III-FUNDAMEN TAÇÃO:
Dão-se aqui por reproduzidos os atos processuais mencionados supra do relatório.
IVAPLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS:
4.1 Da Nulidade
Alegam as Apelantes que a ausência da data para o início do mandato no despacho, bem como a norma legal em que se baseia a decisão para referir que o mandato é posterior ao oferecimento da testemunha gera a nulidade da decisão, pois faltam-lhe fundamentos de facto e de direito, nos termos do artigo 615º, nº1, alínea b), do CPC.
Vejamos.
Como é sabido, os vícios determinantes da nulidade da sentença (decisão) correspondem a casos de irregularidades que afetam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia).
Dispõe o art. 615.º, n.º 1, al. c) CPC. que a sentença é nula quando “os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Esta nulidade remete para o princípio da coerência lógica da decisão uma vez que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica, i.e., a decisão proferida não pode seguir um caminho diverso daquele que apontava a linha de raciocínio plasmado nos fundamentos. Tem-se entendido que esta nulidade está relacionada, por um lado, com a obrigação de fundamentação da decisão prevista nos art. 154º e 607º nº 3 do CPC e, por outro, pelo facto da decisão dever constituir um silogismo lógico-jurídico em que a decisão deverá ser a conclusão lógica da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor).
Não há porém, que confundir entre nulidades de decisão e erros de julgamento (seja em matéria substantiva, seja em matéria processual). As primeiras (errores in procedendo) são vícios de formação ou atividade (referentes à autenticidade, à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão, isto é, trata-se de vícios que afetam a regularidade da decisão ou do silogismo judiciário) da peça processual que é a decisão, nada tendo a ver com erros de julgamento (errores in iudicando), seja em matéria de facto seja em matéria de direito. As nulidades ditam a anulação da decisão por ser formalmente irregular, já as ilegalidades ditam a revogação da decisão por ser destituída de mérito jurídico (ilegal).
Neste sentido, o Prof. Antunes Varela[1] salienta que “…não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário …”.
Ora no despacho recorrido, parte-se do seguinte pressuposto:“A questão que se coloca é a de saber se a Il. Mandatária Dr.ª EE poderia assumir o mandato das Ré depois de ter sido oferecida como testemunha.”
E mais à frente “No caso dos autos, a Il. Mandatária foi constituída depois de ter sido arrolada como testemunha”.
Constata-se, porém que as procurações em que as Rés conferem poderes forenses à Dr.ª EE que foram juntas com a contestação, para esta as patrocinar, mostram-se datadas de 28.8.2023, ou seja foram outorgadas em data anterior à data da propositura desta ação, que ocorreu em 7.11.2023.
Dispõe o artigo 67.º do Estatuto da Ordem dos Advogados o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto no Regime Jurídico dos Atos de Advogados e Solicitadores, considera-se mandato forense:
- a)O mandato judicial para ser exercido em qualquer tribunal, incluindo os tribunais ou comissões arbitrais e os julgados de paz;
- b)O exercício do mandato com representação, com poderes para negociar a constituição, alteração ou extinção de relações jurídicas (…)”
O contrato existente entre o advogado e o cliente é o de mandato com representação, quer haja ou não procuração constante de instrumento, o qual só é indispensável nos termos do artigo 262.º nº. 2, do Código Civil, quando tenha de revestir a forma exigida para o negócio que o procurador tenha de realizar.
O mandato é um contrato, a procuração é um ato unilateral. O primeiro impõe a obrigação de celebrar atos jurídicos por conta de outrem. O segundo confere o poder de os celebrar em nome de outrem.
O que, efetivamente, origina os poderes existentes no mandatário não é a procuração; a procuração mais não é que o meio adequado para exercer o mandato.
Ora, compulsados os autos, constata-se que as Rés constituíram a Dr.ª EE como sua mandatária forense, através das procurações outorgada a 28.8.2023, como das mesmas consta.
Do exposto resulta que, ao contrário do que ficou a constar no despacho recorrido, o contrato de mandato, conferido através da procuração forense é anterior à presente ação judicial.
