047330A - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Dec-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, delimita no seu art. 1º, o respectivo âmbito de aplicação, restringindo-o aos procedimentos preparatórios de contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

II- Os contratos de concessão de obras públicas ficaram, clara e inequivocamente, fora do âmbito de aplicação de tal diploma.

III- A exclusão dos contratos de concessão de obras públicas correspondeu a uma opção consciente do legislador pelo que não existe qualquer lacuna a preencher pela via integrativa analógica.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. ..,.... , ...., ...., ...– ..., ...– ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., que formam no seu conjunto o Agrupamento de Empresas denominado "B...", concorrentes ao Concurso Público Internacional para a Concessão de Lanços de Auto-Estrada e Conjuntos Viários Associados na Zona Centro, designada por Concessão Litoral Centro, interpuseram recurso contencioso de anulação nos termos do artigo 2º, nº 1, do Dec.lei nº 134/98, de 15 de Maio, do "despacho de Suas Excelências o Ministro do Equipamento Social e o Ministro das Finanças, respectivamente de 21 de Dezembro e de 9 de Janeiro pelo qual sancionaram o Relatório de Resposta aos Comentários dos Concorrentes, na parte em que classificam o Concorrente nº 5 – Agrupamento de empresas denominado "C..." e a respectiva proposta base em primeiro lugar, e decidem a sua passagem à fase de negociação como 1 º seleccionado".

No seu visto inicial, o Exmº Magistrado do MºPº, suscitou a questão da propriedade, no caso, do regime processual contido no citado Dec.Lei nº 134/98.

Por acórdão, de 3 de Abril de 2001, foi julgada procedente a questão prévia e ordenado que, com o aproveitamento da petição, o processo seguisse o regime geral e não o do Dec.Lei 134/98.

Inconformados, interpuseram os recorrentes o presente recurso jurisdicional, alegando e formulando as seguintes conclusões:

a) A decisão recorrida viola por errada interpretação e aplicação, o disposto no artigo 1.º do Decreto-lei n.º134/98 de 15 de Maio e no artigo 1.º da Directiva n.º89/665/CEE do Conselho de 21 de Dezembro, ao decidir que os actos administrativos praticados no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos de concessão de obras públicas, não se enquadram no âmbito de aplicação do Decreto-lei n.º134/98, de 15 de Maio e da Directiva que este visou transpor – a Directiva 89/665/CEE.

b) A Directiva 89/665/CEE delimita o respectivo âmbito de aplicação por referência aos contratos de direito público versados nas Directivas n.º 71/305/CEE, de 26 de Julho e n.º 77/62/CEE, de 21 de Dezembro.

c) A directiva 71/305/CEE foi revogada pela Directiva 93/37/CEE de 14 de Junho, a qual se aplica aos "contratos públicos de obras", no âmbito dos quais estão agora enquadrados os contratos de concessão de obras públicas.

d) A decisão recorrida baseia-se numa interpretação puramente literal e cristalizadora do disposto no artigo 1º da Directiva 89/665/CEE, ao invés de fazer uma interpretação evolutiva daquele preceito.

e) A decisão recorrida esquece que a "disposição expressa" cuja falta alegadamente inviabilizaria a extensão do âmbito de aplicação da Directiva 89/665/CEE, consta do artigo 36.º, n.º2 da Directiva 93/37/CEE, segundo o qual "todas as remissões para a directiva revogada devem entender-se como sendo feitas para a presente directiva".

Ora, no âmbito das "remissões para a directiva revogada" estão, obviamente, incluídas as remissões constantes de outras directivas, e, designadamente, da Directiva 89/655/CEE.

g) A aplicabilidade da Directiva 89/665/CEE às concessões de obras públicas, designadamente do seu artigo 1.º, resulta tão clara e óbvia, que a esse respeito a Comissão Europeia se limita a afirmar, em Comunicação Interpretativa sobre as Concessões em Direito Comunitário, que o referido artigo l.º "é aplicável às concessões de obras públicas", sem se alongar em explicações que se revelariam supérfluas perante a clareza do texto legal.

