FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na decisão recorrida, cuja validade e fidelidade não vêm questionados:
1 . A requerente é uma sociedade comercial que se dedica, além do mais, à exploração de um estabelecimento de ensino que ministra ensino básico e secundário e formação profissional, conforme certidão permanente com o código de acesso nº 6360-1184-2375.
2 . No âmbito dessa actividade, a requerente é titular da autorização definitiva de funcionamento nº 655, referente ao CENTRO de ESTUDOS EDUCATIVOS (...) (doravante "brevitatis causa" CEEA), sito em (...), município (...), distrito de Coimbra, onde é ministrado o ensino básico dos 2º e 3º ciclos e o ensino secundário.
3 . O CEEA é um estabelecimento de ensino particular de nível não superior enquadrado no sistema nacional de educação, onde é ministrado o ensino de forma gratuita e em condições similares às do ensino público, com autonomia pedagógica, exclusivamente através da celebração/renovação de contratos de associação com o Estado Português.
4 . No dia 7 de Maio de 2015, na 2ª série do DR foi publicado o Despacho nº 7-B/2015 de Sua Excelência o Secretario de Estado do Ensino e da Administração Escolar o teor de cujos preâmbulo e dispositivo aqui se dá por reproduzido, com destaque pata o ultimo parágrafo do preâmbulo e artigos 1º, 20º, 25º e 27º, que se transcreve:
“Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 115/97, de 19 de Setembro, 49/2005, de 30 de Agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de Dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs 224/2009, de 11 de Setembro, e 137/2012, de 2 de Julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de Abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de Novembro, determina-se:
I — Disposições gerais
Artigo 1.º Objecto e âmbito 1 — O presente despacho normativo estabelece:
- a)Os procedimentos da matrícula e respectiva renovação;
- b)As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
2 — O presente despacho normativo aplica-se, nas respectivas disposições:
- a)Aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública;
- b)Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação;
- c)A outras instituições de educação e ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes (…)
Artigo 20.º Constituição de turmas nºs 2.º e 3.º ciclos do ensino básico 1 — As turmas dos 5.º ao 9.º anos de escolaridade são constituídas por um número mínimo de 26 alunos e um máximo de 30 alunos.
2 — Nºs 7.º e 8.º anos de escolaridade, o número mínimo para a abertura de uma disciplina de opção do conjunto das disciplinas que integram as de oferta de escola é de 20 alunos.
3 — As turmas que integrem alunos com necessidades educativas especiais de carácter permanente, cujo programa educativo individual o preveja e o respectivo grau de funcionalidade o justifique, são constituídas por 20 alunos, não podendo incluir mais de dois alunos nestas condições.
(…)
Artigo 25.º Homologação da constituição de turmas 1 — Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
(…) “.
5 . No dia 5/6/2015, foi publicada a Portaria nº 172-A/2015, de 5/6, cujo teor aqui se dá como reproduzido, destacando:
a. Do preâmbulo, o seguinte segmento final:
¯Considerando que a regulamentação dos procedimentos destinados à formação e celebração dos contratos, segundo o n.º 1 do artigo 17.º do EEPC, para os efeitos acima referidos, é fixada por portaria;
Ouvidas as organizações do sector, nos termos do Decreto-Lei 152/2013, de 4 de Novembro, Manda o Governo, pelos Ministros de Estado e das Finanças e da Educação e Ciência, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º, no n.º 6 do artigo 10.º e do artigo 17.º, todos do Decreto-Lei 152/2013, de 4 de Novembro, Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, o seguinte:‖
b. Do artigo 1º o seguinte segmento:
¯A presente Portaria fixa as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro‖, (…) ¯formalizada através da celebração de contratos de associação‖;
Do artigo 14º os seguintes segmentos normativos:
Artigo 14.º Obrigações das entidades titulares dos estabelecimentos de ensino 1 — Sem prejuízo das obrigações previstas no EEPC e no contrato, os estabelecimentos de ensino ficam sujeitos às seguintes obrigações:
(…)
- e)Garantir a matrícula efectuada nos termos gerais aos interessados até ao limite da lotação estabelecido no respectivo contrato de associação, de acordo com os critérios definidos no despacho que estabelece os procedimentos da matrícula e respectiva renovação;
- f)Cumprir as normas estabelecidas pelo MEC para a constituição de turmas;
- g)Submeter, para validação da Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (DGEstE), por via electrónica e até ao dia 15 de Julho, as propostas de turmas a constituir para o ano seguinte;
(…)
2 — Cumprir as demais obrigações presentes no artigo18.º do EEPC”.