Porém, não deixa de ser verdade que, no âmbito do processo judicial instaurado pelos AA, o patrocínio das Rés pela Dr.ª EE, que naquela qualidade subscreve a contestação só surge, naturalmente, após a entrada em juízo da petição inicial, onde aquela foi previamente indicada como testemunhas pelos Autores.
Daí não ser o critério da anterioridade, o critério decisivo para responder à questão que se coloca, que é a de saber se as Rés podiam ou não estar patrocinadas nesta ação, por aquela advogada.
De qualquer forma, inexiste o vício apontado, já que os fundamentos da decisão não estão em oposição com a decisão, nem ocorre qualquer ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
A constatação do apontado “erro”, quanto à data do início do contrato de mandato forense não se mostra assim suscetível de conduzir à nulidade do despacho como pretendem as apelantes, podendo quando muito, conduzir a eventual “ilegalidade” da decisão, o que terá de ser apreciado no contexto do pedido de revogação da decisão feita pelas apelantes, apreciação que faremos de seguida.
4.2 Direito à prova versus o direito à livre escolha de mandatário
Não existindo norma expressa que consagre o impedimento de advogado constituído por uma das partes poder ser indicado como testemunha, com impedimento a depoimento, Augusto Lopes Cardoso, na obra intitulada “Do Segredo Profissional na Advocacia”,[2] a este respeito foi defendeu o seguinte: “Deverá deixar-se bem claro que é inaceitável autorizar a depor um Advogado para prestar depoimento em processo no qual esteja constituído. É que, embora não haja disposição expressa que o proíba, afigura-se-nos que isso seria completa subversão do próprio sistema processual, em que o Advogado, entre nós, se não pode nunca confundir com simultânea testemunha. E seria outrossim altamente desprestigiante para a Advocacia.
Quer isso, pois, dizer que ao Advogado incumbe ponderar e prever, antes de propor a ação, as principais condicionantes do seu decurso. Se o seu depoimento veio a tornar-se necessário, muito mal estruturou o seu trabalho e não pode já emendar a mão. A absoluta necessidade não pode resultar, nesse caso, do modo como foi proposta a ação e antes deve ser aferida objetivamente. Isso também se aplica a outro tipo de situações que na essência não diferem da que analisámos.
Referimo-nos a que não será lícito obter dispensa para depor ao Advogado que, tendo iniciado o processo com procuração aí junta, trata de substabelecer depois sem reserva para esse efeito. Seria incompreensível a todas as luzes que ele pudesse despir a toga, sair formalmente do processo e passar a sentar-se no banco das testemunhas em vez de na bancada prestigiada que em antes ocupara. Igual solução merece o caso de a pretensão de depor incidir apenas em apenso da ação principal, ainda que iniciado só depois do substabelecimento (em providência cautelar, embargos, incidente da instância, etc.).”.
Na ausência de norma expressa, defende-se a incompatibilidade estatutária do advogado poder prestar depoimento enquanto testemunha no processo no qual esteja constituído como advogado.
Aliás esta incompatibilidade de estatutos processuais tem também um afloramento na prova pericial, quando se prevê o impedimento de intervir como perito de quem haja de depor como testemunha (vejam-se os artigos 470º, nº 1 e 115º, nº 1, alínea h), ambos do Código de Processo Civil).
Nesse pressuposto, o tribunal recorrido, entendeu ser de afastar a advogada constituída pelas RR do patrocínio das mesmas, por aquela ter sido anteriormente indicada no processo como testemunha, concluindo que aquela incompatibilidade estatutária configura uma situação de irregularidade de mandato.
Pode ler-se na decisão recorrida o seguinte: “Ora, no caso dos autos, consideramos que seria posto em causa o direito à prova se admitíssemos que as Rés constituíssem como mandatária uma pessoa anteriormente arrolada como testemunha pelos Autores, na medida em que por essa via impediriam a prestação de depoimento.” E nessa medida consideramos que não poderia a Il Mandatária Dr.ª EE assumir o mandato das Rés, por estar impedida em virtude de ter sido arrolada primeiramente como testemunha na petição inicial, pelo que se determina a notificação das Rés para, em 10 dias, constituírem novo mandatário sob pena de ficar sem efeito a defesa.”
