IRelatório.
A..., Lda. e
B...
interpuseram recurso contencioso de anulação do despacho de 10 de Outubro de 1996 do Senhor
Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim
com fundamento em vício de forma e violação de lei, que foi apreciado em sentença do TAC do Porto de 23 de Março de 2001 e que negou provimento.
É desta sentença que recorrem os indicados particulares e, tendo alegado, apresentam as conclusões:
- -A sentença é a negação do decidido intercalarmente a fls. 92 e seg. porque A fundamentação de facto e de direito do despacho intercalar reconhece interesses juridicamente tutelados aos recorrentes e a sentença, decide em contrário, porque a fundamentação do acto recorrido é, em si própria, insuficiente para fundamentar a negação desses interesses.
- -Os fundamentos de facto invocados no acto recorrido são extrínsecos ao único fundamento que o autor do acto recorrido poderia invocar – as propostas serem consideradas inaceitáveis ou desfavoráveis.
- -Como se assume no despacho intercalar toda a factualidade assente vai no sentido da favorabilidade da proposta dos recorrentes, em relação às condições do concurso, pelo que, ao contrário do decidido existe falta de fundamentação de facto no despacho recorrido.
- -É a própria sentença que reconhece não existir fundamentação de direito.
- -De tudo resulta a necessária conclusão lógica da verificação do apontado vício de violação do artigo 71.º do DL 55/95, de 29/3.
- -A decisão recorrida padece de nulidade nos termos das alíneas b), c) e d) do artigo 668.º do CPC.
A entidade recorrida contra-alegou sustentando o decidido.
O EMMP junto deste STA emitiu parecer em que considera:
Quanto á nulidade da al. b) do art.º 668.º do CPC:
Não existe falta absoluta de fundamentação pelo que a nulidade não pode ocorrer.
Quanto á nulidade da al. c):
"uma coisa é o reconhecimento (no citado despacho) de que o acto recorrido é lesivo de interesses juridicamente tutelados ... outra é considerar (na sentença) que o acto recorrido integra uma suficiente fundamentação de facto ..." pelo que não procede a invocada nulidade.
Quanto á al. d)
Não se indicam questões de que a sentença devesse conhecer e que omita, nem as que conheceu para além do que devia, pelo que também se não verifica esta nulidade.
Quanto à violação do artigo 71.º do DL 55/95
Na base da anulação decidida estão razões de interesse público - a inexequibilidade do plano de investimentos – no âmbito do PER dada a maior demora que implicava o concurso anulado sobre a outra modalidade que foi adoptada e o programa previa e podia prever como razão de não adjudicação, se as condições não fossem consideradas favoráveis e se é a própria modalidade de concurso que torna inexequível o plano de investimentos, logicamente que as condições apresentadas pelos candidatos não poderão ser consideradas favoráveis ao interesse público, pelo que conclui pela manutenção da sentença.
Quanto ao vício de forma
O acto explicita as razões de facto pelas quais decidiu assim e não cita normas ou princípios de direito para decidir como fez, mas, como as razões a que faz apelo apenas podiam ser integradas no artigo 71.º do DL 55/95, de 29.03, ou em cláusula contratual permitida por esse dispositivo, é de considerar cumprida a exigência legal e manter o decidido.
Colhidos os vistos legais vêm os autos à conferência.
IIA Matéria de Facto Provada.
