20/14.8IDAVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nos casos em que o crime de abuso de confiança fiscal não admite a condenação alternativa entre prisão e multa não tem aplicação a jurisprudência fixada pelo acórdão do STJ nº 8/2012.

II- Assim sendo, a não ponderação da impossibilidade de pagamento, total ou parcial, da quantia em dívida fixada como condição da suspensão da execução da pena de prisão aplicada não constitui nulidade por omissão de pronúncia.

Recurso 20/14.8IDAVR.P1

Origem: Comarca de Aveiro - Juízo de Competência Genérica D…

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

Em processo comum (tribunal singular), o Ministério Público acusou B…, S.A., com sede em …, …, …, e C…, nascido a 30/8/1965, imputando-lhes a prática de dois crimes continuados de abuso de confiança fiscal, previstos e punidos pelos artigos 6º, 7º e 105º, nºs 1, 2, 4 e 7, da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT)

O Ministério Público deduziu pedido cível.

Os arguidos apresentaram contestação formal e prova.

A final da audiência de julgamento, foi proferida sentença em que se decidiu:

«1. Condenar o arguido C…, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal (e não dois), previsto e punido pelo artigo 105º, nº 1 e 5 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 5 de Junho (ao invés de dois crimes apenas punidos pelo nº 1), na pena 3 anos de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo prazo e sujeita à condição de pagamento da dívida fiscal em falta.

2. Condenar a sociedade arguida B… (…) S.A., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 105º, nº 1 e 5 (ao invés de dois crimes apenas punidos pelo nº 1), 7º e 12º do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 5 de Junho, na pena de 650 dias de multa à taxa diária de 5 euros, o que perfaz o total de 3,250 euros.

3. Julgar totalmente procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo Ministério Público e em consequência, condenar os demandados a pagar à demandante, solidariamente, a quantia de 148.238,28 euros.

(…)».

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«A- O Recorrente entende que a pena que lhe foi aplicada é totalmente desproporcionada, desde logo quanto à imposta condição para a suspensão da execução da pena de prisão.

B- O Tribunal decidiu condenar o Recorrente em 3 anos e 6 meses de prisão (?), condicionando a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da quantia em dívida à Administração Fiscal durante o período da suspensão, sem sequer apurar a realidade sócio económica do Recorrente e tal não pode ser.

C- O que vale por dizer que, ao fixar a condição, o Tribunal não fez um juízo de proporcionalidade e de prognose favorável quanto à possibilidade de cumprimento da condição imposta para suspensão da execução da pena de prisão e sem verificar que a condição imposta é de cumprimento impossível.

D- Pois que a concreta condição da suspensão da execução da pena de prisão fixada é de cumprimento impossível por banda do Recorrente, e para o constatar bastava o Tribunal solicitar relatório social ou consultar a base de dados para aferir que o Recorrente está insolvente, desde 2015 o que salvo melhor opinião é de conhecimento oficioso.

E- Quando está em causa a suspensão da execução da pena nos termos previstos no artigo 14.º do RGIT, mantém-se a obrigatoriedade de um juízo de prognose favorável quanto ao cumprimento da condição fixada nos termos do nº 2 do artigo 51º do Código Penal, de modo a que só possa ser imposto o dever de pagamento quando do juízo de prognose realizado resulte a verificação de o Arguido ter condições para que essa obrigação possa ser por si cumprida.

F- In casu, como nada se apurou quanto às concretas possibilidades do Arguido/Recorrente, de modo a que não tivesse sido imposta como condição da suspensão de execução da pena, uma condição tão gravosa que apenas retarda a prisão efetiva.

G- De onde decorre a total violação dos princípios e objetivos do instituto da suspensão da execução da pena, na fixação de tal condição pois que estando o Arguido insolvente nada pode pagar.

H- As penas aplicadas no âmbito dos crimes fiscais não têm por finalidade ressarcir prejuízos, reais ou presumidos, que a violação de um dever tributário tenha provocado à entidade credora do imposto.

I- Ocorre omissão de pronúncia quando o julgador subordina a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida ao Estado sem cuidar de averiguar se o condenado pode ou não cumprir a condição. É o que acontece no caso sub judice.

J- O juízo de prognose sobre a razoabilidade acerca da satisfação da condição por parte Arguido de pagamento devido ao fisco como requisito para a suspensão da pena de prisão é obrigatório e exige que o Tribunal tenha elementos e caso não os tenha a condição não pode ser imposta a condição, sob pena de tornar a sentença nula por falta de pronúncia, como aqui sucede.