Resulta assim deste despacho que o tribunal atendeu a pretensão dos AA de ver afastado o patrocínio da advogada das RR, com fundamento no “direito à prova” dos AA, que doutra forma seria violado.
Constata-se porém do teor do despacho que, aquele “direito á prova” dos AA, foi considerado genericamente, já que não foi aferida a eventual essencialidade daquele meio de prova para a demonstração do direito indicado pelos autores e também naquele despacho não se atentou no direito conflituante das RR à livre escolha de advogado, sendo que ambos os direitos (direito à prova e direito à livre escolha de mandatário), bebem da mesma “fonte” constitucional - o direito à tutela jurisdicional efetiva contido no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
Com efeito, evidenciam-se na situação em apreço, dois direitos em conflito, - direito à prova versus o direito à livre escolha de mandatário - ambos se inserindo no âmbito do direito constitucional plasmado no art. 20º da CRP, que garante a todos os cidadãos, o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente legítimos (n.º 1), determinando ainda que esse direito fundamental possa ser efetivamente exercido através de um processo equitativo (n.º 4).
Internacionalmente encontra-se, igualmente, consagrado no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem relativo ao direito a um processo equitativo, nomeadamente na alínea d) do nº3 que estabelece que o acusado tem direito a “interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação”.
Embora esta norma se encontre pensada para efetivar as garantias dos acusados em processo penal, no âmbito do qual devem existir maiores garantias contra abusos das autoridades, deve ser transposto para o processo civil, pois sem a possibilidade de se fazer prova dos factos alegados, nunca existiria efetiva aplicação do direito, nem a garantia de um processo equitativo.
Os Autores, em cumprimento do disposto no art. 552.º nº. 2 do CPC, pretendendo fazer prova do direito que se arrogam em juízo, apresentaram o rol de testemunhas, na petição inicial. Está assim em causa o direito à prova, designadamente através de testemunhas.
No sentido em que o direito de acesso à justiça comporta indiscutivelmente o direito à produção de prova”, ver Nuno Lemos Jorge, que escreve: “Que a garantia do direito à prova é outra face da garantia do direito subjetivo é por demais evidente. Sem a possibilidade de provar os factos constitutivos de um direito, a previsão deste não passará de uma boa intenção do legislador.”[3]
“No processo civil deve ser admitido como prova todo o meio que for capaz de demonstrar, através d aperceção, raciocínio ou intuição, a veracidade de determinado facto, de modo a formar a convicção do julgador, devendo ele apreciá-las livremente (nº 5 do art.º 607º do CPC) – exceção aos casos em que a lei estabelece que determinados factos só podem ser provados através de determinados meios de prova (como por exemplo, a proibição de utilização da prova testemunhal do art.º 393º do C.C. e para os contratos que careçam de determinada forma”.[4]
O artigo 413ºdo CPC consagra o chamado princípio da aquisição processual ao indicar que “o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas”.
Em processo civil, as partes podem usar de meios de prova que não sejam vedados pela lei, nem por convenção sobre a prova.[5]
O direito à prova não é um direito absoluto, estando sujeito a limites e à possibilidade de ser derrogado no confronto com outros direitos entendidos como superiores, baseado na necessidade da proteção de direitos de terceiros.
Assim, conclui Lemos Jorge que: “Da jurisprudência relatada resulta, em apertada síntese, um direito à prova que, enquanto parte do direito à tutela jurisdicional efetiva, admite alguma compressão face a outros direitos ou interesses preponderantes, designadamente aqueles que se ligam à certeza e segurança jurídicas. Porém, não se admitirá a total ablação da possibilidade de fazer uso de um meio de prova por uma pessoa, quando de tal restrição resultar a impossibilidade prática da prova de factos constitutivos do seu direito. Na necessária ponderação de interesses, em face do caso concreto, o papel do julgador será decisivo.”
