Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 720/17.0PCLRS, M. , melhor identificado nos autos, foi acusado da prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º1, alínea b), n.ºs 2, 4 e 5 do Código Penal, incorrendo nas penas acessórias de proibição de contactos com a vítima e de proibição de uso e porte de arma, pelo período de seis meses a cinco anos e de obrigação de frequência de programas específicos de violência doméstica.
O Ministério Público requereu o arbitramento de uma indemnização à ofendida ao abrigo do disposto no artigo 21.º da Lei n.º 112/2009, de 16.09.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
«Assim, e pelo exposto, o Tribunal julga a acusação procedente e o pedido de arbitramento de indemnização procedente e, em consequência, decide:
a) Condenar o arguido como autor material de um crime de violência doméstica, p. e p. no artigo 152.º, n.º1, al. b) e n.º 2 do Código Penal na pena de dois anos e dez meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período na condição de o arguido frequentar programas específicos de prevenção de violência doméstica; de efectuar tratamento para a sua dependência de álcool e substâncias psicotrópicas e acompanhada de regime de prova;
O regime de prova assentará num plano individual de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, devendo o arguido, nomeadamente:
- Responder às convocatórias do técnico de reinserção social ou do Tribunal;
- Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações ou documentos comprovativos pertinentes que lhe sejam solicitados;
- Informar o técnico de reinserção social e o Tribunal sobre as alterações de residência ou emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;
- Obter autorização prévia do magistrado responsável pela execução para se deslocar ao estrangeiro.
b) Condena o arguido, nos termos do art. 21' da lei 112/2009, de 16.09, no pagamento à ofendida da quantia de € 1000 (mil euros), a título de reparação pelos danos sofridos;
(…)»
2. O Ministério Público recorreu da sentença, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1. O presente recurso vem interposto da sentença proferida no âmbito dos presentes autos, na parte em que entendeu não ser de impor ao arguido a pena acessória de proibição de contacto com a vítima.
2. Entende a Mma. Juiz a quo que a suspensão da pena de prisão de dois anos e dez meses por igual período, na condição de o arguido frequentar programas específicos de prevenção de violência doméstica, de efectuar tratamento para a sua dependência de álcool e substâncias psicotrópicas e acompanhada de regime de prova, se mostra suficiente para fazer face às necessidades de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, sendo desnecessária a aplicação daquela pena acessória.
3. Salvo o devido respeito, não concordamos com a decisão da Mma. Juiz a quo, tendo a mesma violado as normas constantes dos artigos 40.º, n.º 1, 65.º e 152.º n.º 4 do Cód. Penal e dos artigos 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, alínea c) do Cód. Proc. Penal.
4. A doutrina classifica a pena acessória como a consequência jurídica do crime aplicável ao agente em cumulação com uma pena principal, sendo necessário que o juiz comprove que existe, de facto, um qualquer particular conteúdo do ilícito que justifica essa pena;
5 No mesmo sentido, cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proc. n.º 233/17.0GBPTL.G1, relatora Cândida Martinho, disponível em www.dgsi.pt.
5. Para a sua determinação importa tomar em consideração os critérios constantes do artigo 71.º do Cód. Penal, sempre balizados pelas necessidades de prevenção geral e especial.
6. No caso vertente, e para a determinação da medida da pena, a Mma. Juiz a quo entendeu ter em consideração:“- O nível de violência física exercido pelo arguido, traduzido no número de agressões e nas consequências da sua conduta traduzidos nas dores/dias de doença sofridos pela ofendida; - O nível de violência psíquica, traduzida nas expressões que lhe dirigiu e nas ameaças que fez; - O espaço de tempo que o arguido manteve a conduta; - A intensidade do dolo que é intenso – dolo directo; - O facto de estar familiar, social e profissionalmente integrado; - O seu passado criminal, embora por crimes de outra natureza”.
7. No entanto, e como se disse supra, mostra-se necessário, para além de fazer apelo aos critérios de determinação das penas, sustentar a aplicação da pena acessória em factos concretos que decorram do julgamento da matéria de facto.
8. No caso vertente, parece-nos ser de ter em consideração o modo como o arguido foi praticando os factos de que vem acusado, num claro aproveitamento da fragilidade emocional da ofendida que, ao longo do relacionamento de ambos, procurou por diversas vezes terminar a relação, sempre sem sucesso.