A sentença deu como provada a seguinte matéria de facto sobre o que não há controvérsia:
1- Por anúncio publicado no na 37 da III série do DR de 13 de Fevereiro de 1996, a CMPV abriu concurso público para elaboração do projecto de execução de um programa habitacional a custos controlados na Póvoa de Varzim - tudo conforma consta de folhas 17 e 18 dos autos. dadas por reproduzidas:
2- O programa do Concurso é o que consta do PA anexo aos autos, c estipula no seu ponto 16.11 que a CMPV se reserva o direito de não adjudicar a prestação de serviços a nenhum dos concorrentes, caso as condições apresentadas por estes não sejam consideradas favoráveis. sendo, neste caso, o concurso considerado de nulo efeito;
3- Os recorrentes apresentaram a sua proposta a esse concurso. sob a denominação de " A... / C... / B...", declarando a intenção de se associarem juridicamente, cm sociedade por quotas de responsabilidade limitada, no caso de lhes vir a ser adjudicada a prestação de serviços posta a concurso - tudo conforme consta de folhas 19 e 20 dos autos, dadas por reproduzidas;
4- Feita a apreciação das várias "propostas técnicas" apresentadas pelos concorrentes admitidos a concurso, a Comissão de Apreciação (CA), no seu relatório, classificou os recorrentes em 1.º lugar - tudo conforme consta de folhas 21 a 35 dos autos, dadas por reproduzidas:
5- Por despacho de 16 de Agosto de 1996. do Presidente da CMPV, foi homologada a classificação das "propostas técnicas" admitidas a concurso. em conformidade com o relatório da CA - conforme consta de folha 37 dos autos, dada por reproduzida;
6- Em 26 de Agosto de 1996, foi feita a abertura e apreciação das "propostas de preços" apresentadas pelos concorrentes cujas .'propostas técnicas" foram classificadas nos 5 primeiros lugares, tendo a CA produzido relatório no qual continuava a classificar os recorrentes em lugar - tudo conforme consta de folhas 38 e 39 dos autos. dadas por reproduzidas;
7- Nesse relatório de apreciação. a CA terminava dizendo que "(...) a adjudicação deverá ser feita ao consórcio (...)" formado pelos recorrentes ~ ver folhas 38 e 39 dos autos:
8- Por oficio datado de 26 de Agosto de 1996, a CMPV notificou desse relatório final de apreciação os recorrentes, concedendo--lhes o prazo de 5 dias para, querendo. se pronunciarem sobre a proposta de decisão - ver folha 38 dos autos;
9- Datada de 19 de Setembro de 1996, os recorrentes dirigiram ao Presidenta da CMPV uma carta, manifestando a sua preocupação pelo decurso do tempo e salientando a necessidade de, previamente à assinatura do contrato. terem ainda de constituir a sociedade a que se haviam obrigado - tudo conforme consta de folha 40 dos autos. dada por reproduzida:
10- Datado de 10 de Outubro de 1996, o Presidente da CMPV proferiu o despacho que consta de folhas 166 e 167 do PA- cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido - e que termina da forma seguinte. "(...) determino. 1. Que se proceda à anulação do processo de concurso referente à "Elaboração do projecto de execução de um programa habitacional a custos controlados na Póvoa de Varzim: 2. Que se promova a abertura de novo concurso, na modalidade de concepção/construção, com a maior urgência" - acto recorrido:
11- Por oficio datado de 14 de Outubro de 1996, foram os recorrentes notificados deste despacho nos termos constantes de folha 41 dos autos, dada por reproduzida;
12- Em 23 de Outubro de 1996. os recorrentes solicitaram ao Presidente da CMPV certidão de teor do mesmo despacho - ver folhas 42 a 44 dos autos;
13- Teor este que lhes foi certificado cm 6 de Novembro de 1996, conforme consta de folhas 45 a 47 dos autos:
14- Este recurso contencioso deu entrada em Tribunal a 16 de Dezembro de 1996.
IIIApreciação. O Direito.
1. Nulidades.
O recorrente afirma que a sentença recorrida sofre das nulidades das alíneas b), c) e d) do artigo 668.º do CPC, mas não especifica por que modo, ou em que circunstâncias entende ocorrerem tais nulidades, parecendo fundar-se em que a sentença contraria o decidido no despacho intercalar de fls. 92 e seguintes.
Porém, o despacho de fls. 92 tendo como objectivo decidir a questão prévia suscitada pela entidade recorrida de que o recurso deveria ser em parte rejeitado por se reportar a duas decisões com autonomia, a segunda das quais não era recorrível por carecer de definitividade, entendeu que o despacho não se dividia em duas partes distintas, anulava todo o concurso e determinava "que se promova" a abertura de novo concurso, mas era um único acto que pôs termo ao procedimento no qual os recorrentes tinham um interesse juridicamente tutelado, que foi atingido negativamente (lesado), pelo que o recurso tinha esse objecto legal e estava em condições de prosseguir.