h) Por força do princípio do primado do Direito Comunitário, as autoridades nacionais, designadamente, os tribunais, têm o dever de desaplicar o Direito Interno incompatível, veja-se o Acórdão do TJ Ac. Simmenthal, proc. 106/77 de 9 de Março de 1977, e de interpretar o Direito Interno conforme ao Direito Comunitário, caso se suscitem dúvidas na interpretação do primeiro.

i) Os particulares podem invocar qualquer disposição comunitária pertinente para, em face dela obterem nos tribunais nacionais uma interpretação das normas internas conforme ou compatível com as prescrições comunitárias.

j) Em regra as Directivas Comunitárias carecem de ser transpostas para a ordem jurídica interna para produzirem efeitos jurídicos junto dos particulares.

k) Todavia, o artigo 1.º da Directiva n.º 89/665/CEE que estabelece de forma clara e incondicional a necessidade de formas de recurso céleres e eficazes das decisões tomadas em sede de procedimentos prévios à celebração de contratos públicos, abrange os actos praticados no âmbito dos contratos públicos de obras – que, na acepção da Directiva 93/37/CEE, abrangem quer as empreitadas de obras públicas, quer as concessões de obras públicas.

l) Este segmento do artigo 1.º da Directiva nº 89/665/CEE é apto e por si mesmo suficiente para conferir direitos aos particulares ou para lhes impor obrigações susceptíveis de tutela jurisdicional, pelo que deve ser considerada como susceptível de produzir efeitos directos, sendo portanto possível que os tribunais nacionais procedam a uma interpretação das normas internas com ela conforme.

m) A norma constante do artigo 1.º do Decreto-lei 134/98, de 15 de Maio é inconstitucional por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da Republica Portuguesa.

n) Esta norma, ao restringir o âmbito de aplicação do regime de recurso urgente aos contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, deixando de fora, designadamente os contratos de concessão de obras públicas, confere aos administrados concorrentes no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, o direito de acederem a um processo urgente, e a negar esse mesmo direito aos administrados concorrentes no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos de concessão de obras públicas.

o) O motivo que aparentemente determinou uma tal diferença de tratamento – a natureza do contrato administrativo em cujo procedimento prévio ocorre o acto lesivo – não justifica um tratamento diferenciado dos concorrentes ao nível dos meios de tutela contenciosa ao seu dispor.

p) Assim, o legislador, ao arrepio da norma constitucional, conferiu às duas situações supra referidas um tratamento diferenciado para o qual não se vislumbra justificação minimamente razoável.

q) Acresce que, ao impossibilitar o acesso ao meio de recurso contencioso urgente a norma do artigo 1º do Decreto-lei 134/98, de 15 de Maio, está também a violar o direito à tutela jurisdicional efectiva, consagrada nos artigos 20º e 268º da Constituição, designadamente na vertente do direito à obtenção de uma decisão judicial num prazo razoável.

r) Tal restrição decorreu de uma deficiente apreciação das situações de facto, geradora de uma lacuna "por incompleta apreciação das situações de facto" e o afastamento da discriminação será possível por via de uma interpretação conforme à constituição, por recurso à aplicação analógica das normas que concedem o direito ao grupo restrito, repondo a igualdade através do recurso à analogia.

s) A liberdade de conformação do legislador é nesta sede praticamente inexistente, porquanto esta solução é já vinculativa para o próprio legislador, não podendo este eliminar "a disparidade de tratamento através da pura e simples supressão do beneficio".

t) O órgão jurisdicional não actua como se fosse o legislador, não existe qualquer intervenção criativa da sua parte, limita-se a extrair as consequências do que já decorre do ordenamento jurídico - do que já decorre da aplicabilidade directa das normas constantes da Directiva 89/665/CEE.

u) A solução proposta não entra, assim, em colisão com o princípio da separação de poderes.

v) Por outro lado, a extensão do regime constante do Decreto-lei n.º 134/98, de 15 de Maio às concessões de obras públicas surge como imposição do principio da certeza e segurança jurídicas.

w) Não pode existir "certeza" num sistema jurídico que comporta normas jurídicas que apontam simultaneamente para sentidos distintos e incompatíveis.

x) Assim, a "coerência" do sistema jurídico opera ao serviço da "certeza", e ambas visam o mesmo objectivo – acautelar e prosseguir a segurança. A necessidade de colmatar a contradição entre duas normas de um mesmo sistema jurídico surge como corolário do princípio da segurança, nas vertentes da coerência e da certeza.

