01147/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos temos da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, só os farmacêuticos podem ser proprietários de farmácia, mas nenhum deles pode ser dono de mais do que uma.

II- Assim, deve ser rejeitado, por violação do princípio da hierarquia das fontes normativas, o art. 7º/1/a) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, interpretado no sentido que os proprietários de farmácia há mais de 10 anos não estão impedidos de serem opositores a concursos para instalação de novas farmácias.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. .., identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional de Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 27 de Setembro de 2002, que homologou a lista de classificação final dos concorrentes admitidos ao “Concurso Público para Instalação de uma Farmácia no lugar e freguesia de Nespereira, concelho de Guimarães, Distrito de Braga”, cujo Aviso foi publicado com o nº 7968-B/2001 (2ª Série), no DR II, 1º suplemento, nº 137 de 15 de Junho de 2001.

1.1. Depois da resposta da autoridade recorrida a recorrente, com invocação do disposto nos artigos 1º e 2º da LPTA e 506º do CPC, apresentou articulado superveniente.

Por despacho de 8 de Maio de 2003, proferido a fls. 122-123, o juiz a quo considerou inadmissível o articulado.

Desse despacho agravou a recorrente, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

A- O Articulado superveniente apresentado pela Recorrente restringiu-se ao acto concretamente impugnado.

B- não se tendo traduzido no objectivo de invalidar um acto diferente;

C- as questões levantadas pela Recorrente podiam ser apreciadas na fase posterior de alegações complementares,

D- pelo que, por maioria de razão, poderão ser invocadas e apreciadas agora,

E- e nomeadamente na forma de apresentação de novos fundamentos referentes à invalidade e/ou ilegalidade do acto impugnado,

F- até por força de princípios de economia processual e de protecção efectiva dos interessados,

G- nomeadamente para evitar a apresentação de um novo recurso contencioso.

H- O comportamento do “Infarmed” revela uma intenção de uso anormal do processo e de má-fé processual,

I- principalmente quando recusa informações ``a Recorrente, que ele tinha obrigação de facultar,

J- sabendo que a Recorrente as pretendia utilizar para o efeito do recurso contencioso.

K- ocultando tais elementos, durante largos meses, o “Infarmed” aliou-se objectivamente à Recorrida particular,

L- pretendendo influenciar a decisão judicial, no sentido de tentar impedir que a Recorrente se utilizasse de tais fundamentos para o seu recurso.

M- O “Infarmed” usa abusivamente o processo quando, agora, invoca que tais elementos deveriam ter sido invocados na petição inicial,

N- Quando foi o único responsável por tal não utilização,

O- pretendendo os Recorridos “beneficiar” de tal comportamento ilícito.

P- Foram violadas as disposições dos arts. 266º, 266º A, 519º e 665º do CPCivil, 61º do CPA, 3º do ETAF, 67º do RSTA, 52º da LPTA e mais disposições legais aplicáveis, com o douto suprimento de Vª Exª.

1. 2 A autoridade recorrida contra-alegou, no agravo, concluindo:

1- O presente articulado superveniente é um novo pedido que consubstancia uma ampliação ilegal do objecto do recurso.

2- É inadequado recorrer aos princípios que permitem apresentar alegações complementares para justificar a apresentação do articulado superveniente.

3- Do que se trata não é, em rigor, de trazer aos autos factos supervenientes mas sim factos que se reportam a uma relação jurídica administrativa completamente diferente.

4- Ainda que a obtenção de Alvará referente à Farmácia de Arco de Baúlhe tivesse sido obtida de foram ilegal, os respectivos vícios que lhe podiam estar subjacentes não foram invocados pela recorrente.

5- Os factos alegados, demonstram uma negligência grave no desconhecimento do facto.

6- São irrelevantes no recurso contencioso as circunstâncias descritas pela ora recorrente no que concerne ao seu direito à informação.

1.3. Por sentença de 8 de Abril de 2005, o Tribunal Administrativo do Círculo negou provimento ao recurso contencioso.

Inconformada com a decisão, a impugnante recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

A- A concorrente ... é dona, à data do concurso, da Farmácia.... em Arco de Baúlhe, desde 1983 até à presente data.

B- Ou seja, pretende-se demonstrar que, perante quem já é dono de uma farmácia, não lhe é permitido pretender outra em novo concurso dentro do quadro jurídico actual.

C- Como se sabe, o alvará de farmácia só pode ser concedido a farmacêuticos (nºs 1 e 2, da base II, da Lei nº 2125, de 20-III-65).

D- Sendo que a nenhum farmacêutico ou sociedade pode ser concedido mais de um alvará (nº 3 da mesma Base II), nem nenhum farmacêutico poderá pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia (ibidem); e facto,

E- Por um lado, estamos perante o princípio da indivisibilidade entre a propriedade e a direcção técnica (art. 83º do Dec. Lei nº 48547, de 27-Agosto-1968),

F- Enquanto, por outro, se evidencia que o legislador pretendeu evitar a concentração de farmácias num único ou alguns farmacêuticos,

G- Ao mesmo tempo que impõe ao farmacêutico a obrigatoriedade legal de exercer efectiva e permanentemente a direcção técnica,

H- Impondo-lhe, inclusive, como norma geral, a residência no local onde se encontra instalada a farmácia (art. 87º do mesmo Diploma).

