", constituindo uma unidade funcional sob a direcção do titular do estabelecimento, que o afecta a uma actividade comercial (cfr. acórdão do STJ de 15 de Fevereiro de 1977, BMJ, 264, 194).»

Em suma e sem necessidade de ulteriores desenvolvimentos, sempre se dirá, como o acórdão desta Relação e Secção de 17 de Novembro de 2005[8] que “da análise do escrito junto aos autos e que ambas partes, suficiente e tecnicamente bem informadas, não tiveram dúvidas na altura da sua celebração em qualificar como, “Contrato de Cessão de Exploração e de Prestação e Penhor”, também nós entendemos que efectivamente se está perante um contrato que assim deve ser definido (…)”

Assim sendo, uma vez que à data (19/12/1997) em que foi subscrito pelas parte, devia ter sido celebrado por escritura pública (art. 8.º n.º2 al. m) do Código do Notariado, na redacção do DL 40/96 de 7/5), em vigor à data da celebração do contrato, tendo apenas sido elaborado em escrito particular, é este contrato nulo por falta de forma, tal como se decidiu na sentença recorrida.

Efectivamente, a alínea m) do n.º 2 do artigo 80.º do Código do Notariado, em vigor no momento da celebração do contrato, só veio a ser revogada pelo Decreto-Lei n.º 64-A/2000, de 22 de Abril.

Nos termos do art. 286º do CC, a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal.

3. Das consequência da nulidade do contrato

Para a Recorrente, ainda que se considere que o contrato deve ser qualificado como um contrato de cessão de exploração de estabelecimento, sempre deverá o contrato valer como "contrato de facto" ou "relação contratual de facto", sob pena de violação do princípio do maior aproveitamento dos negócios jurídicos, consagrado designadamente no art. 293° do Cód. Civil.

Vejamos.

Os efeitos da nulidade constam do art. 289º. do C. Civil, onde se refere que a declaração de nulidade tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente. Determina o nº 3 do art. 289º do CC que “é aplicável em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, directamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269º e seguintes”, pelo que face ao disposto no art. 1270º, nº 1 do CC, o possuidor de boa fé tem direito aos frutos civis até ao dia em que souber que está a lesar com a sua posse o direito de outrem.

Ou seja, a nulidade não constitui inexistência de contrato. A nulidade, conquanto operando ex tunc, não significa que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido[9].

Por isso, se vem entendendo que o inquilino que celebrou contrato nulo, tem de pagar ao senhorio o valor, pela ocupação do imóvel e o mutuário não teria que pagar qualquer quantia ao mutuante, quando a validade destes contratos estivesse dependente de escritura pública.

Portanto, o disposto neste artigo deve assim ser entendido, quanto à restituição, de harmonia com as regras do enriquecimento sem causa, pois a prestação feita em cumprimento de um contrato nulo ou anulável e depois anulado é uma prestação do indevido.

A nulidade do contrato não consiste apenas na restituição de tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente, mas também na obrigação daquele que recebeu, entregar os frutos àqueles que os receberia se não tivesse havido contrato nulo, de harmonia com as regras do enriquecimento sem causa. A prestação feita e cumprimento de um contrato nulo ou anulável e depois anulado, é uma prestação do indevido.

Assim, embora o contrato seja formalmente nulo, há um contrato resultante das obrigações de facto, resultantes do acordo celebrado entre as partes.

Declarada a nulidade do contrato de por falta de forma, fica obrigado o cessonário obrigado, não só a restituir o bem cuja cessão lhe fora cedida (estabelecimento e terreno) como também a pagar-lhe uma indemnização pela utilização do mesmo e enquanto tal utilização se mantiver.

Foi, também, este, salvo o devido respeito, o entendimento perfilhado pela sentença recorrida, na esteira, aliás, dos arestos citados pela Recorrente, concretamente do acórdão do STJ de 6/5/2004[10] que se pronuncia sobre situação semelhante à destes autos.

Porque devidamente esclarecedoras, valem, então, as considerações que a este respeito constam do citado Acórdão do STJ de 6/5/2004. Aí se escreve:

“A celebração do negócio revela-o existente como evento e por isso não está ao alcance da ordem jurídica tratar o acto realizado como se este não houvesse realmente ocorrido, mas apenas recusar-lhe a produção de efeitos jurídicos que lhe vão implicados.