K- A sentença é nula, nos termos da alínea c) do artigo 379º do Código de Processo Penal porque o Tribunal deixou de se pronunciar sobre questões de deveria ter conhecido, desde logo quanto à situação económica do Recorrente.

L- O Tribunal a quo violou o nº 2 do artigo 51º do Código Penal e artigo 14º do RGIT e ainda o artigo 18.º, n.º 2, da CRP e máxime artigo 25.º, n.º 1, da CRP, pois a manter-se a decisão recorrida será apenas retardar a execução da pena de prisão, porque se sabe antecipadamente que o Arguido está impossibilitado de cumprir.

M- Consequentemente impõe-se ordenar a baixa do processo para que se elabore nova sentença onde se efetue o juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, nos termos do nº 2 do artigo 51º do CP e conforme AFJ do STJ nº 8/2012, decidindo-se em conformidade com tal ponderação.»

Terminou o arguido o seu recurso pedindo que, reconhecida a nulidade decorrente da omissão de pronúncia, seja ordenada a baixa do processo novamente à 1ª instância para que se elabore nova sentença onde se efetue o juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, nos termos do nº 2 do artigo 51º do Código Penal e conforme AFJ do STJ nº 8/2012, decidindo-se em conformidade com tal ponderação.

Em 1ª instância, respondeu o Ministério Público a este recurso, sintetizando as suas contra - alegações nos seguintes termos:

«1- A pena aplicada ao arguido, é a adequada atendendo à culpa deste, às exigências de prevenção geral e especial, que se verificam no presente caso.

2- Não se verifica a invocada nulidade de pronúncia da sentença.

3- A sentença recorrida não violou os artigos 18º nº 2º e 25º, nº 1, da CRP, 51º, nº 2, do Código Penal e 379º, al. c), do Código de Processo Penal.

4- Deve, pois, ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.»

Já nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar ([1]), sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

Conforme resulta das conclusões do recurso, o objeto deste confina-se às questões de saber:

- se a sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia, por não ter emitido juízo de prognose sobre a razoabilidade do cumprimento da obrigação de pagamento da dívida fiscal como condição de suspensão de execução da pena de prisão, face à situação económica do arguido;

- se a medida da pena aplicada se mostra excessiva.

Previamente à análise das questões enunciadas, importa conhecer a matéria de facto dada como provada (e não impugnada), que se passará a reproduzir:

«(…)

1. A primeira arguida “B…, S.A.”, tem sede na Zona Industrial …, Lote …, …, …, …, está tributada em I.R.C. pelo Serviço de Finanças D…, pelo exercício de “Valorização de Resíduos Não Metálicos” – CAE……., e ficou enquadrada em I.V.A., desde 09/01/2006, no regime normal de periodicidade mensal.

2. Esta atividade preenche as condições previstas nos artigos 40º, nº 1, alínea a), e 41º, do CIVA, (Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado), ou seja, encontra-se sujeita á obrigação de enviar a declaração periódica do imposto e os correspondentes meios de pagamento ao Serviço de Administração do I.V.A. “até ao dia 20 do segundo mês seguinte àquele a que respeitam as operações”, de acordo com o artigo 27.º do Código do IVA, nos termos dos artigos 19.º a 25.º e 78.º, todos do CIVA.

3. O segundo arguido era, na data dos factos, sócio e administrador desta sociedade, nomeado em 26/9/2012, fls. 223v.

4. Ao longo do ano de 2013, a sociedade arguida, através do segundo arguido, desenvolveu a atividade supra referida, atividade esta sujeita a IVA, nos termos do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado, comercializando e vendendo os seus serviços, emitindo as competentes faturas, recebendo dos adquirentes os preços correspondentes, liquidando e recebendo também, desses mesmos clientes o IVA, incidente sobre tais operações.

5. Efetuado exame à escrita contabilista da sociedade arguida, tudo de acordo com a competência atribuída no n.º 1 do art.º 44.º do Regime Jurídico das Infrações Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA), apurou - se o seguinte:

Em matéria de iva (imposto sobre o valor acrescentado), a sociedade arguida, “B…”, representada pelo arguido C…, enviou em 10/05/2013, a declaração periódica de IVA, relativa ao mês de Março de 2013, e em 11/06/2013, a declaração periódica de IVA, referente ao mês de Abril de 2013, ou seja, dentro do prazo legalmente fixado para o efeito nos termos do artigo 41.º do Código do IVA, tendo declarado, no campo 93 daquelas declarações, IVA apurado a favor do Estado, nos termos do disposto nos artigos 19.º a 26.º do Código do IVA, o montante de €25.267,53, e de €32.046,54, respetivamente.