I- Em suma, uma farmácia, um proprietário, um director técnico!

J- A abertura de novas farmácias (art. 50º do DL nº 48547 e Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro) assenta em dois pressupostos evidentes:

a) Melhor cobertura espacial e populacional, corrigindo as correspondentes assimetrias;

b) Concursos mais transparentes, justos e equilibrados de modo a facultar alvarás a quem os não possui,

K- Só por ABSURDO e evidente ILEGALIDADE é que se poderia admitir que o já titular de um alvará pudesse vir a apresentar-se a concurso para atribuição de um novo alvará, mesmo que mais tarde, viesse a vender um dos alvarás.

L- Aliás, a pessoa que, efectivamente, tiver adquirido um alvará de farmácia, sabe imediatamente que, para o futuro, não tem direito a mais nenhum: não tem qualquer expectativa legal ou moral a defender, não tem o direito de entrar na “negociata” de obter um segundo alvará para, logo a seguir, obter um preço inflacionado, artificial, por um deles!

M- Não será o facto da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, na alínea a), do nº 1, art. 7º estipular que estão impedidos de concorrer “os candidatos em nome individual ou sociedade que tenham obtido alvará há menos de 10 anos, por instalação, por transferência ou por trespasse”, que se possa tirar ao argumento “a contrário” que os candidatos ou sociedade que obtenham obtido alvará há mais de 10 anos possam concorrer e obter um novo alvará, quando ainda são proprietários do mesmo.

N- Tal norma deve ser interpretada no sentido de que foi pura e simplesmente restringido o acesso a novos alvarás dos candidatos que obtiveram alvará há menos de 10 anos, independentemente de na data de abertura do concurso já não serem proprietários do mesmo.

O- Sendo certo que, se por hipótese, na data de abertura do concurso fossem ainda proprietários dum anterior alvará, sempre estariam impedidos de concorrer por força do disposto no nº 3 da Base II, da Lei nº 2125, de 20-III-65.

P- Aliás, há mais um caso paralelo, como tal a ser julgado, que diz respeito a postos de medicamentos (art. 18º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro);

- Nas localidades onde estiver instalado um posto de medicamentos, seria autorizada a instalação de uma farmácia,

- o que faz caducar a autorização de funcionamento do posto de medicamentos; todavia,

Q- a farmácia a que o posto estiver adstrito poderá transferir-se, se a pedido, para o local onde este funcionar,

- abrindo-se concurso para a instalação de nova farmácia no local onde aquela funcionava.

R- De facto, se fôssemos a adoptar o critério seguido naquele art. 18º como parece evidente,

- as duas concorrentes, que ficaram em 1º e 2º lugar, já proprietárias de farmácias, veriam o seu alvará caducar nas farmácias originárias,

S- Transferindo-se para o novo local, e abrindo-se novo concurso nos primitivos locais.

T- EM SUMA: de modo expresso e categórico, o legislador estabeleceu mecanismos para impedir que se acumulasse, transitoriamente que fosse, na mesma pessoa, uma farmácia e um posto médico.

U- Por maioria de razão, pelos interesses em causa serem mais relevantes, não poderá permitir-se que um farmacêutico mantenha a titularidade de uma farmácia e possa concorrer a outra!!!

V- Não é exacto que a Recorrente se limite a impugnar “ admissão das citadas recorridas a concurso”,

X- A deliberação do júri que apresentou a lista dos candidatos ADMITIDOS a concurso não é mais do que um acto preparatório da fase seguinte do mesmo concurso.

Y- Em suma, nunca a Recorrente aceitou a deliberação do júri que organizou e publicou a listagem dos candidatos constantes do Aviso.

Z- No período imediatamente antecedente à apresentação da petição de recurso procurou a ora Recorrente averiguar junto do INFARMED sobre a situação de residência da recorrida

AA- Dai que a Recorrente tenha apresentado nova reclamação perante o Infarmed a 12-XII-2002 (doc. nº 4, que se juntou com o articulado superveniente).

AB- Só há dias, verbalmente, quase em segredo (!) alguém do “Infarmed” informou a Recorrente que a Recorrida ... tem vindo a exercer de um modo ilegal a sua actividade de farmacêutica em Arco de Baúlhe.

AC- Residindo ilegalmente na área de Guimarães sem para tal ter obtido qualquer autorização.

AD- Esta situação é IMPORTANTE para o efeito da decisão do presente recurso por diversas razões:

- Em primeiro lugar, porque, tendo residido ilegalmente na área de Guimarães (quando estava obrigada a residir em Arco de Baúlhe) durante uns 18 anos, tal situação permitiu-lhe concorrer com êxito no presente concurso.

AE- Acumulando uma pontuação que, de outro modo, não alcançaria,

-Tanto em termos de “residência”, como em termos de exercícios de actividade.

AF- O acto recorrido foi publicado no “Diário da República” de 17-Outubro-2002.

AG- No sentido de fundamentar o seu recurso a Recorrente tentou obter informações junto do INFARMED, sobre a situação de residência da Recorrida particular ... a 12-Novembro de 2002, a 22-Novembro-2002 e a 12-Dezembro-2002.

