02.O Direito.
2.1.Conforme se deixou relatado no acórdão interlocutório de fls.221 e segs, o acórdão recorrido considerou que a norma do art.º 212.º do D.L. 59/99, de 2.3, ao impôr o prazo máximo de pagamento de 44 dias é imperativa, embora qualquer violação a esse limite legal não implique a rejeição das propostas que apresentem um prazo superior de pagamento sem juros. O que na situação terá de acontecer é que o prazo superior a 44 dias apresentado na proposta dos concorrentes terá de ser reduzido em conformidade com a norma.
O acórdão fundamento, proferido em apreciação de sentença do T.A.C. que julgou recurso contencioso de objecto idêntico, perante a invocada violação, pelas recorrentes, do aludido art.º 212.º do D.L. 59/99, por a proposta vencedora ter apresentado também um prazo de pagamento de 540 dias, considerou, ao invés, que o aludido prazo de 44 dias não era imperativo, podendo ser ultrapassado por expressa anuência do concorrente sem qualquer adicional de juros, tudo dentro do conteúdo possível das cláusulas contratuais.
Encontramo-nos, pois, perante soluções opostas para a mesma questão fundamental de direito pelo que, cabe agora apreciar qual das duas soluções se tem, aqui, por correcta, e, em consequência, se o acórdão recorrido merece ser revogado, conforme sustenta o Recorrente.
2.2.As conclusões das alegações do ora Recorrente reproduzem, praticamente, a síntese da motivação do acórdão fundamento, pelo que, convém começar por relembrá-la.
Considerou aquele aresto, em síntese, que o prazo a que se refere o art.º 212.º, n.º 1 em causa é um prazo de pagamento imposto ao dono da obra, pelo que seria evidente que a norma em causa surge em principal beneficio do empreiteiro.
Mas, sendo assim, discorre o acórdão fundamento, se o que visa criar é um direito ao pagamento no prazo máximo de 44 dias “em lado nenhum de lei resulta que dele o interessado se não possa despojar, por não ser tratado como um direito indisponível e, logo, irrenunciável. Por isso, nada afasta a possibilidade de que seja ultrapassado, desde que nisso o concorrente assinta expressamente na sua proposta.
Aliás, na medida em que o art.º 73.º, n.º1, al. d), do diploma em apreço permite que o concorrente estabeleça um “plano de pagamento” sem qualquer restrição temporal, parece claro que nesse domínio predomina a vontade do proponente”.
A natureza disponível do que o acórdão fundamento considera um direito do empreiteiro ressaltaria, com mais clareza, do disposto no subsequente art.º 213.º, ao dispor sobre “mora no pagamento”, em termos que não deixariam lugar a dúvidas.
Dele se retiraria que o prazo de pagamento do art.º 212.º não tem outra finalidade senão fixar o período dentro do qual o pagamento possa ser feito em singelo, sem qualquer adicional indemnizatório ou compensatório.
Ora, pondera o acórdão fundamento, “se a Administração pode ultrapassar aquele prazo limite, apenas se sujeitando ao pagamento de juros de mora (cf. art.º 804.º e segs do C.C.), é para nós claro que a barreira dos 44 dias pode ser ultrapassada por expressa anuência do concorrente sem qualquer adicional de juros. E isto está dentro do conteúdo possível das cláusulas contratuais face à amplitude do art.º 118.º, n.º 1, al. j), do diploma em análise”.
2.3.O acórdão recorrido, ao invés (louvando-se na fundamentação do acórdão da 1ª Secção, 2ª Subsecção, de 20.4.04, rec. 227/04), considerou que o prazo máximo de 44 dias para o pagamento de trabalhos executados e eventuais acertos, a que se refere o preceito em causa (art.º 212.º, n.º 1 do D.L. 59/99, de 2.3), é um prazo imperativo para todos os contraentes.