6 . Por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15/6/2015 foi autorizada a abertura do concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à selecção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-Lei nº 152/2013, de 4/11, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), reunissem os requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e anos subsequentes.
7 . No mesmo dia foi publicado o aviso de abertura do concurso, cujo teor no doc. 1 da PI do cautelar apenso aqui se dá como reproduzido.
8 . A requerente apresentou a respectiva candidatura a 3 (três) turmas no 2° ciclo (5° ano de escolaridade), a 3 (três) turmas no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e a 2 (duas) turmas no secundário (10° ano de escolaridade).
9 . No dia 19/08/2015, foi publicada a lista definitiva, que determinou a atribuição de 3 (três) turmas no 2° ciclo (5º ano de escolaridade), de 3 (três) turmas no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e de 2 (duas) turmas no secundário (10° ano de escolaridade) ao CEEA, tendo como área de implantação da oferta a Freguesia de (...) e a União de Freguesias de (...) (doc. n° 5 da PI do cautelar apenso).
10 . No dia 20/08/2015, a requerente assinou o contrato de associação cujo teor no doc. 9 da contestação aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte clausulado:
“Cláusula 1ª
Objecto
1 - O presente Contrato de Associação tem por objecto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 24 (vinte e quatro turmas), do 2.º CEB, 3.º CE8 e Ensino Secundário, a funcionarem no CENTRO de ESTUDOS EDUCATIVOS (...), nos anos lectivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
(…)
Cláusula 2ª
São obrigações do Primeiro outorgante:
(…)
c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 1 932 000,00 € (um milhão, novecentos e trinta e dois mil euros), em prestações mensais, correspondente a 24 turmas, relativo ao período de 1 de Setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE;
(…)
Cláusula 3ª
Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
1 - São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
(…)
b) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC;
(…)
c) ii) No decorrer dos meses de Outubro e Agosto de cada ano e sempre que a aplicação de disposição legal o determine, através do serviço coordenador do sistema de informação do Ministério da Educação e Ciência, todos os elementos necessários ao cálculo do montante do financiamento e aos respectivos ajustes anuais e reduções, designadamente a identificação das turmas e dos alunos, no respeito pela legislação aplicável em matéria de protecção de dados pessoais”.
11 . Das turmas mencionadas na cláusula 1ª, acima transcrita, faziam parte as três turmas do 5º ano, atribuídas no procedimento concursal sobredito.
12 . Em data não posterior a 25/8/2015, a Autora, mediante exportação para a respectiva plataforma informática, comunicou ao Requerido a constituição de três turmas do 5º para o ano de 2015/16, uma de 20 alunos, um destes com necessidades educativas especiais, outra de 20 e outra de 19.
13 . Sobre esta comunicação incidiram decisões do Senhor Director-geral da DGEstE, relativas às segunda e terceira turmas (B e C), em 25 e 26/8, respectivamente, conforme página 2 de 4 do documento 6 da PI do processo cautelar apenso, que aqui se dá por reproduzido, transcrevendo o seguinte segmento de ambas: “Não validado. As turmas devem cumprir com o Despacho nº 7-B/2015 de 7 de Maio”.
14 . Em face daquelas decisões, a Autora apresentou à DGEstE o requerimento de reclamação junto como doc. 7 da PI cautelar, cujo teor aqui se dá como reproduzido.
15 . O Sr. Director-Geral da DGEstE, por fax de 8/9/2015, manteve a decisão de não validação daquelas turmas B e C do 5° (doc. N° 8 da PI cautelar).
16 . Na sequência de mais contactos com a DGEstE, o Sr. Director-geral, solicitou o envio das listas dos alunos matriculados no 5° ano de escolaridade e respectivas moradas; pedido confirmado através de email de 14/09/2015, conforme doc. 10 da PI.