Aquele despacho acrescentou ainda que os recorrentes tinham uma posição juridicamente protegida, mas não afirmou que essa protecção lhes conferia o direito pretendido.
Ora, tal afirmação deve entender-se como tendo os recorrentes direito a que ao concurso não fosse posto termo de modo ilegal, o que significa desde logo um certo grau de protecção da sua posição, mas não afirmou que eles tinham direito ao objecto jurídico visado pelo procedimento de escolha do contratante e conclusão com ele do contrato, maxime com os recorrentes.
Assim entendido o despacho intercalar, não existe contradição entre o que decidiu e o decidido na sentença agora em recurso.
A interpretação que o recorrente faz da sentença é, por isso, excessiva, tanto que, se fosse esse o sentido da decisão intercalar existiria caso julgado antes de haver contradição, mas o recorrente não vai por essa via porque bem entende e interpreta o despacho intercalar como decidindo apenas a questão da recorribilidade, sem nada decidir, nem fundamentar quanto ao fundo da questão.
Isto, independentemente de entrar desde já na análise do acerto do conteúdo do decidido na sentença recorrida.
De resto, é evidente que a sentença indicou os fundamentos com base nos quais decidiu e que o recorrente agora impugna pelo que não sofre da nulidade da al. b) do artigo 668.º do CPC, e apenas a falta absoluta de fundamentação poderia ser fundamento da anulação com base no aludido preceito, conforme jurisprudência unânime e pacífica.
Quanto à nulidade da al. c), a oposição entre os fundamentos e a decisão o recorrente aponta oposição com anterior decisão que já vimos não existir e, de qualquer modo não seria de reconduzir a nulidade. No restante, o recorrente discorda do modo como foram resolvidas as questões na sentença, mas não consegue pôr em evidência nenhuma contradição, apesar de o tentar relativamente ao decidido quanto a fundamentação de direito.
O recorrente não consegue, porém, ainda neste ponto, convencer da contradição, porque efectivamente ela não existe, uma vez que a sentença diz que não foi indicada uma norma ou princípio jurídico, mas acrescenta que no contexto da fundamentação de facto que o acto apresenta, qualquer pessoa colocada na posição do recorrente não podia deixar de entender que o despacho impugnado, de anulação do concurso, se fundava no artigo 71.º do DL 55/95, e tanto assim que o recorrente o tinha impugnado imediatamente na perspectiva da violação desse artigo.
Este discurso que a sentença não expressou nestes termos está nela presente quando refere que o despacho recorrido ao apontar razões para a anulação do concurso bem demonstra que pretendeu foi exercer o "poder de não adjudicar", o que os recorrentes, aliás, entenderam perfeitamente de modo que imediatamente enquadraram juridicamente a situação no art.º 71.º do DL 55/95.
Isto é, a sentença quis significar que no contexto em que o despacho foi proferido, com as razões de facto que invoca, e conhecendo qualquer destinatário o quadro legal aplicável - que era o DL 55/95 - não podia deixar de entender que se o despacho procurava fundamentar a não adjudicação, como estes aspecto é tratado apenas pelo artigo 71.º, não podia deixar de ser este o fundamento jurídico e, nestas especificas circunstâncias, a falta de indicação da norma não tinha relevância, porque sendo, como é, a exigência de tipo funcional ou instrumental, o que através dela se pretendia foi conseguido.
Os recorrentes não concordam com o assim decidido, mas pode e deve entender-se sem conter necessária contradição.
Também neste ponto saber se ao assim decidir foi ou não cometido erro de julgamento é uma questão diferente, mas a nulidade da al. c) do citado art.º 668.º não ocorre.
Quanto á al. d) também não ocorre nulidade, nem é possível verdadeira apreciação porque os recorrentes não chegam a concretizar de modo algum em que consistiria a nulidade, e apenas referem a mencionada alínea na conclusão final.
2. O vício de violação de lei.
O recorrente considera violado o artigo 71.º do DL 55/95, ao contrário do decidido na sentença, porque os fundamentos invocados são extrínsecos ao único fundamento que o autor do acto poderia invocar, de as propostas serem inaceitáveis ou desfavoráveis.