Apoia esta interpretação, essencialmente, no seguinte:
O objectivo da norma não é apenas o da protecção do empreiteiro.
Existem vários objectivos concorrentes: equilíbrio do contrato, protecção do empreiteiro, protecção do dono da obra, transparência do procedimento pré-contratual e da execução do mesmo, embora todos eles derivados do “equilíbrio do contrato”.
A protecção do empreiteiro que o preceito também visa, não tem como consequência a atribuição, no caso, de um direito disponível, sob pena de se frustrar os objectivos da almejada protecção, ao promover a tendência de obter o contrato a todo o custo.
A concorrência entre todos os interessados ficaria também prejudicada “e a norma terminaria por não se impor a nenhum interveniente, nomeadamente ao promotor do concurso, pois lhe bastaria estabelecer uma regra preferencial quanto ao prazo para ficar, ele também objectivamente liberto do dito prazo tampão”.
A imperatividade da norma “protege a transparência do procedimento pré-contratual, estabelecendo balizas que se consideram razoáveis para o equilíbrio do contrato, em termos dos interesses do dono da obra e dos concorrentes. Estabelecendo-se esse prazo máximo, imperativo, impede-se que se contemple, como critério de adjudicação um índice respeitante ao prazo de pagamento que permitira as mais diversas e díspares flutuações, podendo uma proposta, se bem que manifestamente desvantajosa, acabar por ser considerada vantajosa, apenas por ter estabelecido um prazo de pagamento muito mais dilatado que o de todos os restantes concorrentes …”
2.4 . Entende-se que a razão está do lado do acórdão recorrido.
Na verdade, a solução do acórdão recorrido é o que decorre, com mais lógica, do texto do preceito em causa, ponto de partida e limite de qualquer interpretação correcta de normas legais, e aquela que melhor permite conciliar todos os interesses – públicos e particulares – em jogo.
Transcreve-se, para facilitar a apreensão do que subsequentemente se dirá, o texto do art.º 202.º em causa, bem como o art.º 213.º, nos 1 e 2, que o acórdão fundamento convocou em abono da interpretação a que procedeu.
“Artigo 212.º Prazo de pagamento 1- Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento dos trabalhos executados e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados, consoante os casos:
- a)Das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 202.º;
- b)Das datas de apresentação dos mapas das quantidades de trabalhos previstos no artigo 208.º;
- c)Das datas em que os acertos sejam decididos.
2 – Os contratos devem ainda precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento das revisões e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados consoante os casos previstos na legislação especial aplicável.
3 – Nos casos em que os contratos não precisem os prazos a que se referem os números anteriores, entender-se-á que serão de 44 dias.
Artigo 213.º Mora no pagamento 1 – Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado ou fixado por lei nos termos do artigo anterior, será abonado ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa fixada por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do ministro responsável pelo sector das obras públicas.
2- Se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de 132 dias, terá o empreiteiro o direito de rescindir o contrato.”
Como se vê, a norma em causa reporta-se a uma estipulação a constar dos próprios contratos quanto aos prazos de pagamento.
E, como também parece claro, a norma ao estatuir que os prazos de pagamento a constar dos contratos não poderão exceder 44 dias estabelece uma interdição.
Ora, como seria possível num contrato fazer funcionar uma interdição deste género como vinculativa apenas para uma das partes e facultativa para a outra?
Como bem se refere no acórdão de 20-4-2004, rec. 227/04, em análise crítica à motivação do acórdão fundamento, “a norma terminaria por não se impor a nenhum interveniente, nomeadamente ao promotor do concurso, pois lhe bastaria estabelecer uma regra preferencial quanto ao prazo para ficar, ele também, objectivamente liberto do dito prazo tampão”
Depois, o acórdão fundamento revela alguma incoerência ao desenvolver a sua ideia de que a norma em causa surge em principal benefício do empreiteiro.