17 . A requerente enviou esses dados nesse mesmo dia através de carta registada com a referência 317/2015, que o destinatário recebeu, conforme documento 11 da PI cautelar, cujo teor aqui se dá como reproduzido (ofício e listas), das quais listas resultava que pelo menos 25 dos 39 alunos eram residentes fora da freguesias de (...) e da união de freguesias de Portunhos e Outil.
18 . No dia 15/09/2015, a requerente recebeu uma comunicação da DGEstE nos seguintes termos: "Em resposta ao V. Ofício 31712015, de 14 de Setembro, serve o presente para informar que da análise feita aos documentos enviados se verifica a existência de alunos residentes fora da área influência dessa instituição.". Doc. 10 da PI cautelar.
19 . Já com o ano escolar 2015/2016 em curso e apenas uma turma do 5º ano validada, a requerente, de modo a obter do requerido a validação de ao menos mais uma turma, optou por alterar a constituição das turmas B e C, em 16/09/2015, passando a turma B para 26 (vinte e seis) alunos e a turma C para 13 (treze) alunos, tendo de imediato inserido esses dados na plataforma informática da DGEstE (cfr. doc. n° 10 da PI cautelar).
20 . Sobre a nova constituição da turma B incidiu decisão do Senhor Director-geral da DGEstE, em 14/9/2015, conforme página 2 de 4 do documento 12 da PI, que aqui se dá por reproduzido, transcrevendo o seguinte segmento: “Validado”.
21 . Sobre a nova constituição da turma C incidiu decisão do Senhor Director-geral da DGEstE, no mesmo dia 14/9/2015, conforme página 2 de 4 do documento 12 da PI cautelar, que aqui se dá pro reproduzido, transcrevendo o seguinte segmento: “Não Validado. As turmas devem cumprir com o Despacho nº 7-B/2015 de 7 de Maio”.
22 . Como a Autora também desta feita tivesse manifestado a sua discordância conforme exposição e requerimento cujo teor no doc. 13 da PI aqui se dá como reproduzido, o Senhor Director-geral da DGEstE expediu à Autora e esta recebeu em 6/10/2015 a comunicação escrita com a referência 18433/2015 cujo teor a doc. 14 da PI cautelar aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o corpo do texto:
“ASSUNTO: RECLAMAÇÃO/VALIDAÇÃO DE TURMAS
Serve o presente para informar que a constituição de turmas deve obedecer aos normativos em vigor, nomeadamente, ao Despacho normativo nº 7-B/2015 de 7 de maio, No artigo 20° está tipificado o número de alunos que uma turma do 2° CEB deve ter.
A constituição, a título excepcional, de turmas com número inferior ao estabelecido no artigo 20º carece de autorização dos serviços do MEC competentes.
Neste sentido, tem a DGEstE vindo a alertar para o facto de a turma não cumprir os mesmos normativos, não validando a referida turma”.
23 . Relativamente ao ano lectivo de 2015/16, a DGEstE validou a constituição de três turmas, respectivamente com 20, 15 e 15 alunos, na Escola Básica nº 2 de São Silvestre, concelho de Coimbra pelos motivos de, respectivamente, uma ter 4 alunos com necessidades educativas especiais, outra ter dois alunos com necessidades educativas especiais e outra ter uma aluna com deficit cognitivo muito inferior ao esperado para a idade. Cf. doc. 1 da contestação
24 . E validou, para o 5° ano de escolaridade no ano escolar, a constituição de 5 (cinco) turmas na Escola Básica Integrada (…), concelho de (…), cuja constituição é:
- 1)16 alunos no 5° A;
- 2)20 alunos no 5° B;
- 3)20 alunos no 5° C;
- 4)15 alunos no 5° D; e
- 5)13 alunos no 5° E, (docs. nºs 18 a 22 da PI);
com a motivação de, quanto à turma “A” haver três alunos com necessidades educativas especiais e, quanto às turmas “E” e “D” tal se justificar pela insuficiência de alunos e a “manutenção do grupo/turma”: cf. artigo 36º da contestação e doc. 1 junto com a mesma.
25 . O apoio financeiro a conceder pelo Requerido à Autora durante a execução do contrato é função do número de turmas “validadas”, em cada ano lectivo.
26 . É de 80 500 € por ano o valor da contraprestação contratual por cada turma.