9. Por isso, parece-nos não merecer qualquer acolhimento a justificação do Tribunal a quo no sentido de que “(...) arguido e ofendida já não se encontram desde que terminaram o relacionamento (...)”, pois que a relação entre estes foi precisamente pautada por períodos de afastamento.
10. Daí que, ponderando os critérios a que alude o artigo 71. º do Cód. Penal, assim como os factos concretos em causa nos presentes autos, outra não poderia ter sido a decisão da Mma. Juiz a quo que a aplicação da pena acessória de proibição de contactos entre o arguido e a ofendida, pelo menos durante o tempo da suspensão da execução da pena de prisão.
11. Todavia, e caso assim não se entenda, sempre seria de impor à Mma. Juiz a quo a ponderação no sentido de sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão, para além dos deveres e regras de conduta a que acima se aludiu, à obrigação de o arguido não contactar, por qualquer meio, com a ofendida, com controlo por vigilância electrónica, nos termos do disposto no artigo 34.º-B da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, o que foi omitido por completo e sem qualquer fundamentação;
12. Da leitura do artigo 34.º-B, n.º 1 da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro decorre que o legislador, consciente das necessidades de protecção que rodeiam as vítimas de violência doméstica, decidiu admitir a suspensão da execução da pena de prisão desde que subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta ou sujeita a regime de prova;
13. Em todo o caso, porém, parece-nos que foi claro ao definir a obrigatoriedade de se fixarem regras de conduta que protejam a vítima.
14. Sendo que tal entendimento é sufragado pela jurisprudência, nomeadamente pela Relação de Coimbra que, no acórdão proferido no proc. n.º 1619/15.0T9GRD.C1, refere que “a não imposição de um tal regime conducente a facultar a suspensão da execução da pena de prisão, há-de ser excepcional e devidamente fundamentado” e que o artigo 34.º-B da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro visa “(...) definir regras de protecção da parte mais débil nas relações tipificadas neste crime, acautelando, sobretudo, uma sua eficácia real. Entre elas, desde logo, o afastamento dos intervenientes”;
15. Também o Tribunal da Relação de Lisboa (proc. n.º 792/17.8PZLSB.L1, relator Jorge Gonçalves) já se pronunciou acerca desta questão, referindo que “o regime regra nos casos de condenação de um agente pela prática do crime em causa, em pena de prisão suspensa na sua execução, será o da sua subordinação à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, mas sempre se incluindo regras de conduta de protecção da vítima”.
16. Sendo que “(...) a mera imposição de frequência de programas específicos de prevenção de violência doméstica não é o bastante como medida de protecção da vítima, parte mais fragilizada no tipo de relação em causa neste crime, a favor de quem o legislador quis que fossem definidas regras de protecção revestidas de real eficácia”.
17. É, assim, entendimento do Ministério Público que o Tribunal a quo devia ter aplicado obrigatoriamente o disposto naquele normativo e, por isso, deveria ter condenado o arguido à regra de conduta de proibição de contactos com a ofendida.
18. Desde logo, os elementos constantes dos autos não permitem, de modo algum, afastar aquele que é o regime regra e, antes pelo contrário, impunham que se tivesse aplicado aquela regra de conduta.
19. Com efeito, e como já se mencionou supra, a relação entre o arguido e a ofendida foi marcada pela intermitência, sendo tal elemento bastante para aferir da dependência emocional desta em relação àquele, a qual, aliás, foi evidente ao longo de toda a audiência de discussão, local em que a ofendida se mostrou ser uma pessoa extremamente fragilizada em virtude de todas as agressões físicas e psicológicas a que foi sujeita;
20. Depois, e conforme resulta, aliás, da matéria de facto dada como provada, a conduta do arguido foi maioritariamente motivada por ciúmes e desconfianças, sendo evidente o sentimento de posse manifestado por aquele;
21. Também é de salientar, parece-nos, que o arguido já, teve em momento anterior, contacto com o sistema judicial e prisional e nem tal facto o coibiu de agir da forma descrita.
22. É de destacar, ainda, que a conduta do arguido – aliada ao que acima se disse – é susceptível de evidenciar um sentimento de impunidade, mostrando-se assim evidente que a vítima dos presentes autos carece de protecção efectiva.