A sentença a este respeito começou por constatar que o ponto 16.11. do Programa de Concurso estipulava o direito de não adjudicar a prestação dos serviços a nenhum dos concorrentes, caso as condições apresentadas por estes não sejam consideradas favoráveis, para em seguida afirmar que esta reserva é permitida pela al. e) do n.º 1 do artigo 71.º e que a avaliação sobre as condições serem ou não favoráveis para o interesse público cabia à entidade que lançou o concurso «cabendo no âmbito do seu poder discricionário, e ficando limitada a sua sindicabilidade judicial ao vício de desvio de poder, ao erro grosseiro e à violação de princípios fundamentais. Nenhum destes casos ocorre».
E foi destas premissas que a sentença retirou a conclusão de improcedência.
Para decidir importa analisar o artigo 71.º citado, os seus aspectos vinculados, eventualmente também os discricionários e, se o despacho recorrido se reconduz a algum dos fundamentos das diversas alíneas daquele preceito, em primeiro lugar àquele que a sentença acolheu.
A letra daquele normativo, integrado na subsecção respeitante à adjudicação, tem como epígrafe "Causas de não Adjudicação" e o texto é seguinte:
" 1 – Não há lugar à adjudicação nos seguintes casos:
- a)Quando todas as propostas apresentadas sejam consideradas inaceitáveis pela entidade pública contratante;
- b)Quando houver forte presunção de conluio entre os concorrentes, nos termos do artigo 18.º;
- c)Quando, por circunstância imprevisível, seja necessário alterar os elementos fundamentais do caderno de encargos;
- d)Quando o interesse da entidade contratante imponha o adiamento do concurso por prazo não inferior a um ano;
- e)Quando no programa do concurso exista cláusula de não adjudicação."
Como consta da matéria de facto, o programa do concurso incluía a cláusula 16.11 que estipula: "a CMPV reserva-se o direito de não adjudicar a prestação de serviço a nenhum dos concorrentes, caso as condições apresentadas por estes não sejam consideradas favoráveis, sendo neste caso o concurso considerado de nulo efeito."
O acto recorrido considerou que seguindo a via da conclusão do concurso destinado à execução do Projecto, haveria em seguida que preparar o concurso para a escolha do empreiteiro e depois ainda abrir, proceder aos actos necessários e concluir esse concurso, actividades nas quais se consumiria todo o tempo desde a data da respectiva prolação - 10 de Outubro de 1996 - até finais de 1997, quando o município tinha de efectuar a execução de investimentos no PER, em 1997 de 921 250 contos para cumprir o programa com que se comprometera.
Daí ter concluído que o imediato lançamento de um concurso na modalidade de concepção e construção era mais expedito e satisfazia melhor o interesse público pelo que decidiu, no que agora interessa, anular todo o processo referente ao concurso de "Elaboração do projecto de execução de um programa habitacional a custos controlados na Póvoa de Varzim".
Este o conteúdo útil resultante da interpretação do acto recorrido, o despacho do Presidente da CMPV de 10 de Outubro de 1996, que consta de fls. 46-47 destes autos.
O dito despacho não remete para qualquer informação ou antecedente e não indica as normas legais ou regulamentares em que se fundamenta.
Mas, a situação descrita reclama necessariamente a recondução ao disposto no artigo 71.º citado, única norma do regime aplicável que trata da não adjudicação.
Para determinar se a situação se subsume no dito normativo necessitamos de o interpretar e então verificamos que o artigo 71.º enumera as causas em presença das quais a entidade autora do concurso tem causa justificada para não adjudicar e assim, a alínea a) refere o caso de serem inaceitáveis todas as propostas; a alínea b) contempla a situação grave decorrente de forte presunção de conluio entre os concorrentes; a alínea c) a ocorrência de circunstância imprevisível relativa a elementos fundamentais do caderno de encargos que se mostre necessário alterar; a alínea d) refere-se a interesse da entidade contratante que imponha o adiamento do concurso por prazo não inferior a um ano e a alínea e) admite ainda que o programa do concurso inclua cláusula de não adjudicação diferente das enunciadas.