Contra-alegaram os Ministros das Finanças e do Equipamento Social, concluindo :

I) O Decreto Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, transpôs correctamente para o direito interno a Directiva n.º 89/665/CEE cujo âmbito não compreende os processos atinentes aos contratos de concessão de obras públicas (como o presente).

II) Ao contrário do que afirmam as recorrentes, o referido âmbito da Directiva n.º 89/665/CEE não se estendeu aos processos atinentes aos contratos de concessão de obras públicas, por força da revogação da Directiva 71/305/CEE pela Directiva 93/37/CEE.

III) E isto, antes de mais, porque os contratos de concessão de obras públicas não estão incluídos no objecto da Directiva 93/37/CEE, a qual apenas lhes torna extensíveis determinadas regras de publicidade instituídas para os procedimentos de contratação das empreitadas de obras públicas (cfr. considerando quinto e artigo 3º, ambos da mencionada Directiva).

IV) Também ao contrário do que as recorrentes invocam, a comunicação interpretativa da Comissão publicada no JOCE C121/2, de 29 de Abril, além de não vincular este Supremo Tribunal, não postula a aplicabilidade da Directiva 89/665/CEE aos contratos de concessão de obras públicas.

V) A comunicação interpretativa C121/2, de 29 de Abril, refere que as concessionárias de obras estão sujeitas às vias de recurso previstas na Directiva 89/665/CEE, apenas quando sejam elas próprias entidades adjudicantes de contratos públicos, isto é, de contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

Por outro lado,

VI) Ao não considerar no seu âmbito os contratos de concessão de obras públicas, o Decreto Lei 134/98, de 15 de Maio, não viola nem o princípio constitucional da igualdade, consagrado no artigo 13º da CRP, nem o da tutela jurisdicional efectiva, consagrado nos artigos 20º e 268º, n.º 4, da CRP.

VII) O regime de recursos de tramitação urgente instituídos pela Directiva 89/665/CEE (e transposto pelo supracitado Decreto Lei 134/98, de 15 de Maio) tem a sua razão de ser na celeridade da tramitação dos processos de adjudicação dos contratos públicos.

VIII) Ora, a celeridade dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada, serviços e fornecimentos, justificativa dum regime processual urgente, não se manifesta do mesmo modo nos processos de concessão (e, designadamente, no presente processo, que se encontra-se especificamente regulado pelos Decretos Lei números 9/97, de 10 de Janeiro e 119-B/99, de 10 de Abril, na redacção do Decreto Lei 220-A/99, de 16 de Junho).

Ademais,

IX) Se o Decreto Lei 134/98, de 15 de Maio, fosse inconstitucional (no que não se concede), tal apenas poderia conduzir à sua não aplicação, e nunca a uma decisão que, modificando-o, determinasse a sua aplicação ao caso dos autos (decisão que seria inconstitucional e ilegal).

X) Em face de quanto se expôs, bem decidiu o acórdão recorrido, ao determinar que os presentes autos fossem tramitados ao abrigo do regime geral processual estabelecido na LEPTA e no ETAF, e não de acordo com o Decreto Lei n.º 134/98, de 15 de Maio.

Contra-alegaram também a D..., E..., F..., G... e H..., formulando as seguintes conclusões:

I. O Decreto-Lei nº 134/98 transpôs correctamente a Directiva 89/665/CEE ao delimitar o seu âmbito de aplicação aos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

II. Existindo uma correcta transposição da Directiva 89/665/CEE pelo Decreto-Lei nº 134/98 não cabe aqui fazer apelo aos princípios do primado do Direito Comunitário e da interpretação conforme, nos termos propugnados pelas Recorrentes.