23. No que concerne ao modo de fiscalização da aludida regra de conduta de proibição de contactos com a ofendida, a lei estabelece que o mesmo será efectuado com recurso a vigilância electrónica sendo que, pese embora se reconheça que a mesma possa causar constrangimento ao arguido, tal mostra-se necessário, proporcional e adequado à supremacia dos direitos da vítima que se pretendem acautelar, mormente o direito à vida e à integridade física;
24. Ao decidir da forma como decidiu, a Mma. Juiz a quo violou o que se mostra disposto nos artigos 40.º, n.º 1, 65.º e 152.º, n.º 4 do Cód. Penal e dos artigos 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, alínea c) do Cód. Proc. Penal e, ainda, no artigo 34.º-13 da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro.
Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente e revogada a douta sentença recorrida, quanto à falta de aplicação da pena acessória de proibição de contactos, prevista no n.º 4 do artigo 152.º do Cód. Penal ou, caso assim não se entenda, quanto à não sujeição da suspensão de execução da pena de prisão à regra de conduta de proibição de contactos com a ofendida, nos termos do que se mostra disposto no artigo 34.º-B da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, substituindo-se por outra que condene o arguido em conformidade com o acima referido.
3. O arguido não respondeu ao recurso.
4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, sufragando os argumentos invocados no mesmo.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar. Colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II- Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência da recorrente com a decisão impugnada, as questões a apreciar no recurso são:
- Determinação da pena / omissão de pronúncia.
2. Da sentença recorrida
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. O arguido e A. mantiveram uma relação de namoro com várias interrupções, desde Março de 2016 até Fevereiro de 2019.
2. Nesse período, o arguido e A. partilharam cama, mesa e habitação, entre os meses de Março e Maio de 2016, residindo em morada não apurada da Quinta das Conchas, Lumiar, em Lisboa; e, entre Dezembro de 2017 a Fevereiro de 2018, na Praça ...., Santo António dos Cavaleiros, em Loures.
3. Desde o início da relação, o arguido iniciou discussões com A. motivadas essencialmente por ciúmes e desconfianças, na sequência das quais existiram separações de poucos dias seguidas depois de reconciliações.
4. Nestas discussões, o arguido apodou-a de “puta”.
5. Numa dessas discussões, o arguido cuspiu na cara de A. .
6. A relação de ambos manteve-se mesmo durante o período compreendido entre os meses de Maio de 2016 e 2017, ocasião em que o arguido esteve privado de liberdade, indo A. visitá-lo, pelo menos, uma vez por semana ao estabelecimento prisional onde o mesmo se encontrava.
7. Depois de ter sido restituído à liberdade, o arguido voltou a iniciar discussões com A. , nas quais a apodou de “puta”, assim como a atingiu no corpo em várias situações.
8. Em data não concretamente apurada do mês de Dezembro de 2017, cerca das 23h00, o arguido convidou A. , por telefone, para ir dormir à sua residência, sita em Santo António dos Cavaleiros, ao que a mesma acedeu.
9. Pouco depois de ter entrado na aludida residência, o arguido disse-lhe, com maus modos, que se queria ir deitar, ao que A. lhe mostrou desagrado pois se era para descansar assim que chegasse tinha ficado em casa.
10. Perante o que, o arguido iniciou uma discussão, no decurso da qual desferiu várias bofetadas na cara e pontapés nas pernas de A. .
11. Como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do arguido, A. sofreu nódoas negras e dores nas zonas do corpo que o mesmo atingiu.
12. Nos dias seguintes, o arguido pediu, várias vezes, desculpa a A. , vindo esta a reatar a relação.
13. Em data não concretamente apurada do mês de Janeiro ou Fevereiro de 2018, quando se encontravam na residência do arguido, na qual A. estava a pernoitar, o arguido pegou no telemóvel daquela e sem consentimento para o efeito esteve a visualizar todo o seu conteúdo.
14. Após, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida no decurso da qual arremessou o telemóvel com força contra a parede do quarto e depois para o chão, onde veio a partir-se por completo.
16. Acto contínuo, o arguido dirigiu-se a A. e, de imediato, desferiu-lhe uma bofetada na cara, um murro e colocou-lhe o pé na cara, o que fez aproveitando que a mesma tinha caído ao chão.