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, tendo em consideração as alegações de recurso, nomeada e concretamente as conclusões, bem como a sentença recorrida, importa reavaliar esta, avaliando da sua bondade (ou não), questionando-se, em primeiro lugar, a existência (ou não) da suscitada nulidade por excesso de pronúncia e depois o erro de julgamento.
Neste conspecto, quanto às nulidades asseveradas pelo Ministério da Educação, temos que lhe assiste razão.
Vejamos!
Importa, antes de mais, atentarmos no que dispõe o art.º 615.º do Cód. Proc. Civil, com a epígrafe “Causas de Nulidade da sentença”:
1 . É nula a sentença quando:
- a)….;
- b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
- c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
- d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
…..
2 ….
3 …
4 . As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades”.
Importa, porém, referir que, muitas vezes, nas alegações de recurso de nulidades da sentença, contrariamente ao que se pretende com as críticas de nulidade das sentenças, manifesta-se antes no inconformismo quanto ao teor da sentença com algum dos vícios que determinam tais nulidades, como refere Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, pág. 132.
Na verdade, as nulidades da sentença são vícios intrínsecos da formação desta peça processual, taxativamente consagrados no nº1, do art. 615º, do CPC, sendo vícios formais do silogismo judiciário relativos à harmonia formal entre premissas e conclusão, não podendo ser confundidas com hipotéticos erros de julgamento, de facto ou de direito.
A nulidade da sentença por omissão ou por excesso de pronúncia, resulta da violação do disposto no n.º 2 do art.º 660.º do Cód. Proc. Civil, nos termos do qual "o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras" e "não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras".
É a violação daquele dever que torna nula a sentença e tal consequência justifica-se plenamente, uma vez que a omissão de pronúncia se traduz, ao fim e ao cabo, em denegação de justiça e o excesso de pronúncia na violação do princípio dispositivo que contende com a liberdade e autonomia das partes.
Todavia, como já dizia A. Reis Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143., há que não confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. "São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão."
Deste modo, o julgador apenas tem que resolver as questões que por aquelas lhe tenham sido postas CFr. A. Reis, ob. cit., pág. 141 e A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 688.. Por isso, não pode falar-se em omissão de pronúncia quando o tribunal, ao apreciar a questão que lhe foi colocada, não toma em consideração um qualquer argumento alegado pelas partes no sentido de procedência ou improcedência da acção. O que importa é que o julgador conheça de todas as questões que lhe foram colocadas, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.
Deste modo, só haverá nulidade da sentença por omissão ou por excesso de pronúncia, quando o julgador tiver omitido pronúncia relativamente a alguma das questões que lhe foram colocadas pelas partes ou quando tiver conhecido de questões que aquelas não submeteram à sua apreciação. Nesses casos, só não haverá nulidade da sentença se a decisão da questão de que não se conheceu tiver ficado prejudicado pela solução dada à(s) outra(s) questões, ou quando a questão de que se conheceu era de conhecimento oficioso.
A dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos arts. 660.º, n.º 2 e 668.º, n.º 1, d), do CPC. A resposta tem de ser procurada na configuração que as partes deram ao litígio, levando em conta a causa de pedir, o pedido e as excepções invocadas pelo réu, o que vale por dizer que questões serão apenas as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter. Não serão os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções.
Tendo em conta as considerações expostas, verifiquemos, na prática, se se verifica excesso de pronúncia.
Uma das questões que, alegadamente, o tribunal conheceu indevidamente consiste em decidir pela inconstitucionalidade formal do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, por violação da preeminência da lei, ou seja, por tal Despacho violar o princípio do primado da lei.
Ora, analisada com rigor a petição inicial, nos seus elementos estruturantes, verificamos que, sem qualquer argumentação fáctico-jurídica sustentória, apenas no art.º 90.º, refere que “…nem a decisão da DGEstE de não validação da turma C) do 5.º ano de escolaridade, nem a subsequente confirmação, nem o próprio despacho normativo n.º 7-B/2015 de 7/5 são formalmente suficientes para restringir o direito de aprender e de ensinar, incluindo o direito dos pais à escolha e à orientação do processo educativo dos filhos, sob pena de inconstitucionalidade orgânica, formal e material, que expressamente se invoca para todos os legais e devidos efeitos”.