AH- Violando os princípios legais mais elementares da lei (e até da decência!): de facto, só particularmente, em segredo, é que a Recorrente soube das informações solicitadas sobre a Recorrida ... (em Março de 2003).

AI- QUER DIZER: em termos objectivos o INFARMED “aliou-se” à Recorrida ..., “defendendo” os seus interesses.

AJ- Ora, no caso dos autos, os recorridos, nomeadamente o INFARMED pretende atingir um FIM ILEGAL: não facultando, no prazo legal (10 dias), os elementos de informação solicitados pela Recorrente.

- VEM, AGORA, INVOCAR que tais elementos deveriam ter sido apresentados com a petição inicial,

- Que a invocação de tais elementos, neste momento, é tardia e que se traduzirão numa hipotética alteração do pedido.

AK- O comportamento do “Infarmed” revela uma intenção de uso anormal do processo e de má-fé processual,

AL- Ocultando tais elementos, durante largos meses, o “Infarmed” aliou-se objectivamente à Recorrida particular,

AM- A douta sentença em apreço padece de nulidade, por omissão de apreciação das questões referidas nos nºs 60 a 66 das presentes alegações.

AN- A Portaria nº 168-B/2004, de 18 de Fevereiro, em face do modo ilegal e controverso como estava a ser aplicada a Portaria nº 936-A/99, veio dar a esta uma interpretação autêntica (art. 13º do Cód. Civil).

AO- Pois esta mesma Portaria nº 936-A/99, não tem autonomia normativa perante o Dec Lei nº 48 547 e a Lei nº 2125, que teria de respeitar.

AP- Se ambas as portarias regulamentarem de modo diferente e oposto a mesma questão da lei regulamentada, é sinal que uma delas é ilegal,

AQ- Neste caso a 1ª Portaria (a 2ª Portaria impunha-lhe vícios diversos).

AR- Perante a certeza de que um dos alvarás teria de ser vendido, o concurso referido acabou por ter como único objectivo para a recorrida-concorrente, não obter uma farmácia, mas antes o lucro abusivo derivado da venda de um deles!

AS- Foram violadas as disposições constantes dos arts. 266º, 266º A, 519º e 665º do C.P.Civil, 61º do CPA, 3º do ETAF, 67º do R.S.T.A, 52º da LPTA; nºs 1 e 2 da base II, Lei nº 2125, de 20-III-65; nº 3 da Base II, art. 7º nº 1 da Portaria nº 936-A/99, de 22/10 e mais disposições legais aplicáveis, com o douto suprimento de V. Exa.

TERMOS EM QUE e nos melhores de direito, deverá a douta sentença em apreço ser revogada, com as legais consequências, nomeadamente as formuladas pela Recorrente na sua petição inicial, como é de justiça.

1.4. Contra-alegando, a autoridade recorrida concluiu:

2. Ao contrário do que a Recorrente alega, dos nºs 1, 2 e 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, do nº 1 do art. 7º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro e do artigo 83º do Decreto-Lei nº 48 547 não decorre qualquer impedimento destas candidatas concorrerem ao presente concurso.

3. O que impedem é que se conceda a um farmacêutico “mais de um alvará”.

4. O acto recorrido concede à recorrida particular que ficou classificada em primeiro lugar no concurso o direito de instalar uma nova farmácia, mas não procede ainda à emissão do alvará que titulará esse direito

5. Nos termos do artigo 14º da citada Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, o alvará apenas será emitido após a realização da vistoria que ateste que se encontram satisfeitas as condições para a abertura da farmácia.

6. Assim, a deliberação recorrida não viola os nºs 1, 2 e 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, o nº 1 do artigo 7º da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro e o artigo 83º do Decreto-Lei nº 48 547 de 27 de Agosto de 1968.

7. Tais disposições apenas seriam violadas se e quando fosse emitido o alvará da farmácia posta a concurso, o seu titular ainda fosse titular do alvará de outra farmácia.

8. Se tal viesse a acontecer – o que só em mera hipótese se pondera – a ora Recorrente teria fundamento autónomo de ilegalidade para recorrer do acto de emissão daquele alvará, mas nunca para recorrer da deliberação recorrida.

9. Por outro lado, também ao contrário do alegado pela Recorrente, resulta do art. 2º, nº 2 da Portaria nº 168-B/2004 que a mesma só rege para o futuro, não havendo lugar a qualquer interpretação autêntica da Portaria nº 936-A/99; muito pelo contrário,

10. Nos termos supra referidos, a Portaria nº 168-B/2004, estipula um novo regime não sendo este aplicável ao caso sub judice.

11. Já no que concerne à alegada fraude à lei , - e em primeiro lugar -, o articulado superveniente em que esta foi invocada consubstancia antes um novo pedido que traduz uma ampliação ilegal do objecto do recurso.

12. Apresenta-se inadequado recorrer aos princípios que permitem apresentar alegações complementares para justificar a apresentação de articulado superveniente, quando do que se trata é de uma relação jurídica administrativa completamente diferente.