17. Como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do arguido, A. sofreu um hematoma na região ocular inferior direita, hematomas em várias zonas do corpo e dores nas zonas atingidas.
18. Após o descrito, o arguido pediu desculpa a A. e deu-lhe dinheiro para que comprasse outro telemóvel, acabando ambos por reatar a relação.
19. Em data não concretamente apurada do ano de 2018, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida no decurso da qual desferiu-lhe um murro na cara, na zona do olho.
20. Como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do arguido, A. sofreu hematomas e dores na zona do corpo atingida.
21. Decorrido algum tempo sobre o sucedido, o arguido recebeu um amigo na sua residência, a quem A. esteve a mostrar as marcas das agressões que anteriormente tinha sofrido, ao que aquele disse “que não a tinha agredido”.
22. Passado um momento, o arguido e o amigo acabaram por sair da residência.
23. No dia seguinte, o arguido e A. reconciliaram-se.
24. Em data não concretamente apurada do início do mês de Fevereiro de 2018, no interior da residência do arguido este encetou mais uma discussão com A. no decurso da qual desferiu-lhe várias chapadas na cara.
25. A dado momento, o arguido rasgou o vestido de A. e, quando A. começou a fugir pela casa, o arguido começou a filmá-la, encontrando-se a mesma totalmente despida.
26. Conseguindo, a dado momento, libertar-se do arguido, A. começou a arrumar os seus haveres, perante o que aquele, de modo sério, lhe disse “Se fores à polícia, se fizeres queixa de mim, mato-te a ti e à tua família”.
27. Ainda nessa ocasião, o arguido insistiu para que A. fosse tomar banho, de modo a fazer desaparecer o sangue com que tinha ficado devido à sua descrita actuação, acabando a mesma por lavar o sangue que tinha na cara.
28. Quando A. conseguiu sair de casa, pediu ajuda num café ali contíguo e apanhou um táxi até à residência da mãe, sita na Damaia.
29. Como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do arguido, A. sofreu lesões, nomeadamente hematomas e arranhões profundos com sangramento, e dores nas zonas do corpo atingidas, o que lhe determinou quinze dias de doença, todos sem incapacidade para o trabalho.
30. No dia 14 de Fevereiro de 2018, A. , para além de outras entidades, recorreu à APAV, sita em Arroios, Lisboa.
31. No dia 18 de Fevereiro de 2018, o arguido enviou uma mensagem para o telemóvel de A. na qual a ameaçou que se não fizesse o que ele queria que iria colocar na Internet as fotografias e vídeos íntimos que tinha da mesma.
32. Em data não concretamente apurada de Fevereiro ou Março de 2018, o arguido enviou uma mensagem escrita para o telemóvel de A. na qual lhe disse “Vou-me matar, a Polícia Judiciária já me contactou”.
33. Em dia não apurado, o arguido e A. reataram a relação.
34. No dia 14 de Maio de 2018, foi determinada a sua inserção no programa de protecção por teleassistência.
35. O arguido sabia que, com as condutas acima descritas e de modo reiterado, molestava física e psiquicamente A. , mulher com quem manteve uma relação amorosa e nalguns períodos com coabitação, infligindo-lhe maus tratos físicos e psíquicos, humilhando-a, ofendendo-a na sua honra e consideração pessoal, e que condicionava a sua vida, liberdade e bem-estar psicossocial, ofendendo-lhe a respectiva dignidade humana, criando e potenciando na ofendida sentimentos de vergonha, humilhação, diminuição e frustração, fazendo-o durante a relação e sempre no interior da residência do mesmo, bem conhecendo o perigo que tal comportamento representava para a sua saúde e equilíbrio mental.
36. Agiu em tudo de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
37. Do certificado de registo criminal do arguido constam duas condenações anteriores aos factos aqui em apreço, uma pela prática de crime de consumo de estupefacientes e outra pela prática de crime de tráfico de estupefacientes.
38. O arguido é recepcionista e aufere 700 euros líquidos mensais.
39. É solteiro e vive com a mãe.
40. Recebe uma renda no montante de 374 euros mensais.
41. Contribui com 200 a 300 euros mensais para as despesas da casa. 42. Possui como habilitações literárias o 12.º ano de escolaridade.