Ora, cremos que, tendo apenas por base esta articulação petitória, não poderia a sentença recorrida discorrer e concluir pela ilegalidade da decisão impugnada, por inconstitucionalidade formal, nos termos em que o efectiva e com as consequências que daí retira, cujos termos aqui se reproduzem para melhor apreensão:
“…Entre outros argumentos, a Autora alega os termos do contrato pelo qual lhe foi garantido o financiamento de três turmas e ela mesma se obrigou a acolher alunos até ao limite da lotação correspondente, por um lado, e a ilegalidade do Despacho Normativo nº 7-B/2015, por dispor contra o Estatuto do Ensino particular e cooperativo aprovado pelo DL nº 152/2013 de 4/11, nomeadamente contra o disposto nos artigos 16º nºs 1 e 2 e 18º alª c), e contra o contrato.
Há que, antes de mais, considerar o seguinte:
O despacho 7-B/2015 é um regulamento, pois contém disposições gerais e abstractas de um órgão da Administração, que visam produzir efeitos externos, designadamente nas esferas jurídicas dos pais e alunos e na esfera jurídica das pessoas jurídicas outorgantes de contratos de associação (cf. artigo 135º nº 1 do novo CPA). Veja-se o seu artigo 1º nºs 1 e 2, acima citado na matéria de facto.
É da mais sedimentada dogmática constitucional e jus-administrativa o Princípio da Preeminência da lei, isto é, da precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar, com a inerente obrigatoriedade de citação da lei habilitante por parte de todos e quaisquer os regulamentos. Estes princípio e dever já estavam há muito consagrados na CRP (ultimamente no nº 7 do artigo 112º), mas hoje estão expressamente recebidos ao nível da lei ordinária, a saber, no artigo 136º nºs 1 e 2 do NCPA, em vigor desde Abril de 2015.
Lei habilitante não pode significar aqui, obviamente, a atribuição de competência constitucional ao Governo para “fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis‖ (artigo 199º alª c) da CRP), ou então careceria de sentido aquela exigência da lei habilitante. Por isso é que, nos termos do nº 2 do mesmo artigo 136º, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou, no caso dos regulamentos independentes, isto é, “os que visam introduzir uma disciplina inovadora no âmbito das atribuições das entidades que os emitem” (nº 3 do mesmo artigo 136º), as leis que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão. A tal ponto vai hoje a cautela do Legislador em evitar que a Administração, em matéria de limites do poder regulamentar, não faça “passar por uma janela o que não entrou pela porta”, que, no nº 4 do artigo 136º do NCPA, esclarecendo embora que se não trata de regulamentos, exige a mesma habilitação legal para quaisquer comunicações da Administração que enunciem de modo orientador padrões de conduta na vida em sociedade, sob denominações tais como “directiva”, “recomendação”, Instruções‖, “código de conduta” e ou “manual de boas práticas”.
Não se trata de uma exigência excessiva, mas sim de uma garantia da realização do Estado de Direito, mediante uma efectiva separação entre os poderes legislativo e Executivo. Com efeito se o Regulamento, mormente aquele que inova, é uma norma jurídica, isto é, se afirma a autoridade do Estado de modo geral e abstracto, só se compreende, de um ponto de vista do princípio constitucional da separação de poderes, que ele – enquanto acto da Administração – aconteça se e onde o Legislador expressamente transigiu nesse sentido.
Enfim, na República constituída pela Lei Fundamental de 1976 a Administração, inclusive os membros do Governo, não dispõe da competência, melhor, da atribuição, de espontaneamente emitir regulamentos sobre quaisquer matérias, ainda que se trate de concretizar ou densificar previsões legais – e muito menos princípios jurídicos – a não ser que, por disposição legal, isso lhe tiver sido especificamente cometido.
Logicamente, para cumprir com a obrigatoriedade de indicação de habilitação legal, não basta que o Regulamento invoque uns quaisquer lei ou decreto-lei – muito menos que invoque um princípio jurídico – aplicável à matéria a regulamentar, nem mesmo uma lei que preveja a competência da entidade emissora para emitir um regulamento sobre um qualquer aspecto do seu dispositivo. É preciso que a Lei ou o Decreto-lei prevejam isso e que o Regulamento verse apenas sobre a matéria deixada a regulamento.