Não é assim rigorosa a asserção de que, mercê da nulidade, tudo se passe como se o contrato não tivesse sido celebrado ou produzido quaisquer efeitos. Exactamente porque o contrato na realidade aconteceu, daí precisamente a sua repercussão no subsequente relacionamento jurídico das partes.

Os contraentes podem realmente ter efectuado prestações com fundamento no contrato nulo, ou posto in essere uma relação obrigacional duradoura, dando lugar à abertura de uma composição inter-relacional dos interesses respectivos - v. g., sendo nulo o contrato de trabalho, todavia o trabalhador prestara efectivamente os seus serviços à entidade patronal; em execução de contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial nulo, o cedente entregou o estabelecimento ao cessionário, que o explorou, solvendo as respectivas retribuições ou tendo deixado de pagar alguma delas, ali acondicionando móveis e produtos do seu comércio.

Neste conspecto, observa-se estar hoje generalizado o entendimento segundo o qual deve o contrato nulo ser valorado, em semelhante circunstancialismo, no tocante ao desenvolvimento ulterior da aludida composição entre as partes, como «relação contratual de facto» (faktisches Vertragsverhältnis), susceptível de fundamentar os efeitos em causa (v. g., a remuneração do trabalho prestado no quadro do contrato laboral nulo por incapacidade negocial do trabalhador; a restituição do estabelecimento ao cedente e dos móveis e produtos ou do respectivo valor ao cessionário da exploração comercial, verificada a cessação desta, o pagamento da renda quiçá em atraso), encarados agora, não como efeitos jurídico-negociais de contrato inválido, mas na dimensão de efeitos (ex lege) do acto na realidade praticado.

E deste modo, tratando-se de relações obrigacionais duradouras, no domínio das quais, desde que em curso de execução, encontra em princípio aplicação a figura do «contrato de facto» - «contrato imperfeito» (fehlerhafter Vertrag), noutra terminologia; de «errada perfeição», como no assento deste Supremo citado há momentos - tudo se passará, nos aspectos considerados, como se a nulidade do negócio jurídico apenas para o futuro (ex nunc) operasse os seus efeitos”.

Eis porque, as relações litigiosas emergentes do contrato dos autos devem ser apreciadas e resolvidas à luz desta fundamentação esboçada e que é também a da sentença recorrida. A Ré/Recorrida tinha não só de restituir o estabelecimento à A./Recorrente, como ainda tem de pagar "o valor acordado a título de "rendas", durante o tempo que se manteve na sua exploração. Ou seja, as rendas em dívida, no valor de 3.510.000$00, devem ser solvidas em execução do contrato nulo valorado como contrato de facto - pela mesma razão não tendo que ser devolvida a parte da renda paga, apesar do efeito retroactivo da invalidade.

O efeito jurídico pretendido pela A., de obter a condenação da Ré a entregar-lhe o valor das rendas não pagas até à restituição do estabelecimento, como decorre da alínea a) do pedido constante da petição inicial, e que, ao tempo da propositura da acção (Nov/1999) ascendia a 82.227.600$00, correspondente às rendas devidas de Novembro de 1997 a Outubro de 1999, será alcançado, não através do cumprimento coercivo do contrato, mas sim por via das consequências a retirar da declaração da nulidade do mesmo.

3.1. Contudo, entende-se que, ainda que com fundamentação diversa, assiste, em parte, razão à Recorrente, quanto ao valor da condenação já que, não se pode dizer que a A. apenas pediu a condenação da Ré a entregar à A. uma quantia correspondente às rendas que deixou de pagar durante o tempo em que explorou o estabelecimento, até Outubro de 1999. Basta atentar, nomeadamente na alínea e) do pedido, para perceber que a A. pretende uma indemnização pelo tempo em que ficar privada dos terrenos e estabelecimento entregues à Ré no âmbito do contrato dos autos.

Ora esse período de privação ainda não terminou, isto porque não é o facto de a Ré ter abandonado o estabelecimento e o terreno, deixando de aí exercer qualquer actividade, que faz cessar o ilícito. Com efeito, não ficou provado (tão pouco foi alegado) que a Ré procedeu à entrega do estabelecimento à A.