13. Acresce que, ainda que a obtenção de alvará referente à Farmácia de Arco de Baúlhe tivesse sido ilegal, os respectivos vícios que lhe podiam estar subjacentes não foram invocados pela Recorrente na interposição do recurso contencioso de anulação.

14. Efectivamente, os factos relativos à pretensa fraude, ora alegados pela Recorrente, demonstram uma negligência grave da sua parte no desconhecimento do facto.

15. Para além disso, não sendo o recurso contencioso de anulação o meio processual próprio, são irrelevantes para o caso concreto as circunstâncias descritas pela ora Recorrente no que concerne ao seu direito à informação, porquanto a Recorrente tinha meios processuais e procedimentais ao seu alcance adequados à prossecução do mesmo.

16. Pelo que, também não foram violados os artigos 266º, 266º-A, 519º e 665º do CPC, 61º do CPA, 3º do ETAF, 67º do RSTA e 52º da LPTA.

17. Finalmente, não houve qualquer omissão por parte do Tribunal, nos termos do art. 66º do CPC, tendo este se pronunciado sobre todas as questões suscitadas.

18. Em suma, improcedem os alegados vícios de violação de lei e de nulidade da sentença.

1.5. Também a recorrida particular ... apresentou alegações nas quais formulou as seguintes conclusões:

1 Foi o presente Recurso Contencioso interposto por alegado vício de violação da Lei por infracção do nº 1, 2 e 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20.03.1965 e nº 1 do art. 7º da Portaria nº 936-A/99, de 22.10.

2. Tal entendimento resulta de notória confusão da Recorrente, uma vez que a faculdade assegurada à Recorrida Particular de concorrer à abertura de uma Farmácia é questão completamente distinta dos requisitos a verificar aquando da abertura da mesma.

3. Não é verdade que, com base nas disposições aplicáveis da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 – por força do Aviso de Abertura do Concurso -, a circunstância de ser dono de uma farmácia fosse impedimento à apresentação de uma candidatura.

4. Se tal circunstância constituísse um impedimento a Lei di-lo-ia, e não diz!

5. Nos termos do art. 7º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, quem estava impedido de concorrer eram os candidatos que tivessem obtido Alvará há menos de 10 anos.

6. É aquela disposição legal que, de forma taxativa, clara e objectiva, permite afirmar que quem tinha Alvará há menos de dez anos podia efectivamente concorrer, como sempre foi decidido pelo INFARMED em situações similares.

7. Já da Portaria nº 806/87, de 22 de Setembro, decorria, aliás, aquele mesmo entendimento, com a diferença de então não poder concorrer quem tivesse obtido Alvará há menos de cinco anos.

8. A admissão a concurso de tais candidatos não colide nem viola os princípios fundamentadores da actividade farmacêutica, pois o que se impede no nº 3 da Base II da referida Lei 2125 é que a qualquer Farmacêutico seja concedido mais de um Alvará.

9. A emissão do Alvará ocorre após o longo processo de instalação da nova Farmácia, sendo que só é atribuído se se encontrarem satisfeitas diversas condições legais, nomeadamente a de não ser titular de nenhum outro Alvará.

10. Nenhum farmacêutico pode ser, por um dia ou uma hora que seja, titular de dois Alvarás, mas isso em nada colide ou impede a admissão da Recorrida Particular ao Concurso.

11. Não é verdade que a Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, assentasse no pressuposto evidente de facultar alvarás a quem os não possui.

12. Tal preocupação apenas veio a ser plasmada na Lei com a publicação da Portaria nº 168-B/2004, de 18 de Fevereiro, a qual aditou ao nº 1 do art. 5º da Portaria nº 936-A/99 um novo requisito, passando agora a estabelecer-se que “Podem concorrer os farmacêuticos ou sociedades de farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965 e desde que não sejam titulares de alvará, a título individual ou colectivo”.

13. Resulta, assim, claro que tal requisito nunca existiu em data anterior àquela alteração legislativa e que só a partir da data da entrada em vigor da citada Portaria se encontram impedidos de concorrer os farmacêuticos que, na ocasião da apresentação da respectiva candidatura, sejam titulares de Alvará.

14. Não assiste, assim, qualquer razão à Recorrente, porquanto o INFARMED admitiu a ora Alegante ao concurso em causa de forma regular e legal, por se limitar a aplicar as normas legislativas vigentes à data da abertura do mesmo.

15. Aquela Portaria procedeu à revisão do quadro legal vigente quanto à abertura de Farmácias e não à alegada interpretação do que, no entendimento da Recorrente, era uma “confusão”, uma ilegalidade, decorrente da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.

16. E não pode a Recorrente pretender fixar efeitos retroactivos à aplicação da citada Portaria 168-B/2004, porquanto os mesmos são, desde logo, inequivocamente excluídos pelo nº 2 do art. 2º desta Portaria.

17. Também não assiste qualquer razão à Recorrente no alegado “caso paralelo” dos Postos de Medicamentos, porquanto, e antes de mais, não há qualquer igualdade ou similitude de situações objectivas.

18. A Recorrida particular, candidata à instalação da farmácia que veio efectivamente a instalar, nunca pretendeu – nem podia entender – acumular, transitoriamente que fosse, a exploração de duas farmácias.