Quer dizer, determinada norma de um regulamento só é legalmente habilitada se e na medida, isto é, na parte em que, dispuser sobre matéria para que, pelo Legislador Soberano, foi concedido à Administração o poder de regulamentar.
Isto não significa que a Administração não possa, sem mais, organizar e estruturar os seus serviços mediante o que se poderá chamar regulamentos internos. Mas estes já não têm a natureza de Regulamento, tal como definido no artigo 135º do CPA, para os efeitos do citado artigo 136º nºs 1 e 2.
Significa, sim, que, tratando-se de um regulamento com eficácia jurídica externa, por muitas normas legais que formalmente ele invoque no seu preâmbulo, se não houver Lei que expressamente o preveja e ou se extravasar do objecto para que foi conferido o poder de o emitir, ele será inconstitucional: formalmente, por violação do princípio da preeminência da lei, e organicamente, por violação do princípio da Separação de Poderes, e ilegal, por violação do artigo 136º nºs 1 e 2 do NCPA, portanto inválido e inaplicável, invalidade que é invocável por qualquer interessado e a todo o tempo (artigo 144º nº 1 do NCPA).
Ora bem:
A não validação da turma C do 5º ano foi decidida por esta turma não estar constituída de acordo com o Despacho Normativo 7-B/2015 de 6 de Junho.
Nos termos do acto impugnado, o motivo por que a derradeira versão da turma C não satisfazia o exigido pelo artigo 20º do Despacho Normativo consistia no facto de ter só 13 alunos, com o que não atingia o mínimo regulamentar resultante do disposto no artigo 20º do Despacho normativo nº 7-B/2015.
Cumpre aqui deixar dito que o acto impugnado, integrado pela validação de duas turmas e pela não validação de uma terceira turma do 5º, ao contrário do que o Réu chegou a insinuar, acabou por considerar conforme com o Despacho Normativo 7-B/2015 a constituição de turmas com alunos residentes fora da área de implementação normativa da oferta do CEEA. Tal é o que resulta dos factos provados 17 a 19. Com efeito, se pelo menos 25 alunos eram residentes fora da área de implementação da oferta e se a turma não validada tinha apenas 13 alunos, pode-se ter por certo, que pelo menos 12 alunos das restantes turmas eram residentes fora da área de implementação da oferta, sendo certo que nem por estar bem ciente disso, já que solicitara esses dados, o Réu deixou de validar tais turmas.
Vejamos, então, se o Regulamento que é o Despacho invocado no acto suspendendo tem, nesta parte do seu dispositivo, a devida habilitação legal.
No preâmbulo, o despacho (cf. supra, matéria de facto) limita-se a invocar ¯princípios” que não identifica, consignados na lei de Bases do Sistema Educativo e em outros diplomas legais que enuncia, bem como a delegação ministerial de poderes ao Secretário de Estado seu emissor. Não menciona qualquer norma legal que preveja que a matéria sobre que vai dispor seja regida por regulamento, designadamente por despacho do Ministro da Educação.
Compulsados todos os diplomas legais citados no preâmbulo, encontramos uma norma que preconiza efectivamente um despacho do membro do governo responsável pela educação. Trata-se do artigo 7º nº 4 do DL nº 176/2012 de 2/8, diploma que, no dizer do seu artigo 1º, regula “o regime de matrícula e frequência no âmbito da escolaridade obrigatória (…) e estabelece medidas que devem ser adoptadas no âmbito dos percursos escolares dos alunos para prevenir o insucesso e o abandono escolares”.
Nos termos do mencionado nº 4, ¯os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matrícula e respectiva renovação são definidos por despacho do membro do governo responsável pela área da educação‖.
No corpo do Despacho Normativo 7-B/2015, logo no artigo 1º nº 1 alª a), expressa-se o que nos permite concluir que se trata do despacho previsto naquele nº 4, quando se diz que o presente despacho normativo estabelece “os procedimentos da matrícula e respectiva renovação”.
Nesta parte não há dúvida de que o Despacho tem norma habilitante, embora a não tenha invocado expressamente.
Na alínea b) do mesmo artigo dispõe o Despacho Normativo nº 7-B72015 que também estabelece “as normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino”.