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado na sentença recorrida (transcrição):
Com relevo para a discussão da causa não se logrou provar a seguinte matéria de facto:
Que o arguido nas discussões que mantinha com a ofendida apelidava-a de “cabra” e “porca”
Que ao mesmo tempo que agredia a ofendida a apodou de “traidora” e, de modo sério, lhe disse “Vou-te dar mais porrada ainda!”.
No dia 31 de Janeiro de 2018, cerca das 20h00, quando A. se preparava para sair da residência do arguido, este iniciou com ela uma discussão, na qual lhe disse “És uma puta! Sua cabra!”, após o que lhe desferiu várias chapadas, o que sucedeu no quarto daquele.
Quando já se encontravam na cozinha, o arguido empurrou A. vindo esta a cair no chão, onde embateu com o lado direito da cara, ao que aquele, de imediato, se colocou sobre o corpo desta, desferindo após várias bofetadas no seu corpo, mas em especial na cara.
Instantes depois, o arguido levantou-se e colocou um pé sobre a cara de A. , mantendo-se esta caída no chão, ao mesmo tempo que lhe disse “És uma puta! És uma porcaria! Os teus pais são uma merda! Parva! Estúpida de merda!”.
Como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do arguido, A. sofreu hematomas e dores nas zonas do corpo atingidas.
Que o arguido e o amigo saíram de casa deixando A. sozinha e a chorar convulsivamente. Nessa noite, o arguido ficou a dormir no quarto e A. na sala.
Contudo, o arguido durante essa noite, várias vezes, se deslocou à sala, onde se abeirou de A. e a apodou de “puta, vaca”, assim como lhe desferiu bofetadas na cara, o que lhe causou, directa e necessariamente, dores.
No dia 5 de Fevereiro de 2018, entre as 06h00/07h00, o arguido convidou A. para ir ver televisão para o seu quarto, o que a mesma aceitou.
Instantes depois, o arguido começou a dizer-lhe “és uma porca, és uma puta, a tua mãe é uma porca, a tua família é uma merda!”, após o que lhe desferiu várias chapadas na cara, empurrando-a, de seguida, para cima da cama, onde A. caiu de barriga.
Acto contínuo, o arguido deitou-se em cima de A. e tapou-lhe a boca e o nariz com uma das mãos, ficando aquela com muita dificuldade para respirar.
Conseguindo, a dado momento, libertar-se do arguido, A. começou a arrumar os seus haveres, perante o que aquele, de modo sério, lhe disse “Vais ficar fechada em casa, sem telemóveis, porque não posso correr o risco que vás à polícia!”.
Neste instante, o arguido começou a desferir arranhões na sua própria cara, ao mesmo tempo que disse a A. que “Se fosse à polícia também ia dizer que tinha sido agredido”.
Após A. lhe ter prometido que não participaria às autoridades policiais, o arguido permitiu-lhe que saísse de casa.
No dia 13 de Setembro de 2018, cerca das 19h00, quando se encontravam no interior da sua residência, o arguido iniciou uma discussão com A. , na qual lhe disse “A tua mãe é uma puta e uma drogada e tu és uma puta! A tua família é tudo uma cambada de filhos da puta, não querem saber de ti!”.
No dia 15 de Junho de 2018, cerca da 01h20, quando se encontravam na residência do arguido, no decurso de uma discussão, este desferiu chapadas na cara de A. , assim como lhe desferiu empurrões, o que lhe provocou, directa e necessariamente, escoriações, hematomas e dores nas zonas atingidas.
No dia 16 de Setembro de 2018, cerca das 21h00, o arguido levou A. para o quarto da sua residência, onde lhe desferiu vários murros na cara, o que lhe provocou, directa e necessariamente, dores nas zonas atingidas.
No dia 12 de Outubro de 2018, o arguido efectuou vários telefonemas para A. , nos quais a questionou sobre se tinha apresentado queixa às autoridades policiais.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
(…)
3. Apreciando
3.1. O presente recurso incide sobre a questão da determinação da pena, pretendendo o Ministério Público / recorrente que seja imposta a pena acessória de proibição de contactos, prevista no n.º 4 do artigo 152.º do Código Penal, ou, caso assim não se entenda, mantendo-se suspensa na sua execução a pena principal, a suspensão da execução seja sujeita à obrigação de o arguido não contactar, por qualquer meio, com a ofendida, nos termos do disposto no artigo 34.º-B da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro. Ao não decidir nesses termos, a sentença incorreria em omissão de pronúncia.