19. Ao ser admitida a Concurso, ser classificada em 1º lugar e efectivamente vir a instalar a nova farmácia em Nespereira jamais foi violado pela Recorrida Particular algum dos princípios fundamentadores da actividade farmacêutica, nomeadamente o princípio da indivisibilidade.

20. A residência da Recorrida Particular aquando da exploração da Farmácia que possuiu em Arco de Baúlhe sempre foi do expresso conhecimento da entidade a quem compete velar pelo cumprimento dos deveres farmacêuticos – o INFARMED.

21. Tal questão da residência, aliás, não poderá ter qualquer relevância para o presente Recurso, porquanto no processo de candidatura em questão (como, aliás, em qualquer outra circunstância) nunca a Recorrida prestou qualquer falsa declaração, cometeu qualquer ilegalidade ou ilicitude ou omitiu qualquer diligência considerada necessária.

22. Na verdade, a morada que indicou neste concurso foi a da residência que efectivamente tinha à data da sua candidatura, e há mais de 5 anos, sendo, por isso, a sua candidatura, também nesse aspecto, perfeitamente regular, o que era, e é, do perfeito conhecimento da Recorrente.

23. Pelo que é um completo absurdo alegar nesta sede fraude à Lei e abuso de direito, a este ou qualquer outro respeito.

24. Nunca houve qualquer “aliança” entre a Recorrida Particular e o INFARMED, que sempre assegurou o cumprimento da Lei.

25. A Portaria nº 168-B/2004, de 18 de Fevereiro, não faz qualquer menção, taxativa ou tacitamente, a qualquer ilegalidade ou controvérsia decorrente da aplicação da Portaria 936-A/99, porquanto o que operou, como se disse, foi uma verdadeira alteração do regime vigente, com aplicação para o futuro, o que, obviamente, não legitima a conclusão da ilegalidade desta última, sob pena de ser sempre admissível o absurdo raciocínio de quaisquer alterações legislativas se operam e pressupõem a ilegalidade do regime que as antecedeu.

26. A deliberação impugnada não está, por tudo o exposto, ferida de qualquer vício de violação da lei, porquanto a aplicação da Lei tem de aferir-se com base na legislação vigente e não com base nas expectativas de quem quer operar as reformas.

27. Por tal motivo não foi violada qualquer disposição legal, seja no acto impugnado nos autos, seja, na, aliás douta, Sentença recorrida.

1.6. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos:

“A meu ver devem ser julgados procedentes os recursos apresentados pela recorrente, quer no que concerne à admissibilidade do articulado superveniente, que deve ser aceite, por se restringir unicamente ao acto impugnado, quer no que respeita ao invocado vício de omissão de pronúncia relativamente às questões referenciadas nos arts. 18º, 52º a 66º das alegações, que envolverão a ilegalidade da residência da recorrida particular, classificada em 1º lugar e a pontuação por essa via obtida, omissão que, nos termos do art. 668º, nº 1, al. d) do CPC inquina de nulidade a sentença recorrida.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1. Em sessão do Conselho de Administração do INFARMED de 09 de Junho de 2001, e nos termos do Ponto 4º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, foi deliberada abertura de concurso para instalação de uma farmácia no lugar de Nespereira, freguesia de Nespereira, concelho de Guimarães, distrito de Braga.

2. O referido concurso foi aberto por meio do Aviso nº 7968-AF/2001 (2ª Série), publicado no Diário da República, Suplemento; II Série, nº 137, de 15 de Junho de 2001, com o teor do respectivo aviso constante de fls. 15 e 16 do Processo Administrativo, que aqui se dá por reproduzido.

3. Em 26 de Julho de 2001 reuniu o Júri do Concurso em questão, conforme acto constante do Processo Administrativo a fls. 17 a 31, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

4. Aos 8 de Novembro de 2001 reuniu o júri do concurso que verificou a conformidade da documentação apresentada de acordo com as exigências constantes do aviso de abertura do concurso, decidindo notificar os candidatos inscritos na tabela anexa à respectiva acta, para suprir as deficiências no requerimento de admissão ao concurso e/ou documentação.

5. A 6 de Dezembro de 2001 o Júri do Concurso procedeu ao estudo e avaliação das candidaturas realizadas e entregues e a elaboração da lista de admitidos e excluídos para Publicação em DR.

6. Através do Aviso nº 14 847-AF/2001 (2ª Série) DR nº 283 de 7 de Dezembro de 2001, foi publicada a seguinte lista de candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de Nespereira: ...; ...; ...; ...; ... , ...; ...; ...; ..., ...; ...; ...; ...; A

7. Conforme Acta nº 4, datada de 29 de Janeiro de 2002, não foram apresentadas quaisquer reclamações à lista de admitidos e excluídos.

8. Em 25 de Setembro de 2002, reuniu-se o júri nomeado para o concurso público em referência, que procedeu ao estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos admitidos, tendo para o efeito verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, e acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, e elaboração da lista de classificação final para publicação, por ordem decrescente de pontuação de acordo com aquela apreciação realizada.