Contudo, para este fim não logra o Despacho a precedência de qualquer diploma ou norma legal. Ora é nesta matéria que o invocado artigo 20º rege, pelo que o Despacho é ilegal, por falta de habilitação legal, em tudo o que regula em matéria da constituição de turmas.
É certo que a portaria nº 172-A/2015 – publicada cerca de um mês depois, note-se – veio a incluir nas obrigações das entidades titulares dos estabelecimentos de ensino contratualizados enunciadas no seu artigo 14º a obrigação de (alª f) do nº 1) “cumprir as normas estabelecidas pelo MEC para a constituição de turmas”.
Dir-se-ia que ao dispor assim aquele diploma confere tacitamente uma habilitação legal ao Ministério para criar normas regulamentares externas em matéria de criação de turmas.
Mas não é assim.
Desde logo, supor não é dispor. Depois, a própria portaria é um mero regulamento, também ela carece de norma legal habilitante. Aliás, como se notou, trata-se de um diploma posterior. Por fim, vistas as normas legais invocadas, conclui-se que nenhuma confere habilitação aos ministros da Educação e das Finanças para disporem em matéria de constituição de turmas.
Não excluo a admissibilidade teórica de uma habilitação legal derivada. Mas tal, a admitir-se, só poderia acontecer se a Portaria a tivesse imediata e para essa matéria da constituição de turmas. Porém não é isso que se verifica. Vistas as normas legais invocadas como habilitação na Portaria, conclui-se que esta não tem habilitação para dispor em matéria de criação de turmas.
Poderá contrapor-se à falta de habilitação legal do Despacho o seguinte:
Determinar as regras para constituição de turmas, designadamente na fixação de números mínimos e máximos de alunos por turma, não é mais do que proceder à organização interna e, digamos, para-interna (quanto aos estabelecimentos particulares ou cooperativos contratualizados) da rede pública de ensino básico e secundário, enfim, do serviço público de educação, segundo um princípio de boa administração e eficiência, sendo certo que assiste à Administração esse poder de internamente se organizar.
E na verdade o Despacho, nos seus termos (nº 2 do artigo 1º) aplica-se (apenas) aos agrupamentos de escolas e escolas da rede pública e aos estabelecimentos particulares e cooperativos com contratos de associação. Neste sentido não é externo relativamente aos alunos e encarregados de educação, pois limita-se a definir a oferta de um serviço público.
Porém, ao aplicar-se aos estabelecimentos com contratos de associação, precisamente porque se trata de um outro sujeito jurídico com quem a Administração tem uma relação que não é orgânica mas sim de alteridade, contratual e sinalagmática, a actividade da Administração de racionalizar a oferta da rede pública de escolas mediante as normas para a constituição das turmas deixa de ser de mera organização interna para ganhar natureza normativa – regulamentar – propriamente dita, pois tem efeitos externos na esfera destes prestadores contratualizados. Assim, o Despacho Normativo, nesta matéria de constituição e validação de turmas, designadamente no artigo 20º, em relação aos titulares contratos de associação não é um regulamento interno, é um regulamento dotado de significativos – inclusive financeiros – efeitos externos, pelo que carece de norma habilitante: subjectiva e objectivamente habilitante.
Desaplicada, por ilegal, a norma regulamentar do citado artigo 20º fica apenas, a reger os direitos e deveres das partes quanto ao número de turmas a validar e financiar, o contrato de associação, que prevê o direito às 3 turmas.
Não se diga, a este propósito, que a cláusula 1ª do contrato prevê um máximo de três turmas e não, à partida, um número fixo de três turmas. Na verdade tal cláusula está desconforme com a minuta anexa à portaria nº 172-A, que não refere um máximo de turmas mas sim um número determinado. Assim, esta parte do clausulado é nula por violar o regulamento que imperativamente dita o conteúdo do contrato, pelo que tem de se considerar substituída pelo normativamente previsto.
Já por aqui se vê a procedência do essencial da pretensão da Autora, com fundamento directo no contrato de associação…”.