III. Sem prejuízo do supra exposto, cumpre referir que não existe, nos presentes autos, lugar ao conhecimento de qualquer violação do disposto nos artigos 13º, 20º e 268º nº 4 da Constituição, face ao conteúdo do artigo 1º do Decreto Lei nº 134/98, uma vez que tal violação, no caso concreto, não tem manifestamente lugar.

IV. De todo o modo, a norma contida no artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/98 não é inconstitucional, porquanto não viola nem o disposto no artigo 13º nem o disposto nos artigos 20º e nº 4 do artº 268º da Constituição.

V. Por último, e sem prejuízo do supra exposto, cumpre referir que os contratos abrangidos pelo Decreto-Lei nº 134/98 constituem uma opção legislativa cuja modificabilidade está vedada, no caso em apreço, aos Tribunais, sob pena de violação do principio da separação de poderes.

O Exmº Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

A questão que se coloca no presente recurso é tão só a de saber se o acórdão recorrido incorreu ou não em erro de julgamento ao decidir não ser o Dec.Lei nº 134/98, de 15 de Maio, aplicável ao recurso contencioso dos actos administrativos praticados no decurso de processos de formação de contratos de concessão de obras públicas.

Esta questão já tem sido objecto de apreciação pelas Subsecções que, reiteradamente têm decidido, no sentido do acórdão recorrido, isto é, de não estarem os contratos de concessão de obras públicas abrangidos pelo regime previsto no citado Dec.Lei nº 134/98. Cfr., os acórdãos de 99.8.18, 99.11.17, 2001.04.03, 2000.04.06, 2001.06.28, 2000.06.08, 2000.06.06, 2000.06.06 e de 99.07.01, respectivamente nos recs. 45334, 45506, 47330, 45987, 47307, 46138, 46052 e 44249.

No presente recurso jurisdicional, os recorrentes imputam ao acórdão recorrido errada interpretação e aplicação do citado artº 1º do Dec.Lei nº 134/98.

Sem razão, porém.

O Dec.Lei nº 134/98, de 15 de Maio, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, que vinculou os Estados Membros a tomarem as medidas necessárias para garantir o cumprimento do direito comunitário e das normas nacionais de uma forma eficaz e expedita no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE.

Quer o preâmbulo quer o texto do Dec.Lei nº 134/98, não deixam margem para dúvidas, sobre a opção consciente do legislador ao excluir do seu âmbito de aplicação os contratos de concessão de obras públicas.

Na verdade, consta do respectivo preâmbulo, além do mais, o seguinte:

"O presente diploma transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva nº 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, que respeita a procedimentos a adoptar em matéria de recursos no âmbito da celebração de contratos de direito público de obras, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

A directiva em causo impõe que seja assegurada uma tutela célere e eficaz dos interesses dos particulares nos processos de formação dos referidos contratos de direito público.

.... .... ....

Assim, sem prejuízo da reforma global do contencioso administrativo, em fase adiantada, a urgente transposição da directiva implica que se adoptem as medidas legislativas correspondentes.

Neste sentido, estabelece-se uma forma de recurso urgente contra todos os actos administrativos ofensivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados em sede de formação dos mencionados contratos."

Por outro lado, logo no artº 1º do citado Dec.Lei se refere expressamente que: "O presente diploma estabelece o regime jurídico do recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.".

(Todos os sublinhados são nossos).

O próprio diploma delimita, assim, objectivamente e de uma forma muito clara, o respectivo âmbito de aplicação, não deixando, repete-se, qualquer margem para dúvida, sobre a intenção do legislador de deixar de fora os contratos de concessão de obras públicas.

Porém, as recorrentes logo acrescentam que o Dec.Lei nº 134/98 não procedeu a uma correcta transposição da Directiva 89/665/CEE, ao excluir do seu âmbito os referidos contratos, pelo que face ao primado do direito comunitário e ao efeito directo das directivas, se imporia a sua aplicação aos processos atinentes à concessão de obras públicas.