Diz-se na sentença recorrida, a propósito da determinação a pena (transcrição que não inclui as notas de rodapé):
«O crime de violência doméstica é punido com pena de prisão de dois a cinco anos – art.152º, n.º 1 e 2 do Código Penal.
De acordo com o estabelecido no n.º 1, do art. 40.º do Código Penal, “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, sendo que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.” (n.º 2 do referido preceito legal).
As finalidades da punição são, pois, a protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade. Estas finalidades são complementares no sentido de que não se excluem materialmente, havendo sempre que encontrar um justo equilíbrio na sua ponderação.
Com a determinação que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral procura dar-se satisfação à necessidade comunitária de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
E com o recurso à vertente da prevenção especial almeja-se satisfazer as exigências da socialização do agente, com vista à sua reintegração na comunidade.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo em concreto imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente: entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização do agente.
Na determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido há que atender, ainda, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele e, que se encontram enumeradas, a título exemplificativo, no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
Assim, e voltando ao caso concreto, há que considerar que as exigências de prevenção geral são medianas.
Há, ainda, que ter em consideração:
- O nível de violência física exercido pelo arguido, traduzido no número de agressões e nas consequências da sua conduta traduzidos nas dores/dias de doença sofridos pela ofendida;
- O nível de violência psíquica, traduzida nas expressões que lhe dirigiu e nas ameaças que fez;
- O espaço de tempo que o arguido manteve a conduta;
- A intensidade do dolo que é intenso – dolo directo -;
- O facto de estar familiar, social e profissionalmente integrado;
- O seu passado criminal, embora por crimes de outra natureza;
Tudo devidamente ponderado, fazendo uso de um critério razoável proporcionalidade e sem esquecer que, e na esteira do que foi defendido por Beleza dos Santos “a tranquilidade pública só deverá considerar-se convenientemente restabelecida quando a pena for um justo castigo, um adequado meio de intimidação e um conveniente processo de regeneração do delinquente”, afigura-se necessária e adequada a pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
Peticiona, ainda, o Ministério Público a aplicação das penas acessórias de proibição de contacto com a vítima; proibição de uso e porte de arma pelo período de 6 meses a 5 anos e de obrigação de frequência de programas específicos de violência doméstica, nos termos do disposto no n.' 4 e 5 do art. 152' do Código Penal.
No que respeita à proibição de contactos com a vítima, uma vez que arguido e ofendida já não se encontram desde que terminaram o relacionamento, não se afigura ser de impor tal proibição.
Relativamente à proibição de uso e porte de arma, afigura-se-nos não ser de aplicar tal medida, já que o arguido não utilizou qualquer arma no cometimento do crime nem efectuou qualquer ameaça de utilizar arma de fogo.
Quanto à medida de obrigação de frequência de programas específicos de violência doméstica, considerando que o arguido optou pelo silêncio, não reconheceu os factos, desconhecendo o tribunal se o mesmo já fez alguma reflexão sobre os mesmos e qual a conclusão que tirou, afigura-se-nos ser de impor tal medida.
Da suspensão da execução da pena:
Atendendo às circunstâncias do caso concreto, cumpre, todavia, apurar se se mostram reunidos os pressupostos de aplicação do instituto de suspensão da execução de pena, previsto no artigo 50° do Código Penal.
Nos termos do n.' 1 deste artigo, «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição».
Ensina Figueiredo Dias que «pressuposto da aplicação material do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente».
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, tendo por base o princípio ressocializador que orienta o nosso ordenamento jurídico-penal.
Tendo presente a matéria de facto apurada, pode concluir-se que, não obstante a existência de antecedentes criminais, a ideia da prevenção encontra eco nos presentes autos, já que o arguido não tem quaisquer antecedentes neste tipo de crime.
Afigura-se-nos, assim, que a aplicação efectiva da pena de prisão não contribuirá para o reforço da sua consciência cívica, não favorecendo a sua integração sócio-comunitária.