Nessa medida a Ré/Recorrente deve ser condenada a entregar à A. uma quantia correspondente às rendas que deixou de pagar, desde Novembro de 1997, à razão de 3.510.000$00/mês, até à entrega efectiva do estabelecimento.

A este montante há que deduzir, tal como decidido, o valor de uma renda (3.510.000$00) paga pela Ré e a quantia de 11.441.998$00, resultante de acerto de contas entre as partes.

4. Do abuso de direito

Alega a Ré que o Tribunal a quo não conheceu da excepção peremptória de abuso de direito, expressamente invocada no art 22° da Réplica, o que consubstancia uma omissão de pronúncia. A Recorrida ao invocar a nulidade do contrato, actuou com abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium (art. 334° do Cód. Civil). A Recorrida fez crer à Recorrente que reputava o contrato plenamente válido, eficaz e que jamais colocaria em crise a sua validade.

4.1. Quanto à arguida nulidade

Alega o Apelante que a sentença recorrida é nula atento o disposto no artigo 668º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Civil, uma vez que deveria ter tomado posição quanto ao abuso de direito invocado pela A. e, desta forma, considerar válido o contrato

Com efeito, segundo aquela al. b), constitui nulidade da sentença, a falta de especificação dos "fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão". Esta norma deve ser conjugada com o disposto no art. 659º, n. 2 do CPCivil, onde se estabelece a obrigação do juiz fundamentar de facto e de direito as suas decisões judiciais, designadamente a sentença, cuja infracção se comina com a nulidade da decisão.

Contudo, vem sendo uniformemente entendido que apenas a absoluta falta ou completa ausência de fundamentação, de facto ou de direito, constitui esta nulidade e que, por isso, não constitui nulidade uma fundamentação sumária, deficiente ou mesmo errada[11].

No caso, sendo certo que o abuso de direito foi invocado, poderia o tribunal a quo ter tomado posição sobre esta figura. No entanto, a sentença recorrida dá conta dos factos que foram considerados provados e até dos não provados. Pode ainda constatar-se que a sentença contém a apreciação do direito que é aplicável ao caso em apreço, relativamente à análise da validade do contrato que aqui está em causa, podendo subentender-se que considerou inexistir abuso de direito na arguição da nulidade do contrato, por banda da Ré.

Não se verifica, portanto, a nulidade da omissão de fundamentação de facto ou de direito.

4.2. De todo o modo, atentas as conclusões, justifica-se a apreciação desta figura jurídica.

Estabelece o art. 334º que é “ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económica desse direito”.

Daqui decorre que o exercício de um direito só poderá qualificar-se de abusivo quando exceda manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, ou, o mesmo é dizer, quando esse direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominante[12].

A referência à boa fé tem, no citado preceito, um sentido objectivo ou normativo e, por isso, não é necessária a consciência de se estarem a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, bastando que sejam excedidos esses direitos[13]. Assenta, essencialmente, no princípio, vulgarmente denominado de princípio da confiança, de que "as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros"[14].

Segundo Menezes Cordeiro, o venire contra factum proprium, exemplo típico de exercício inadmissível de direito, em que o exercício do direito, decorrido um determinado lapso de tempo, a par de indícios objectivos de que esse direito não seria mais exercido, contrariaria a boa-fé[15].

Esta variante do abuso do direito que equivale a dar o dito por não dito, radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, pois pressupõe duas atitudes espaçadas no tempo, sendo a primeira (factum proprium) contraditada pela segunda atitude, o que constitui, atento o carácter reprovável decorrente da violação dos deveres de lealdade e de correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pela boa fé.

"A proibição da chamada conduta contraditória exige a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança. Esta variante do abuso do direito equivale a dar o dito por não dito, radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, pois pressupõe duas atitudes espaçadas no tempo, sendo a primeira (factum proprium) contraditada pela segunda atitude, o que constitui, atenta a reprobabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e de correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pela boa fé. A proibição de comportamentos contraditórios é de aceitar quando o venire contra factum proprium atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzido em chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito"[16].

A possibilidade de invocação do abuso de direito por inobservância da forma legalmente prescrita não tem tido uniforme entendimento nem na doutrina nem na jurisprudência.