Face a esta maneira de a lei se expressar; começando pela forma como o texto se apresenta redigido, atendendo também conteúdo das alíneas, e sobretudo a patente finalidade de limitar a discricionariedade da entidade pública que promove o concurso, fácil é concluir que, salvo casos verdadeiramente excepcionais em que a impossibilidade de adjudicar não lhe seja de todo imputável, a lei não deixa vias legítimas de não adjudicação que se não reconduzam a alguma das previsões das alíneas do artigo 71, logo, não estabelece uma cláusula aberta, antes efectua uma enumeração taxativa.
É certo que a entidade pública que abriu o concurso, pode não adjudicar por razões que não podem ser incluídas em nenhuma da alíneas do artigo 71.º n.º 1, mas se o fizer, ainda que em nome do interesse público e com efectivo fundamento nele, nem por isso usa de um poder discricionário, antes actua contra a autovinculação que criou ao lançar o concurso e simultaneamente a lei lhe impõe pela citada norma. Isto é, a não adjudicação fora dos pressupostos do artigo 71.º n.º 1 viola a vinculação legal, porque os casos nele previstos constituem o limite dos espaços de livre conformação que aquela lei (DL 155/95) deixou aos entes públicos nos concursos públicos que regula.
Donde se retira que a sentença ao falar de discricionariedade confundiu com liberdade de conformação limitada exclusivamente pelo fim da prossecução do interesse público, por aspectos formais e princípios extrínsecos, coisa bem diferente que é o preenchimento dos conceitos usados pelo dispositivo legal, que não são de modo nenhum manifestações de discricionariedade, mas o oposto, isto é, vinculações - ainda que através de conceitos relativamente extensos e consequentemente com alguma imprecisão.
Para o caso, o que importa é determinar com rigor se a situação se reconduz à previsão do artigo 71.º e se isso não acontecer, retirar a conclusão necessária de ilegalidade do acto.
Entremos, pois, na verificação da conformidade do despacho com o artigo 71.º, sendo desde logo de excluir que se reconduza a qualquer das alíneas b) c) e d) do n.º 1 a que sempre nos vimos referindo.
Quanto à alínea a) que permite a não adjudicação quando todas as propostas apresentadas sejam consideradas inaceitáveis pela entidade pública contratante, significa necessariamente que os apresentantes das propostas apenas podem vê-las todas rejeitadas por deméritos intrínsecos das mesmas e nada permite interpretá-la no sentido de a inaceitabilidade ser um conceito reversível, isto é, que funcione nos dois sentidos e permita também entender que possam servir de fundamento de não adjudicação, razões decorrentes da alteração da vontade ou do programa estabelecido pela entidade pública que desencadeou o concurso.
Claro que quem tem o poder e a legitimidade para determinar a inaceitabilidade das propostas é o ente público, mas o que a norma diz é que essa inaceitabilidade tem de se reportar ás propostas, basear-se em aspectos do respectivo conteúdo ou circunstâncias, não podendo basear-se em circunstâncias relativas aos interesses prosseguidos por aquela entidade.
Relativamente à alínea e) que prevê a não adjudicação baseada em cláusula inserida no programa do concurso está provado que existia a cláusula 16.11. que previa não adjudicação em caso de as condições apresentadas pelos concorrentes não serem consideradas favoráveis.
Como resulta do texto do despacho recorrido e da respectiva interpretação, é incontornável que a razão da não adjudicação foi a mudança de opção da entidade que abriu o concurso e decidiu agora substituí-lo por um outro tipo de procedimento que, bem ou mal, considerou muito mais célere e por essa razão o único capaz de atingir em tempo útil a prossecução do interesse público que se propunha, de construir casas de habitação para realojamento de famílias.