A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico que pode salvaguardar as expectativas comunitárias na validade das normas violadas e, ao mesmo passo, aqui prioritariamente, conduzir o arguido para parâmetros de comportamento mais adequados aos valores sociais dominantes.
Assim, sem embargo da potencialidade do risco de cometer novos delitos, neste momento, a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Em jeito de conclusão, a pena de prisão aplicada fica suspensa na sua execução por igual período, atento o disposto no artigo 50.º, n.º 5 do Código Penal.
Com o objectivo de reforçar a consciência ética e cívica do arguido e encaminhá-lo para uma postura de respeito pelos valores sociais dominantes, tendo em vista a promoção da reintegração do arguido na sociedade, determino que esta suspensão da execução da pena seja acompanhada de:
- regime de prova;
- obrigação de tratamento da sua dependência de álcool e substâncias psicotrópicas e para o qual o arguido deu já o seu consentimento;
- obrigação de frequência de programas específicos de prevenção de violência doméstica, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 52.º, n.º 2 e 53.º, n.º 1 e 2 do Código Penal.
Não sendo possível apresentar o plano individual de reinserção social, nos termos do artigo 54.º do mesmo diploma, será solicitado aos serviços competentes a sua elaboração e posterior homologação por parte do Tribunal.»
Dispõe o artigo 152.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, do Código Penal (na redacção da Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, que é a aplicável):
«1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;
b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
c) A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou
d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
2- No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.
(…)
4- Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
5- A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
(…).»
A Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro [entrada em vigor em 3 de Outubro, artigo 7.º], aditou ao regime da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro – que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas -, o artigo 34.º-B, que dispõe em matéria de suspensão da execução da pena de prisão:
«Suspensão da execução da pena de prisão
1- A suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.
2- O disposto no número anterior sobre as medidas de proteção é aplicável aos menores, nos casos previstos no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal.»
Com a Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro, o que o Código Penal estabelece como pena acessória surge, agora, como imposição de regras de conduta para protecção da vítima no âmbito da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.
A questão, a nosso ver, não é a da existência de uma nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia [artigo 379.º, n.º1, al. c), do C.P.P.], mas sim a de que o tribunal a quo, na ponderação que fez, entendeu que a imposição de regime de prova, com a obrigação de frequência pelo arguido de programas específicos de prevenção de violência doméstica, seria adequado e suficiente como medida de protecção da vítima.
É o quantum da pena e a adequação e suficiência dos deveres e regras de conduta impostas ao arguido, como condição da suspensão da execução, que teremos de apreciar.
3.1.1. A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cfr., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exacto de pena.
O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
Assim, dentro da moldura legal, estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 227 e segs.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»
Como refere o S.T.J., em acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt; também relativamente à questão da determinação da medida da pena, cfr., entre outros, o Acórdão do S.T.J. de 9 de Março do 2006, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss., e o Acórdão do S.T.J., de 29 de Maio de 2008, proc. 08P1145, em www.dgsi.pt).
Volvendo ao caso concreto em apreciação, verificamos que arguido e ofendida mantiveram uma relação de namoro, com várias interrupções, desde Março de 2016 até Fevereiro de 2019. O relacionamento foi marcado por discussões iniciadas pelo arguido, motivadas, essencialmente, por ciúmes e desconfianças, em que o arguido, por diversas vezes, agrediu fisicamente a ofendida – bofetadas, pontapés, murros, colocação de um pé em cima da cara da ofendida quando caída no solo - e a ofendeu verbalmente e humilhou, com uma sucessão de separações de poucos dias, seguidas de reconciliações.
Importa ter em consideração:
- O nível de violência física exercido pelo arguido, traduzido no número de agressões e nas consequências da sua conduta traduzidos nas dores/dias de doença sofridos pela ofendida;
- O nível de violência psíquica, traduzida nas expressões que lhe dirigiu e nas ameaças que fez;
- O espaço de tempo que o arguido manteve a conduta;
- A intensidade do dolo que é intenso – dolo directo -;
- O facto de estar familiar, social e profissionalmente integrado;
- O seu passado criminal, embora por crimes de outra natureza;
Ao nível da prevenção geral, as exigências assumem elevada intensidade, porquanto este tipo de crime reveste gravidade significativa e repugna fortemente à consciência da comunidade, havendo ainda que ter em atenção o aumento considerável do mesmo que se vem registando, impondo-se que se desmotivem os demais indivíduos da prática de condutas desta natureza, assim se repondo, também, a confiança na validade da norma e eficácia do sistema jurídico, cuja violação vem conduzindo, não raras vezes, a resultados de uma gravidade extrema.