9. A lista de classificação final e respectiva classificação, anexa à acta nº 5, de 25 de Setembro de 2002. é a seguinte:

1º .. ……. (nascida a 30-11-1946) …… 15;

2º .. …… (nascida a 01-08-1934)……. 15;

3º .. …. (nascida a 03-09-1968) ….. 12;

4º A... …. (nascida a 08-07-1971) ……10;

10. Pelo Conselho de Administração do Instituto Nacional de Farmácia e do Medicamento –INFARMED foi deliberado em 27 de Setembro de 2002 homologar a lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Nespereira;

11. Através do Aviso nº 10 668 (2ª Série), nº 240 de 17 de Outubro de 2002, foi tornada pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de Nespereira;

12. Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Eiró que ... dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - atestado de residência, - declaração da Ordem dos Farmacêuticos, - certidão da Segurança Social, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte (doc. Provisório) e cartão de eleitor, - declaração de exercício em farmácia, tudo constante de fls. 50 a 61 do Processo Administrativo.

13. Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Nespereira que ..., dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - declaração da Ordem dos Farmacêuticos, - certidão da Segurança Social, - atestado de residência, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte e cartão de eleitor, - declaração de exercício em farmácia e documentos comprovativos de ser proprietária da Farmácia ... desde 1989, tudo constante de fls. 80 a 98 do Processo Administrativo;

14. Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Nespereira que ... dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - atestado de residência, - declaração da Ordem dos Farmacêuticos, - certidões da Segurança Social, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte e cartão de eleitor, - declarações de exercício em farmácia e documentos comprovativos de ser proprietária da Farmácia ... desde 1989, tudo constante a fls. 80 a 98 do Processo Administrativo,

15. Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de um farmácia no lugar de Nespereira que A..., dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - atestado de residência, - declaração da Ordem dos Farmacêuticos, - certidões da Segurança Social, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte e cartão de eleitor, declarações de exercício em farmácia e declaração de instituição hospitalar de nunca ter sido proprietária de farmácia, tudo constante a fls. 99 a 125;

16. Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Nespereira que ... dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - atestado de residência, - declaração do Ordem dos Farmacêuticos, - certidão da Segurança Social, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte e cartão de eleitor, declarações e comprovativos de exercício em farmácia e declaração de nunca ter sido proprietária de Farmácia, tudo constante de fls. 126 a 152;

17. O presente recurso foi instaurado em 10 de Dezembro de 2002

2.2. O DIREITO

2.2.1. Por precedência lógica conheceremos, em primeiro lugar, do erro de julgamento alegado no recurso da sentença final, reportado à violação do disposto no nº 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, questão que, a proceder, assegura a mais eficaz tutela judicial à recorrente e prejudica o conhecimento de todas as demais.

No recurso contencioso, a recorrente alegou a violação de tal preceito, argumentando que, sendo as recorridas particulares donas de farmácias, à data do concurso, não podiam, no quadro jurídico ao tempo vigente, candidatar-se à atribuição de um novo alvará.

A sentença recorrida julgou improcedente “o invocado vício de violação de lei”.

Convoquemos, então, antes de mais, as normas relevantes de acordo com o princípio tempus regit actum:

Lei nº 2125

(…)

BASE II

1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.

2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

3. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia.

Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.

4. (…)

Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro

Artigo 7º

1- Sem prejuízo de outros casos previstos na lei, não poderão concorrer:

a) os candidatos em nome individual ou sociedade que tenham obtido alvará há menos de 10 anos, por instalação, por transferência ou por trespasse;

b) As sociedades que integrem um ou mais sócios nas condições previstas na alínea anterior

2- (…)

3- (…)

Aplicando estas normas, depois de ter explicitado que ambas as recorridas particulares, eram já, à data do concurso, proprietárias de farmácias, a sentença impugnada desenvolveu o seguinte raciocínio:

“(…) Das disposições legais transcritas, aplicáveis ao concurso em questão, resulta que os candidatos que sejam titulares de alvarás de Farmácia há mais de 10 anos podem concorrer aos concursos de instalação de novas farmácias.

Consequentemente podem concorrer ao concurso para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Nespereira as candidatas classificadas em 1º (...) e 2º (...) lugar, recorridas particulares nos presentes autos, pois as mesmas são titulares de alvará há 19 e 13 anos respectivamente.

Assim, por força do disposto no nº 1 do art. 7º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, que o recorrente considera infringido pelo acto recorrido, inexiste qualquer impedimento em as recorridas particulares concorrerem ao concurso.

Por outro lado, a Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, impede é que a entidade competente conceda a um farmacêutico “mais de um alvará”.

Ora, o acto recorrido apenas concede à recorrida particular classificada em 1º lugar no concurso e, sucessivamente à classificada em 2º lugar em caso de desistência daquela ou de existência de algum impedimento superveniente, o direito de instalar uma nova farmácia, pois a emissão do alvará que titulará esse direito apenas se verificará em momento posterior, após a realização de vistoria que ateste que se encontrem satisfeitas as condições para a abertura e instalação da Farmácia.

Como bem refere a entidade recorrida e o Ministério Público, a emissão de alvará é posterior à deliberação objecto de recurso nos presentes autos, sendo apenas requisito da eficácia da mesma.