Refira-se, contudo, que mesmo a inexistir esta nulidade, nem por isso se teria de concordar com a conclusão tirada na decisão recorrida no sentido de inexistir norma habilitante, como, aliás, já se decidiu no Ac. de 5/2/2016 deste TCA, em apreciação desta concreta questão, sem que o STA, chamado a pronunciar-se em sede de admissão de recurso de revista, o não admitiu (decisão de 1/6/2016), remetendo-se, nesta parte, para o corpo das alegações de recurso que, com rigor, cita, transcrevendo essa decisão da 2.ª instância, destacando-se o facto de ali se dizer que, efectivamente, no Preâmbulo do Despacho Normativo virem expressamente referidas as normas em que o mesmo se fundamenta Cfr. fls. 355 do Proc. 790/15.6BECBR .
Igualmente, temos de concordar com o recorrente pelo facto da sentença recorrida ter desaplicado o referido Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio sem que a A./Recorrida tenha efectivado qualquer pedido, substanciado em qualquer causa de pedir nesse sentido, pois que, indubitavelmente, o aceita e apenas dele discorda, por estabelecer um número mínimo de alunos por turma de modo a que esta possa ser validada e assim subsidiada.
Naturalmente, que a A./Recorrida, nas suas contra alegações, aceita a argumentação propendida pela sentença favorável que, indevidamente – no nosso entender – excede o dever de pronúncia.
Convenhamos que esta argumentação/decisão do TAF de Coimbra se com ela se não concorda, nos termos sobreditos, resulta do facto de estas questões terem sido suscitadas noutros processos similares e assim “absorvidos” pela sentença dos autos, sem que tenha atentado correctamente na especificidade deste processo.
Nesta consonância, importa reavaliar a decisão recorrida na parte em que julgou procedente a acção, nomeadamente, no que se refere à violação do princípio da igualdade.
Sem necessidade de grandes considerações --- todas as questões dos autos, já foram analisadas e decididas em muitos outros processos, ainda que, nalguns casos, a título perfunctório, em análise/decisão acerca da verificação do fumus boni iuris, em sede cautelar, mas sempre no mesmo sentido - ou seja, tanto quanto a nossa análise cotejada nos permitiu, todas as decisões seja em primeira instância, seja nos Tribunais Centrais Administrativos e mesmo no STA (não admitindo qualquer revista, assim, “aceitando” as decisões da 2.ª instância) decidiram no mesmo sentido --- apenas diremos que, nas escolas públicas em causa, além de se verificar a existência de alunos com necessidade educativas especiais que implicam menor número de alunos por turma, a alegação da A./Recorrida não permite aferir, com rigor, a alegada dissintonia entre escolas, acrescendo que se trata de escolas públicas, sem que a existência de mais uma ou outra turma importe maior dispêndio público, diversamente do que se verifica com as escolas com contrato de associação.
Igualmente, não se verificam as invalidades referentes à alegada falta de audiência prévia, falta de fundamentação e violação do princípio da confiança.
Assim, quanto àqueles, a A./recorrida pronunciou-se sempre no decurso do procedimento, tendo, aliás, apresentado várias reclamações e obtido a consequente resposta e ainda sempre bem apreendeu o sentido e razão da não validação, primeiro das turmas B e C e depois apenas da turma C, por esta comportar apenas 13 alunos, tudo bem patente na argumentação propendida nos autos, maxime, em sede de pi.
Quanto à alegada violação do princípio da confiança, também não assiste razão.
Na verdade, sempre a matrícula dos interessados na aquela Escola estava limitada à lotação contratualizada e sempre dependente a atribuição do subsídio anual por turma da sua validação, sendo esta dependente obviamente do número de alunos, ainda que condicionado este à existência (ou não) de alunos com necessidades educativas especiais, o que importaria número diverso de alunos nessa turma; caso contrário, no limite, sempre se poderiam constituir turmas com 4, 5 ou 6 alunos e sempre o Estado teria de proceder ao pagamento do respectivo subsídio que, como se prova sem discussão divergente, se cifra em 80.500,00€, por turma contratualizada, independentemente do número de alunos.
Importa, assim, concluir pela procedência do recurso, com as legais consequências, sendo que por inexistirem razões para a validação da Turma C do 5.º Ano, do 2.º CEB, no ano lectivo de 2015/2016, por incumprimento do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, atenta a sua validade e aplicação ao procedimento aceite pela A./Recorrida e de acordo com as demais normas legais aplicáveis, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas, seja as referentes aos dois anos subsequentes, bem como obviamente a ampliação do objecto de recurso solicitada pela A./Recorrida.