Manuel de Andrade admite o abuso de direito quando a invocação da nulidade por vício de forma seja feita em circunstâncias tais que a tornem verdadeiramente escandalosa, como sucede nos casos em que a nulidade seja arguida por quem a provocou ou por quem induziu dolosamente a contraparte a não insistir pela formalização do negócio, criando-lhe a expectativa de que a nulidade jamais seria arguida[17]. Já Vaz Serra defende a inadmissibilidade dessa invocação "por as disposições legais respeitantes à forma se destinarem a um fim de segurança ou de certeza jurídicas inconciliáveis com a eficácia da declaração não formalizada"[18].

Menezes Cordeiro sustenta que "quando uma situação de invalidade seja considerada como de origem censurável por, na sua génese, ter havido uma actuação contrária a regras jurídicas, incluindo a própria boa fé, altura em que ocorre a culpa in contrahendo, podem, com facilidade, constituir-se os pressupostos da responsabilidade civil: o dano - e não a sua imputação - tomaria corpo aquando da alegação da nulidade, ou do seu próprio reconhecimento, por ofício, pelo tribunal: tem, então, cabimento, o arbitrar de uma indemnização em espécie - arts. 562º e 566º, nº 1 a contrario - que, procurando reconstituir a situação a que se teria chegado se não tivesse havido prevaricação, corresponda, materialmente, ao cumprimento do contrato nulo, mediante a contraprestação acordada, devida agora a título de compensação necessária para evitar enriquecimentos indevidos". Ainda assim, acrescenta, "não podem, à face do Direito português, manter-se, por via directa da boa fé, os efeitos falhadamente procurados pelo acto nulo"[19].

O Supremo Tribunal de Justiça, inicialmente mais formalista e recusando a invocação do abuso de direito nos casos de nulidade decorrente de inobservância da forma legal, veio posteriormente a reconhecer a admissibilidade dessa invocação desde que, “no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo. [20]

Em suma, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, desde logo porque as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral.

O abuso de direito só excepcionalmente pode operar contra a nulidade de um contrato formal, cujo formalismo não tenha sido respeitado, quando concorram interesses de ordem pública que reclamem esse formalismo, não podendo a invocação desse abuso limitar o poder que assiste ao tribunal de declarar oficiosamente a nulidade do contrato por inobservância de forma.

4.3. No caso em apreço, sabe-se que a Autora e a Ré celebraram um contrato, que as partes intitularam de "Contrato de Cessão de Exploração e de Prestação e Penhor”, onde a A. declarou ceder a exploração à Ré, que a aceitou, do seu estabelecimento sito no PIB, em Alcochete, a fim de esta desenvolver uma adequada exploração nas vertentes comercial, industrial e administrativa, no prazo de 5 anos e mediante a contribuição mensal de 3.000.000$00.

Deveria o contrato ter sido celebrado por escritura pública, sendo certo que, atenta a factualidade provada, não se justifica a imputação à Ré da falta de celebração da dita escritura pública.

Seja como for, sempre a A., estava assessorada por pessoas suficiente e tecnicamente bem informadas, que não tiveram dúvidas em qualificar o contrato como, “Contrato de Cessão de Exploração e de Prestação e Penhor”, e obviamente não desconheciam que o mesmo deveria ser celebrado por escritura pública, até porque, sendo a nulidade de conhecimento oficioso, não podia a A. desconhecer que o tribunal, oficiosamente, a todo o tempo, poderia declarar a nulidade do contrato em apreço, atento o disposto no art. 286º do CCivil.

Na verdade, a arguição da nulidade do contrato subscrito por ambas as partes, só poderia considerar-se abusiva se pudesse concluir-se que a Ré “excedeu manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”(art.º 334.º do CC.).

Em suma, não assiste razão à A./Apelante quando afirma que a Ré/Apelada invocou a nulidade do contrato, por forma abusiva ou com violação de quaisquer acordos. Não se pode também entender que se verifica a figura do “venire contra factum proprium” ou o desequilíbrio do exercício legítimo do direito, visto que não se vislumbra que a Ré/Apelada, tenha agido de má fé em relação à A./Apelante, ou que com a sua conduta, abale o princípio da confiança que a Recorrente nela depositou.

Em consequência, não se verificando no caso o invocado abuso de direito, improcedem, também nesta parte, as conclusões do recurso.