Ora, por parte das Rés[6] existe um direito, que tem consagração expressa no Estatuto da Ordem dos Advogados, - o direito à livre escolha do mandatário judicial – o qual, de igual maneira radica no mesmo direito constitucional, pois que, no artigo 20.° da Constituição consagra-se o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça e o Estatuto da Ordem dos Advogados considera o advogado um servidor da justiça e do direito.
Estabelece, com efeito, o artigo 67 º nº 2 do Estatuto da Ordem dos Advogados que:
“2 - O mandato forense não pode ser objeto, por qualquer forma, de medida ou acordo que impeça ou limite a escolha pessoal e livre do mandatário pelo mandante”.
É pois no confronto entre estes dois direitos conflituantes que, em face da situação concreta deverá ser resolvida a questão de saber se ocorre ou não irregularidade do mandato, tal como foi entendido no despacho sob recurso.
O artigo 48.º do CPC, sob a epigrafe, “falta, insuficiência e irregularidade do mandato”, dispõe o seguinte:
1 - A falta de procuração e a sua insuficiência ou irregularidade podem, em qualquer altura, ser arguidas pela parte contrária e suscitadas oficiosamente pelo tribunal.
2 - O juiz fixa o prazo dentro do qual deve ser suprida a falta ou corrigido o vício e ratificado o processado, findo o qual, sem que esteja regularizada a situação, fica sem efeito tudo o que tiver sido praticado pelo mandatário, devendo este ser condenado nas custas respetivas e, se tiver agido culposamente, na indemnização dos prejuízos a que tenha dado causa.(…)”
Como vimos, o contrato existente entre o advogado e o cliente é o de mandato com representação, quer haja ou não procuração constante de instrumento, o qual só é indispensável nos termos do artigo 262.º, nº. 2, do Código Civil, quando tenha de revestir a forma exigida para o negócio que o procurador tenha de realizar.
Entre as Rés e a Dr.ª EE, constituiu-se uma relação contratual de mandato, tendo o mandato forense sido conferido através de procuração válida e regular.
Os advogados estão sujeitos às regras deontológicas previstas no Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2020, de 6 de julho, que no seu artº 99º regulamenta a matéria respeitante ao conflito de interesses, prevendo as situações em que o advogado deve abster-se do patrocínio.
Assim, só indiretamente podendo ter efeito na posição do advogado no processo, já que se trata de questão de natureza corporativa, onde se entrecruzam interesses profissionais e o interesse público na existência de patamares de ética e deontologia, preceitua o artigo 99.º da EOA sob a epígrafe “Conflito de interesses”:
“1 – O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado a parte contrária.
2 – O advogado deve recusar o patrocínio contra quem, noutra causa pendente, seja por si patrocinado.
3 – O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes.
4 – Se um conflito de interesses surgir entre dois ou mais clientes, bem como se ocorrer risco de violação do segredo profissional ou de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito.
5 – O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.
6 – Sempre que o advogado exerça a sua atividade em associação, sob a forma de sociedade ou não, o disposto nos números anteriores aplica-se quer à associação quer a cada um dos seus membros.”
Não tendo a senhora advogada das Rés, patrocinado anteriormente os autores, não se vê que esta norma estatutária, que tem por objetivo acautelar a violação de deveres deontológicos atinentes aos princípios que devem pautar a conduta dos advogados como sejam a tutela dos princípios da independência, do segredo profissional, da dignidade, da lealdade, confiança e ética, tenha sido violada.
Este preceito tem ínsito o conceito que o advogado, nas relações com o seu cliente, tem o dever de recusar o patrocínio em ação referente a questões em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade, ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado a parte contrária.
Não é esta a situação em apreço, pelo que, daqui não ocorre irregularidade do mandato aceite pela advogada, irregularidade que podia ser suscitada pelas partes ou conhecida oficiosamente pelo tribunal conforme dispõe o artigo 48º nº1 do CPC.
Inexistindo irregularidade de mandato, subsiste porém, a questão a questão da incompatibilidade de estatutos processuais entre ser testemunha e ser simultaneamente advogado duma das partes.
Ora, tal como Luís Filipe Pires de Sousa [7] refere, “O que está arredada é a hipótese de o advogado prestar depoimento em processo no qual esteja ainda constituído como advogado.”