A possibilidade de a Administração praticar o acto de não adjudicar fora dos pressupostos das diversas alíneas do n.º 1 do artigo 71 existe como antes se disse, mas nesse caso - ainda que fundada em razões de melhor ou única forma de prosseguir o interesse público em causa, tanto quanto essa circunstância em que a Administração se encontrar de ter de mudar de opinião sobre o modo e os instrumentos para atingir os seus fins, resulte de falta de boa previsão, programação ou cumprimento dos prazos ou deveres que incumbem a quem abre o concurso - a não adjudicação configura-se como acto ilícito em violação da referida norma, e, portanto, constituirá fundamento de anulação por violação de lei.
Esta interpretação enquadra-se, aliás na linha daquela que este STA efectuou no Proc. 45 445, em Ac. da 3.ª Subsecção, de 2000.03.29, sobre disposição com grandes semelhanças com o artigo 71 agora em análise. Tratava-se do n.º 1 do artigo 99 do DL 405/93 que dispunha quanto ao regime da não adjudicação em concursos públicos para escolha do empreiteiro de trabalhos públicos, em que se dizia que o dono da obra pode não adjudicar a obra em circunstâncias enunciadas em cinco alíneas, algumas de conteúdo idêntico às do preceito aqui em questão e, o STA optou decididamente por interpretação no sentido de que:
"A Administração não pode decidir anular o concurso e não adjudicar a obra fora dos casos previstos no artigo 99.º do DL 405/93, quando sejam invocados meros erros ou omissões das peças desenhadas ou mapa de medições."
Debruçando-nos de novo sobre a espécie em recurso vemos que o texto do despacho recorrido demonstra plenamente que foi por razões respeitantes às condições de dispêndio de tempo criadas pela Câmara ao ter optado, no momento e pela forma como o fez, pelo concurso aqui em discussão e sobretudo devido às diferentes condições de maior celeridade a final desejadas pelo ente público, que o respectivo órgão competente se decidiu por anular o concurso e passar a um outro simultaneamente de concepção e de execução.
Mas, é de todo evidente que esta maior demora não resultou das condições apresentadas pelos concorrentes no concurso para escolher o prestador do serviço de elaboração do projecto (que era o serviço a prestar no concurso aqui em causa), nem sequer do tempo em que as propostas apresentavam para concluir essa prestação, pois que era previsível quando a Câmara lançou o concurso que o tempo de conclusão da prestação do serviço de elaboração do projecto se situasse sempre no mínimo razoável de quatro meses que foi aliás o prazo que os recorrentes indicaram.
Tanto assim que o despacho que anulou o concurso nem sequer refere que as propostas apresentaram, todas elas, um tempo excessivo de execução da prestação, antes diz que o tempo de que dispunha para atingir o interesse público em causa era já insuficiente para a conclusão da via que estava a seguir, ou seja, de algum modo o despacho recorrido confessa que o ente público seguiu por uma via errada quando resolveu lançar o concurso que anulou, ou atrasou-se no procedimento, por razões que lhe são imputáveis e já não dispunha do tempo necessário para obter os seus fins através da conclusão do projecto à sua conta seguido do lançamento do concurso de empreitada, de modo que tinha de arrepiar caminho e lançar um concurso de empreitada com concepção da obra incluída.
Precisamente para evitar que nestes casos os particulares sofram prejuízos para os quais em nada concorreram, antes são claramente resultantes de faltas de quem se propõe a contratação pública sem a necessária programação cronológica dos passos procedimentais, o legislador criou a norma do artigo 71.
Do exposto temos de concluir que a anulação do concurso não encontra fundamento nem na cláusula 16.11 do programa do concurso, por referência à al. e) do n.º 1 do art. 71 do DL 55/95, nem na alínea a) do mesmo preceito.
E, não existindo forma lícita de o proponente da contratação pública regulada por aquele diploma dar sem efeito o concurso e não adjudicar, que não passe pelo preenchimento de alguma das situações pressupostas nas alíneas da dita norma, salvo situações verdadeiramente excepcionais, tem de concluir-se que o despacho recorrido a violou, pelo que enferma de vício determinante de anulabilidade.
Atenta a conclusão a que se chegou torna-se desnecessária a apreciação do vício de forma, maxime por falta de fundamentação de direito, devendo o acto ser anulado com fundamento que protege mais eficazmente a situação dos recorrentes do que a anulação por vício de forma.