Escreve-se, com efeito, a este respeito, no citado acórdão:
“Mais: dir-se-á que ela tem um primacial objectivo proteccionista dos interesses de empresa de empreiteiro, de maneira a evitar que eventuais faltas de pagamento pontual do preço dos trabalhos executados resultam numa afectação da sua capacidade financeira, altera o seu equilíbrio económico, crie ou potencie uma situação de facto que lhe retire, inclusive, aptidão para solver os seus próprios compromissos (laborais, bancários, comercias, etc.) e, com isso ponha em risco a própria execução integral da obra adjudicada”.
Como se vê, o alcance que o acórdão fundamento atribui à norma em causa não é só o de “proteger os interesses da empresa do empreiteiro” pois que, afinal, se afirma que também se pretende evitar o risco para a própria execução integral da obra adjudicada”.
Ora, este último objectivo é sem dúvida, de protecção dos interesses do ente público adjudicatário, visto que de um contrato de obras públicas se trata. E então não seria lógico colocá-lo à mercê da vontade do empreiteiro (na sua disponibilidade).
Nem se vê, ao invés do sustentado no acórdão fundamento, de que modo o conteúdo do art.º 213.º, nos 1 e 2 (supra transcrito) possa conferir apoio ao referido entendimento.
Antes se nos afigura o contrário.
O art.º 213.º contempla uma fase distinta do preceito antecedente: a fase de execução do contrato.
E rege, precisamente, para os casos de desrespeito (inadimplemento) do contratualmente estabelecido, prevendo as possíveis sanções (juros ou mesmo o direito de rescisão do contrato) do comportamento infractor, o que, em nosso entender, reforça a ideia de imperatividade do disposto no artigo anterior.
Do preceituado nos artos 73.º, n.º 1, alínea d) e 118.º, n.º 1, alínea j) do D.L. 59/99 também não se colhe nenhum subsídio argumentativo a favor de posição perfilhada pelo acórdão fundamento, ao invés do pressuposto por este.
De facto, conforme também se deixou expresso no acórdão recorrido, respeitando o limite de prazo imposto pelo art.º 212.º, a proposta do concorrente pode apresentar o plano de pagamentos que entender.
2.5.Não seria, de facto, razoável que a lei disciplinadora dos contratos de empreitada de obras públicas, precedidos de concurso público com pluralidade de concorrentes, tivesse como principal objectivo o que lhe foi apontado pelo acórdão fundamento.
Mais razoável se considera a pluralidade de objectivos que lhe são apontados no acórdão recorrido: equilíbrio do contrato, protecção do empreiteiro, protecção do dono da obra, transparência do procedimento pré-contratual e de execução do mesmo.
Conforme aí bem se refere «situando os concorrentes em patamares pré-estabelecidos e entendidos como equilibrados, nos quais, ainda assim, podem utilizar a margem de variação entendida por razoável pela lei, desincentivam-se propostas desajustadas, promove-se o funcionamento do mercado em condições concorrenciais sustentáveis.
Estabelecendo-se esse prazo máximo, imperativo, impede-se que se contemple, como critério de adjudicação, um índice respeitante ao prazo de pagamento que permitiria as mais diversas flutuações, podendo uma proposta, se bem que manifestamente desvantajosa, acabar por ser considerada vantajosa, apenas por ter estabelecido um prazo de pagamento muito mais dilatado que o de todos os restantes concorrentes»
Nenhuma censura merece, também, o entendimento subsequente do acórdão recorrido, segundo o qual, o desrespeito daquele prazo máximo de 44 dias referidos na norma não implica a rejeição das propostas que apresentem um prazo superior de pagamento sem juros, mas sim, a respectiva redução em conformidade com a norma.
Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações do Recorrente.
3. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 5 de Maio de 2005. – Maria Angelina Domingues (relatora) – Azevedo Moreira – António Samagaio – Pais Borges – J Simões de Oliveira – Costa Reis – Adérito Santos – Rui Botelho.