5. Da ampliação do pedido

Afirma a A./Apelante que a sentença recorrida deveria ter condenado a Ré no pagamento à Recorrente do valor de € 1.115,31 acrescido de juros desde 14.9.2004, decorrente da falta de pagamento de facturas de fornecimento de energia que a A. se viu forçada a pagar, por conta da Ré.

Vem arguir a nulidade decorrente da omissão de pronuncia.

Com efeito, na sequência da ampliação apresentada em articulado superveniente pela A. e que foi liminarmente admititido, foram aditados à base instrutória os factos que constam das alíneas AA) a AR).

Está, assim, provado que a Ré/Recorrida no início da Setembro de 2004 (data em que a A./Apelante teve conhecimento) tinha abandonado as instalações identificadas nos autos, deixando de laborar nesse local, tendo deixado igualmente de pagar a electricidade, o que obrigou a Recorrente a regularizar a situação junto da EDP (cfr. alíneas AQ) e AR) dos factos assentes).

Apurou-se igualmente que, pelo menos desde Dezembro de 2003, a Recorrida não pagava as facturas de electricidade, (cfr. fls. 258 e segs. dos autos e alíneas AA) a AO) da matéria assente), o que obrigou a Recorrente a regularizar a situação junto da EDP em 14.9.2004, no valor total de 1.115,31€ (cfr. recibo de fls 265 dos autos).

5.1. A verdade é que a sentença recorrida omite a apreciação deste pedido, pelo que não restam dúvidas de que a omissão de pronúncia, quanto ao citado pedido da Recorrente, consubstancia uma infracção ao disposto nos arts. 660°, n° 2 do CPC, geradora de nulidade, atento o disposto no art. 668º, nº 1 d) do CPC, segundo o qual é nula a sentença quando o juiz deixou de apreciar qualquer questão que devesse conhecer.

Declarada a nulidade, cabe, agora, supri-la, de acordo com o preceituado no art. 668º, nº 4 do CPCivil.

De acordo com a factualidade assente constata-se que era a Ré que utilizava e explorava o estabelecimento dos autos, sendo certo que, abandonou essas instalações deixando de proceder ao pagamento da electricidade, desde Dezembro de 2003.

Perante a falta de pagamento das facturas, a EDP cancelou a prestação de serviços de electricidade à Recorrida (em nome de quem se encontrava o contrato) e que assim se viu confrontada com a necessidade de regularizar a situação junto da EDP.

Assim, considerando que cabia a quem explorava o estabelecimento e dele retirava os rendimentos suportar os custos inerentes à actividade desenvolvida, deveria ter suportado os custos inerentes a essa actividade.

De harmonia com o art. 473º do Cód. Civil, aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou. Um dos requisitos do enriquecimento sem causa consiste em a vantagem patrimonial obtida por um dos sujeitos resultar do sacrifício económico correspondente suportado pelo outro, que empobrece. Ora, no caso, o serviço de fornecimento de energia eléctrica estava a ser prestado pela EDP à Recorrida, sobre ela recaindo, então, a obrigado de pagamento de tais serviços e a que A. suportou no lugar da Ré.

Consequentemente deve a A. ser indemnizada pelo valor corresponde, e a Ré/Apelada condenada a restituir à A. a quantia de 1.115,31 €, acrescidas dos juros à taxa legal, a contar de 14.9.2004, data de liquidação das facturas pela A./Apelante, em dívida à EDP.

Concluindo:

1. As condições de validade de um contrato, designadamente respeitantes à forma, bem como os efeitos da respectiva invalidade, têm de aferir-se pela lei vigente ao tempo em que o negócio foi celebrado.

2. Em caso de nulidade formal do negócio, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, pelo que só excepcionalmente pode submeter-se a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium.

3. A invocação de abuso de direito não pode limitar o poder que assiste ao tribunal de declarar oficiosamente a nulidade do contrato por inobservância de forma quando concorram interesses de ordem pública que reclamem esse formalismo.

4. É requisito do enriquecimento sem causa a vantagem patrimonial obtida por um dos sujeitos resultar do sacrifício económico suportado pelo outro, que empobrece.