Admitindo-se o impedimento para depor, de advogado que patrocina uma das partes, que é implícito e decorre da regulamentação dos estatutos do advogado da parte e da testemunha que são em si mesmos incompatíveis, implicando a impossibilidade de a mesma pessoa assumir, simultaneamente o estatuto de advogado de uma das partes e de testemunha oferecida pela parte contrária, essa questão apenas poderá ser colocada e apreciada no início do depoimento da pessoa indicada como testemunha, momento em que o tribunal é chamado a aferir a capacidade da testemunha e a ocorrência de algum impedimento ou restrição, impeditivo da produção daquele meio de prova -cfr. 513º e 514º do CPC
Já não se mostra, porém admissível, que no confronto deste “conflito estatutário”, que se antecipa com a indicação da mandatária das rés, como testemunha, na petição inicial, (testemunha versus mandatária), prevaleça aquela indicação, tal como se entendeu no despacho recorrido.
Existindo dois (ou mais) direitos conflituantes, a questão deverá ser solucionada, ponderando os direitos em face da situação concreta, aliás de acordo com o disposto no art. 335º do Código Civil, nos termos do qual, “havendo direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário, para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.”
No caso em apreço, pondera-se que a indicação de uma pessoa como testemunha na p.i., não é sequer definitiva, pelo que não poderá desde logo legitimar o afastamento do mandatário constituído para patrocinar a parte ao longo do processo.
Os autores têm o ónus de integrar na petição inicial o requerimento probatório, mas podem vir a alterá-lo, na réplica 552º nº 2, ou na audiência prévia 598º nº 1 do CPC.
O rol de testemunhas pode ainda ser aditado ou alterado ate 20 dias antes da audiência final (art. 598º nº 2 do CPC).
Basta imaginar a possibilidade dos autores virem, em momento ulterior à apresentação da p.i, alterar o requerimento probatório, abrindo mão daquela testemunha, para se perceber que a solução acolhida do afastamento da mandatária das RR, ademais com a cominação de ficar sem efeito tudo o que foi praticado pela mandatária não poder subsistir.
Aliás se assim fosse, estaria achada a forma expedita de afastar quem se quisesse do patrocínio da parte contrária, assim interferindo no direito de livre escolha que cada parte tem do Advogado que a patrocina.
Depois, em face do extenso elenco de provas ao alcance das partes e do tribunal, o meio de prova em causa deverá ser relevante para o processo em questão, ou seja, não existe o direito à prova que não tenha qualquer tipo de interesse para a causa, o que se compreende fazer ao princípio de economia processual.
Os Autores, porém não alegaram a necessidade e a imprescindibilidade daquele concreto depoimento testemunhal que indicaram para a desmonstração do direito a que se arrogam, isto é que, sem aquele depoimento ficarem numa situação de impossibilidade de prova do seu direito, pelo que, no confronto de ambos os direitos deverá prevalecer o direito à livre escolha de mandatário.
Acresce que está ainda em causa o depoimento duma advogada, depoimento que pela sua natureza mostra-se à partida condicionado pelo segredo profissional (cfr. art. 92º do EOA).
Do exposto resulta não poder subsistir a decisão recorrida, que determinou às Rés a escolha obrigatória de outro mandatário, (que não o por aquelas livremente escolhido para patrocinar a sua defesa nesta ação), sob pena da cominação de ficar sem efeito tudo o que foi praticado pela mandatária, a nosso ver, em clara violação do direito de defesa das rés, na vertente de livre escolha do mandatário.
Não se pode, pelas razões apontadas, no confronto dos dois direitos em conflito, dar acolhimento à solução preconizada de que logo que o advogado de uma parte seja indicada como testemunha, cessa a sua intervenção como advogado, que nos parece ter sido acolhida no despacho sob recurso.
Assim e porque, não vislumbramos a existência de qualquer irregularidade do mandato, determinante da ineficácia dos atos praticados pela senhora advogada que patrocina os RR, impõe-se a revogação da decisão recorrida.