6. Efetuado exame à escrita contabilista da sociedade arguida, tudo de acordo com a competência atribuída no nº 1 do artigo 44º do Regime Jurídico das Infrações Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA), apurou-se o seguinte:

Em matéria de IVA (imposto sobre o valor acrescentado), a sociedade arguida, “B…”, representada pelo arguido C…, enviou as declarações periódicas de IVA, relativa aos períodos tributários de Maio, Junho, Julho e Agosto de 2013, tendo sido apurado IVA a favor do Estado, respetivamente, nos montantes de 32.165,42€, 20.470,74€, 21.711,53€, e 73.809,59€, IVA este, que o arguido e a sociedade arguida não pagou nem remeteu com os competentes meios de pagamento.

7. Atualmente tal obrigação vem prevista nos termos do artigo 27º do Código do IVA, a entregar na Direção de Serviços de Cobrança do IVA, ou noutros locais de cobrança legalmente autorizados, simultaneamente com as declarações a que se refere o artigo 41º CIVA, o montante do imposto exigível, apurado nos termos dos artigos 19º, a 25º, e 78º, todos do CIVA.

8. Deste modo, e para os períodos tributários abaixo designados, o arguido C…, por sua conta e em representação da sociedade arguida, deduziu, apurou e não entregou ao Estado os seguintes valores de IVA:

25. 267,53, de março de 2013

€32.046,53 de abril de 2013 (2013/04).

estes no montante total de 57.314,06€

e ainda

32. 165,42€, relativo ao mês de maio de 2013

20. 470,74€ relativo ao mês de junho de 2013

21. 711,53€, relativo ao mês de julho de 2013

73. 809,59€, relativo ao mês de agosto de 2013

Estes 4 no montante total de 148238,28€,

tudo em 205.552,34 euros.

9. Assim, o arguido C…, no seu interesse e no interesse e em nome da sua sociedade arguida, emitiu faturas para clientes, liquidou o IVA a que tais transações se encontravam sujeitas, e recebeu o valor de imposto constante de cada uma das faturas, no papel de “fiel depositário”, e não o entregou nos Cofres Públicos, dando-lhe o destino que bem entendeu.

10. Em contrapartida, as empresas clientes puderam arrecadar através do direito à dedução do imposto, estabelecido nos artigos 19.º e 20.º do Código do IVA, o imposto de que o arguido não fez entrega ao Estado.

11. Em todos aqueles períodos de tempo, sabia o arguido C… que os montantes suprarreferidos, que não remeteu às Finanças, pertenciam a esta entidade, e a esta estava obrigado a entregar, (ao credor tributário (Estado).

12. Em resumo, o segundo arguido, e a sociedade arguida, não entregaram, até hoje, ao Estado o montante total de impostos no valor de 205.552,34 euros.

13. O arguido C…, foi notificado, na sua pessoa e em representação da sociedade arguida, no dia 8/10/2014 (fls. 250) e em 11/1/2016 (fls. 241 do processo outrora 1852/14.2IDPRT), para em 30 dias, proceder ao pagamento das quantias supra referidas, nos termos da al. b) do n.º 4, do art.º 105º, do RGIT, e, porém, decorridos 30 dias sobre esta notificação não procedeu a qualquer pagamento.

14. Com o comportamento descrito o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de não enviar ao Ministério das Finanças os valores supra referidos, como efetivamente não enviou, com o propósito de dar o destino que bem entendeu aos montantes supra referidos, nomeadamente, de se apoderar para si e para a sociedade, dos referidos valores, o que conseguiu, em detrimento da Fazenda Nacional, bem contra sabendo que estes não lhe pertenciam e que assim violava a lei.

15. De acordo com o CRC do arguido C…, de fls. 241 a 462, cujo teor se dá por reproduzido, o arguido foi condenado, entre 23.11.2011 e 30.06.2016 no âmbito de 10 diversos processos crime, pela prática de crimes de ofensa à integridade física, denúncia caluniosa, abuso de confiança à Segurança Social, abuso de confiança fiscal (este por duas vezes, em 14.10.2013, por factos de 2010, sendo punido com 8 meses de prisão substituída por multa; e em 14.07.2015, por factos de 2012, sendo punido com 12 meses de prisão, substituída por multa), abuso de confiança, emissão de cheque sem provisão.