5. Ao contrário do fim do instituto da responsabilidade civil - onde o que está em causa é a perda ou a diminuição verificada no património do lesado -, o enriquecimento sem causa visa remover o enriquecimento - o que está em causa é o enriquecimento injustificado do interventor.

6. A nulidade da alínea b) do artigo 668.º do Código de Processo Civil não se basta com uma justificação deficiente ou pouco convincente, antes impondo ausência de motivação que impossibilite a revelação das razões que levaram à opção final.

7. O vício da alínea d) do n.,º 1 do artigo 668.º do Código de processo Civil supõe que se silencie uma questão que o tribunal deva conhecer por força do n.º 2 do artigo 660.º do CPC, sem que esse dever implique o abordar, de forma detalhada, todos os argumentos, considerações ou juízos de valor trazidos pelas partes.

IV- DECISÃO

Termos em que se acorda em julgar parcialmente procedente o recurso e em consequência altera-se a decisão recorrida nos seguintes termos:

1. Condena a Ré a entregar à A. a quantia correspondente às rendas que deixou de pagar, desde Novembro de 1997, à razão de 3.510.000$00/mês, até à entrega efectiva do estabelecimento. Ao montante assim liquidado e convertido em euros há que deduzir, o valor também convertido em euros correspondente a 14.951.998$00, (3.510.000$00+11.441.998$00);

2. Julga-se improcedente por não provado o pedido reconvencional, assim aabsolvendo a A. do pedido reconvencional, na totalidade;

3. Declara nulo o "contrato de cessão de exploração e prestação de penhor" celebrado entre as partes em 19.12.1997;

4. Mantém a sentença recorrida no que concerne às alíneas b) c) e) e g) da decisão.

Custas pela A./Apelante e Ré/Apelada na proporção dos respectivos decaímentos.

Lisboa, 15 de Outubro de 2009.

(Fátima Galante)

(Ferreira Lopes)

(Manuel Gonçalves)

[1] Resposta alterada, conforme ponto 1.1.3 deste acórdão (impugnação da matéria de facto).

[2] Resposta alterada, conforme ponto 1.1.3 deste acórdão (impugnação da matéria de facto).

[3] Esta matéria foi considerada não provada, conforme ponto 1.1.3 deste acórdão (impugnação da matéria de facto.

[4] Esta matéria foi considerada não provada, conforme ponto 1.1.3 deste acórdão (impugnação da matéria de facto.

[5] Vide Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, pags. 544 e segs.

[6] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 653 e segs.

[7] Rui Rangel, O Ónus da Prova no Processo Civil”, Almedina, 2ª ed., 2002, pags. 38 e 59.

[8] Ac. RL de 17 de Novembro de 2005, desta Secção (Relator Gil Roque), in www.dgsi.pt/jtrl, e que analisa, no âmbito dos autos de embargo de executado, o contrato firmado pelas partes, com cópia junta aos autos pela Recorrente.

[9] Cfr. Assento n.º 4/95, de 28 de Março de 1995, e Ac. STJ de 6/5/2004 (Lucas Coelho), www.dgsi.pt/jtrl.

[10] Acórdão do STJ de 6/5/2004 (Lucas Coelho) e Ac. RL de 17 de Novembro de 2005, www.dgsi.pt

[11] Por todos o Ac. STJ de 20 de Março de 2003 (Relator Eduardo Baptista), www.dgsi.pt

[12] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, 4ª ed., p. 299).

[13] [5] Cfr. Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, pag. 193.

[14] Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito, 1983, pag. .55.

[15] Menezes Cordeiro, “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 810-811.

[16] Ac. STJ de 21/01/2003, 1ª secção (relator Azevedo Ramos), www.dgsi.pt/jstj.

[17] Manuel de Andrade, “Sobre as cláusulas de liquidação de partes sociais pelo último balanço", Coimbra, 1955, págs. 99 e 100. No mesmo sentido, Mota Pinto, in "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra, 1976, págs. 346 a 348.

[18] Vaz Serra, "Abuso de Direito", in BMJ nº 85, págs. 305 e seguintes.

[19] Menezes Cordeiro, ob. cit., vol. II, págs. 795 e 796.

[20] Por todos o Ac. STJ de 30 de Outubro de 2003 (Araújo Barros), que seguimos de perto, www.dgsi.pt/jstj.