Isto é, potencialmente a violação do estabelecido na Base II da Lei nº 2125 pode vir a verificar-se no acto de emissão do alvará, a não se verificarem os respectivos requisitos legais, sendo tal acto sindicável a seu tempo.

Ao contrário do que alega o recorrente, cremos que absurdo seria um farmacêutico proprietário de uma farmácia ficar toda a sua vida profissional vinculado à mesma, não lhe sendo permitido dentro de prazos legais razoáveis de permanência a uma determinada comunidade candidatar-se e, consequentemente instalar uma outra farmácia no local que sempre para si foi eleito como preferência, mas que só agora reuniu as condições necessárias para a instalação de uma farmácia.

É claro que concordamos com o recorrente quando se refere às “negociatas” na obtenção de um segundo alvará para a obtenção de um preço inflacionado. Acreditamos que, muitas vezes, o que dita a obtenção do direito de instalar uma nova farmácia, não terá tanto a ver com a comunidade e razões de ordem pessoal e realização profissional, mas sim razões meramente financeiras, obtenção de um óptimo negócio através do trespasse do alvará da farmácia de quer é detentor. No entanto, tal situação quiçá injusta, ultrapassa em muito o que nos importa conhecer pelo presente recurso e, em nada contende ou resulta a sua resolução por via das disposições que o recorrente considera serem violadas.

Posto isto, andou bem o júri do concurso e, consequentemente o Conselho de Administração do INFARMED ao homologar a lista de classificação final dos candidatos ao concurso para a instalação de uma farmácia no lugar de Nespereira”.

A recorrente discorda, dizendo, no essencial, que:

(i) a lei consagra o princípio da indivisibilidade entre a propriedade e a direcção técnica, reservando aos farmacêuticos a atribuição de alvarás de acordo com a regra uma farmácia, um proprietário, um director técnico;

(ii) de acordo com o disposto na Base II da Lei nº 2125 quem for já proprietário de uma não pode ser opositor a concurso para instalação de novas farmácias;

(iii) da norma da alínea a) do nº 1 do art. 7º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro não resulta que os candidatos em nome individual ou as sociedades que tenham obtido alvará há mais de 10 anos possam concorrer e obter um novo alvará, quando ainda são proprietários do mesmo. A norma deve ser interpretada no sentido de que foi pura e simplesmente restringido o acesso a novos alvarás dos candidatos que obtiveram alvará há menos de 10 anos, independentemente de na data da abertura do concurso já não serem proprietários do mesmo.

2.2.2. Apresentadas as teses em confronto comecemos pela interpretação da regulação primária

No enunciado linguístico da Base II da Lei nº 2125 surge o conceito de “alvará”. Ora, no nosso ordenamento jurídico – administrativo, de acordo com a noção legal que ao tempo estava plasmada no art. 356º do C. Administrativo, entendia-se por alvará, nas palavras de Marcelo Caetano, in “Manual de Direito Administrativo”, I, p. 196, o “ documento firmado pela autoridade competente pelo qual esta faz saber a quem dele tome conhecimento a existência de certo direito constituído em proveito de determinada pessoa” (cfr., no mesmo sentido, Henrique Martins Gomes, in “Dicionário Jurídico da Administração Pública”, I, p. 373).

E não há subsídio interpretativo que sugira que, numa interpretação actualista, reportada à data da prática do acto impugnado, devesse atribuir-se ao alvará outro alcance. Veja-se noção idêntica no artigo 94º da Lei nº 169/99, de 18.9, alterada pela Lei nº 5-A/2002, de 11.1., cujo texto é o seguinte: “salvo se a lei prescrever forma especial, o título dos direitos conferidos aos particulares por deliberação dos órgãos autárquicos ou decisão dos seus titulares é um alvará expedido pelo respectivo presidente”.

Portanto, no caso em análise, o alvará deve ser entendido como mero título que publicita uma decisão da Administração pela qual foi concedido a determinado farmacêutico o direito à propriedade e exploração de uma farmácia.

Temos, assim que, na Base II, as formulações “o alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos” (nº 2) e “a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará” (nº 3) equivalem a dizer, respectivamente, que só os farmacêuticos podem ser proprietários de farmácia e que nenhum deles pode ser proprietário de mais de uma farmácia.

Deste modo, da Lei nº 2125 resultam importantes limitações ao direito de propriedade e à liberdade de iniciativa privada. Uma delas afecta os cidadãos em geral, na medida em que reserva aos farmacêuticos o acesso à propriedade da farmácia. A outra atinge os farmacêuticos que já detenham a propriedade, pois que é inequívoco, nos termos da Base II, que o farmacêutico que for proprietário de farmácia não pode ver constituído na sua esfera jurídica o direito à propriedade de uma nova farmácia.

E, recorde-se, este regime restritivo, assente na indissociação entre a propriedade e a direcção técnica das farmácias, foi já considerado legítimo pelo Tribunal Constitucional (acórdão 76/85, publicado no DR. II Série nº 131 de 1985.06.08) que o julgou meio adequado para prosseguir os objectivos de protecção da saúde pública que constitucionalmente incumbem ao Estado.