As exigências de prevenção especial não são despiciendas, sendo certo que o arguido teve contactos anteriores com o sistema penal, ainda que por crimes de diferente natureza, que não o dissuadiram da prática do ilícito aqui em causa.
A personalidade ciumenta e possessiva documentada nas condutas do arguido impõe cautelas no plano preventivo especial, referindo-se a sentença recorrida à dependência de álcool e substâncias psicotrópicas por parte do arguido.
Não se questionando no recurso a pena principal aplicada pela 1.ª instância, verificamos que o Ministério Público/recorrente concorda com a suspensão da execução dessa pena, pugnando, porém, no sentido de que, seja como pena acessória, seja como obrigação condicionante da suspensão, o arguido fique sujeito à obrigação de arguido não contactar, por qualquer meio, com a ofendida.
A relação entre o arguido e a ofendida foi marcada pela intermitência, com uma sucessão de agressões, curtas separações e reconciliações, o que sinaliza alguma dependência emocional da ofendida em relação àquele, o que não raramente acontece em situações similares de violência doméstica.
Como já se disse, a conduta do arguido foi essencialmente motivada por ciúmes e desconfianças, evidenciando um sentimento de posse em relação à ofendida.
O regime regra nos casos de condenação de um agente pela prática do crime em causa, em pena de prisão suspensa na sua execução, será o da sua subordinação à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, mas sempre se incluindo regras de conduta de protecção da vítima.
Afigura-se-nos que a mera imposição da obrigação de frequência de programas específicos de prevenção de violência doméstica não é o bastante como medida de protecção da vítima, parte mais fragilizada no tipo de relação em causa neste crime, a favor de quem o legislador quis fossem definidas regras de protecção revestidas de real eficácia.
Ainda que a suspensão da execução da pena implique um juízo de prognose positiva acerca de uma futura conduta do arguido, tal não contradiz a necessidade, imperiosa, in casu, dos meios de vigilância, encarados como um adjuvante, que julgamos necessário, à não frustração da fundada esperança de que, no futuro, o arguido não reincida nas condutas que justificaram a sua condenação.
Deve prevalecer uma lógica de prevenção do conflito e de prevenção/intimidação que efectivamente proteja a vítima, pelo que, face às circunstâncias concretas, ponderando os valores em conflito, conclui-se que a obrigação de não contactar a ofendida, por qualquer meio, com aplicação de meios técnicos de controlo à distância, é indispensável/imprescindível para a proteção dos direitos da mesma (artigo 36.º, n.º 7 da Lei 112/2009, de 16.09).
Por conseguinte, a suspensão da execução da pena deve ficar subordinada, para além do já fixado na sentença recorrida – e que se mantém -, ao cumprimento da seguinte regra de conduta:
- obrigação de não contactar, por qualquer meio, com a ofendida, durante o período da suspensão, com controlo por vigilância electrónica, fixando-se o perímetro de exclusão em 400 metros, quer quanto à zona de protecção fixa (residência e local de trabalho desta), quer quanto à zona de protecção dinâmica.
III- Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público, e, em consequência, alteram a pena imposta ao arguido, M. , pela prática como autor material de um crime de violência doméstica, p. e no artigo 152.º, n.º1, al. b) e n.º 2 do Código Penal, subordinando a suspensão da execução da pena que lhe foi imposta, para além do já fixado na sentença recorrida – e que se mantém -, ao cumprimento da regra de conduta deobrigação de não contactar, por qualquer meio, a ofendida, A., durante o período da suspensão, com controlo por vigilância electrónica, fixando-se o perímetro de exclusão em 400 (quatrocentos) metros, quer quanto à zona de protecção fixa (residência e local de trabalho da ofendida), quer quanto à zona de protecção dinâmica.
Sem tributação.
Lisboa, 16 de Fevereiro de 2021
Jorge Gonçalves
Maria José Machado