16. De acordo com o CRC d[a arguida sociedade][2], de fls. 465 a 471, cujo teor se dá por reproduzido, a sociedade foi punida em 4 processos diversos, entre 14.10.2013 e 14.07.2015, tudo por abusos de confiança, designadamente fiscal, tendo-lhe sido aplicada como pena mais grave 400 dias de multa, na última das condenações.»

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B) A medida da pena

Embora realçando quase exclusivamente os aspetos relacionados com a condição imposta para a suspensão da execução da pena de prisão, o recorrente começa por afirmar que a pena de 3 anos de prisão (ainda que suspensa condicionadamente na sua execução), que lhe foi aplicada é totalmente desproporcionada.

Em determinado passo da motivação do recurso, reitera que a decisão de condenação quanto à medida da pena em três anos de prisão é exorbitante, pois que “o dinheiro que deveria ter sido entregue ao Estado foi canalizado para outras obrigações, como o pagamento a funcionários e fornecedores”.

Ainda que se tivessem apurado estas circunstâncias – o que não ocorreu, sem que o arguido tenha impugnado, pelo menos diretamente, a fixação da matéria de facto – sempre diríamos que não vislumbraríamos razões válidas para tais superlativas exteriorizações de desacordo.

Para a determinação da medida concreta da pena, o Tribunal recorrido expendeu, designadamente, as seguintes considerações:

«Para decidir da medida concreta da pena há que partir da moldura penal abstratamente prevista para o tipo de crime.

A culpa funcionará sempre como limite inultrapassável da medida da pena (nulla poena sine culpa) - culpa tomada aqui enquanto referida à personalidade do agente e que se traduz numa atitude interna sempre documentada no facto.

Abaixo do limite máximo imposto pela culpa, e dentro dos limites da moldura abstrata, uma “sub-moldura” da pena é-nos fornecida pela atuação das exigências de prevenção geral positiva (que, segundo Gunther Jakobs, se traduz na estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na vigência da norma violada), sempre com o cuidado em observar unicamente os particulares e específicos modos de realização do crime, não valorados ainda pelo legislador na moldura abstrata.

Esta “sub-moldura” dá-nos, no seu máximo, a medida ótima de tutela de bens jurídicos, mas abaixo deste patamar há outros pontos em que a aludida tutela ainda é efetiva e consistente, podendo ir até ao limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico (onde estará a fronteira inferior da mencionada sub-moldura).

Assim, dentro deste quadro definido pela prevenção geral, atender-se-á às exigências de prevenção especial positiva, representadas pela carência de socialização do agente – exigências estas que ditarão o ponto exato em que fixará a pena concreta.

(…)

Em concretização dos critérios exemplificativamente delineados no artigo 71º, nº 2 do Código Penal, e tendo em mente a matéria provada,

Quanto a C…:

- a ilicitude encontra-se num patamar alto, atendendo aos montantes em dívida;

- o dolo é direto e por isso intenso;

- o arguido tem os antecedentes criminais do ponto 15 FP.»

Ora, se é elevado o grau de culpa (caraterizada pelo dolo direto), se são importantes as necessidades de prevenção geral e se o arguido sofreu já um considerável número de condenações criminais (10), quase todas ao nível da criminalidade económica e várias de abuso de confiança fiscal ou parafiscal (contra a Segurança Social), não vemos como a pena concreta pudesse sofrer qualquer atenuação, sendo certo que se mostra doseada no seu ponto médio: partindo de uma moldura típica de 1 a 5 anos de prisão, foi aplicada, na parte dispositiva do processo, uma pena de 3 anos de prisão, isto é, exatamente situada no ponto médio de variabilidade abstrata.

Refira-se – por razões de clareza e segurança jurídica e nos termos do artigo 380º do Código de Processo Penal – que, na fundamentação, se refere a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, mas entende-se que o lapso cometido deve considerar-se corrigido para a medida indicada na decisão (3 anos), até porque mais favorável ao arguido.

Improcedendo, pois, também esta vertente do recurso do arguido, haverá que negar provimento à totalidade do recurso.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em não conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido C…, assim confirmando a douta sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se em 3,5 U.C.s a taxa de justiça.

Porto, 11 de setembro de 2019

Vítor Morgado

Maria Joana Grácio

[1] Tal decorre, desde logo, de uma interpretação conjugada do disposto no nº 1 do artigo 412º e nos nºs 3 e 4 do artigo 417º. Ver também, nomeadamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição (2009), página 347 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, os acórdãos. do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, página 196, e de 4/3/1999, CJ/S.T.J., tomo I, página 239).

[2] Certamente por lapso, na sentença recorrida, escreveu-se “do arguido C…”.