Dito isto, passemos ao direito secundário, tendo presente que, em honra aos princípios da hierarquia das fontes e da primariedade da lei (art. 112º/4 da Constituição da República Portuguesa), a dupla restrição contida na lei superior, haverá de ser respeitada no acto normativo inferior, no caso, a Portaria nº 936-A/99, de 23 de Outubro, diploma, que a coberto da habilitação conferida pelo art. 50º do DL nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, fixa as condições de abertura de novas farmácias, sendo de rejeitar as prescrições que contrariem a Lei nº 2125.

A sentença recorrida interpretou a norma do art. 7º/1/a) da Portaria 936-A/99, supra transcrita, com o sentido que dela “resulta que os candidatos que sejam titulares de alvarás de farmácia há mais de 10 anos podem concorrer aos concursos de instalação de novas farmácias”.

Ora, a ser esse o sentido prevalente da norma, a mesma seria, seguramente, violadora da Base II da Lei nº 2125, pois que com ela seria possível constituir na esfera jurídica de quem já é proprietário de farmácia o direito à propriedade de uma outra.

Na verdade, na arquitectura do procedimento do concurso para a instalação de nova farmácia, tal como a desenha a Portaria nº 936-A/99, destacam-se os seguintes traços relevantes para o caso em análise:

(i) o acto constitutivo do direito, não é a emissão do alvará, mas a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes da qual, nos termos do art. 11º/2, “cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e prazos definidos na lei geral”.

(ii) a passagem do título é posterior e situa-se no denominado “processo de instalação” e abertura ao público (arts. 12º a 15º). Neste processo, a autorização caducará se o concorrente classificado em primeiro lugar não apresentar os documentos elencados no art. 12/1 no prazo de 75 dias a contar da data da publicação daquela lista no Diário da República e/ou se não instalar a farmácia dentro de 360 dias a contar da mesma publicação, “a fim de ser efectuada a vistoria” (art. 13º/1/2). Se não tiver ocorrido a caducidade da autorização, o alvará será, então, emitido, se a vistoria, destinada apenas “a verificar a conformidade da instalação com os requisitos gerais estabelecidos” considerar a instalação nas devidas condições (arts.14º da Portaria nº 936-A/99 e 48º/1/2 do DL nº 48 547);

(iii) a lei não comete à Administração, na fase de emissão do alvará, poderes de, por esse meio e nesse momento, proceder a indagações acerca dos requisitos de candidatura e das condições de acesso à propriedade da nova farmácia a concurso.

Neste contexto, a emissão do alvará não tem por finalidade reapreciar a validade do acto administrativo de autorização e só pode ser recusada se, porventura, se verificar alguma das sobreditas causas de caducidade ou se a instalação propriamente dita, o novo espaço físico destinado à preparação, conservação e distribuição de medicamentos não respeitar as exigências gerais estabelecidas, nomeadamente de índole sanitária e de segurança.

Não há dúvida, portanto que, na interpretação da sentença recorrida, quem for proprietário de farmácia há mais de 10 anos pode, candidatando-se, ver constituído em seu favor, o direito à propriedade e exploração de uma outra farmácia. Esse resultado interpretativo, porém, viola o disposto na Base II da Lei 2 125, fonte normativa de hierarquia superior pelo que, com tal alcance, tem de rejeitar-se a aplicação da regra do art. 7º/1/a) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.

Feito este caminho perguntar-se-á se é ainda possível interpretar a norma em causa com uma outra dimensão normativa útil e conforme com o princípio da hierarquia das fontes. Uma delas, será, eventualmente, como alega a recorrente, o sentido que ela reforça a restrição e impede a candidatura de todos os farmacêuticos que tenham tido acesso à propriedade de farmácia há menos de 10 anos, independentemente de na data do concurso, já não serem proprietários.

Este é, aliás, a nosso ver, o único sentido possível da lei a seguir à publicação da Portaria nº 168-A/2004, de 18 de Fevereiro que, depois de afirmar expressamente, no respectivo preâmbulo, que importa “determinar a impossibilidade de oposição aos concursos por parte de farmacêuticos já proprietários de farmácia, individual ou colectivamente”, modificou a redacção do art. 5º, nº 1 da Portaria nº 936-A/99, cujo texto passou a ser este:

“1- Podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, e desde que não sejam titulares de alvará de farmácia, a título individual ou colectivo”

Todavia, no caso em apreço, nem a norma foi aplicada com tal dimensão normativa, nem a situação é nela enquadrável, uma vez que a recorrida particular era ainda, à data da concurso, dona da Farmácia ..., da qual era proprietária desde 1989, portanto há mais de 10 anos.

É, pois, questão que não releva para o presente recurso.

Em suma: procede a alegação do recurso interposto da sentença final reportado ao erro de julgamento por violação do nº 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, ficando prejudicado o conhecimento de todas as demais questões suscitadas, incluindo as do recurso que tem por objecto o despacho que julgou inadmissível o articulado superveniente.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e ao recurso contencioso.

Custas pela recorrida particular, em ambas as instâncias.

Taxa de justiça: 400 Euros (2ª instância) e 200 Euros (1ª instância)

Procuradoria: 50% em ambas as instâncias.

Lisboa, 2 de Maio de 2006. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – São Pedro.