O efeito directo das directivas comunitárias assenta na ideia de que os Estados Membros que não cumpriram uma directiva não podem valer-se da situação de incumprimento por eles criada para recusarem direitos aos particulares e permite que, nas chamadas relações verticais (entre o Estado e os particulares), as jurisdições nacionais, quando se verifique a falta de regulação conforme com a directiva, apliquem directamente as disposições desta, desde que as mesmas sejam claras, precisas, suficientes e incondicionais, e afastando, se necessário o direito nacional contrário.

No caso concreto, porém, e tal como bem decidiu o acórdão recorrido não há que colocar a questão do primado do direito comunitário e do efeito directo e vertical das directivas.

É que o Dec.Lei nº 134/98 está em perfeita consonância com a Directiva que visou transpor para a ordem jurídica interna.

Senão, vejamos.

Logo no início do preâmbulo da Directiva nº 89/665/CEE, consta a identificação do tipo de contratos a que se destina a específica regulação nela contida.

Na verdade, o 1º considerando diz o seguinte:

"Considerando que as directivas comunitárias em matérias de contratos de direito público e, nomeadamente, a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 89/440/CEE, e a Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 88/295/CEE, não contêm disposições específicas que permitam garantir uma aplicação efectiva;"

Depois, a Directiva em causa estabelece no seu artº 1º:

"Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível...”.

A Directiva transposta delimita, pois, o respectivo âmbito de aplicação por referência aos contratos de direito público versados nas Directivas nº 71/305/CEE e nº 77/62/CEE.

Ora, a Directiva 71/305/CEE respeita a processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e a Directiva 77/62/CEE a fornecimentos de direito público.

O que aponta para a conclusão de ter o Dec.lei nº 134/98 respeitado o âmbito da estatuição da Directiva transposta.

Defendem, porém, as recorrentes que à data da transposição para o direito interno da Directiva 89/665/CEE, a Directiva 71/305/CEE já havia sido revogada e substituída pela Directiva 93/37/CEE, de 14 de Junho, a qual se aplica aos "contratos públicos de obras" no âmbito dos quais estão agora enquadrados os contratos de concessão de obras públicas e que a transposição da Directiva 89/665/CEE, deve abarcar no seu âmbito os contratos de concessão de obras públicas, tendo o Dec.Lei nº 134/98, procedido a uma incorrecta transposição.

Continua a não lhes assistir razão.

A Directiva 93/37/CEE que codificou, com diversas alterações a Directiva 71/305/CEE, consagra regras e princípios de contratação pública, no âmbito dos contratos de empreitadas de obras públicas. Os contratos de concessão de obras públicas não estão incluídos no objecto desta Directiva 93/97/CEE, a qual, conforme resulta do nº 4 do seu artº 3º, apenas faz referência a tais contratos para recomendar aos Estados-membros um aspecto muito restrito da sua regulamentação e que é a adopção de algumas regras de publicidade. Na verdade, dispõe este preceito que: "Os Estados membros tomarão as medidas necessárias para que os concessionários de obras públicas que não entidades adjudicantes apliquem as regras de publicidade definidas pelos nºs 4, 6, 7 e 9 a 13 do artigo 11º...".

Invocam as recorrentes ao disposto no artº 36º nº 2 da Directiva nº 93/37/CEE do qual, porém, não se pode retirar a conclusão por elas pretendida.

Consta desse preceito o seguinte:

"Todas as remissões para a directiva revogada (a Directiva 71/305/CEE) devem entender-se como sendo feitas para a presente directiva (a 93/37/CEE) e ser lidas de acordo com o quadro de correspondência constante do anexo VIII".

Como bem referem as autoridades recorridas, o artº 36º, nº 2, da Directiva 93/37/CEE estabelece uma regra meramente instrumental de interpretação do conjunto normativo vigente, em face da revogação e substituição da Directiva nº 71/305/CEE.

Para facilitar a tarefa do intérprete, este artigo remete para um quadro de correspondências entre os artigos da anterior Directiva 71/305/CEE e os da nova Directiva 93/37/CEE (o anexo VIII), nada regulando, porém, quanto às matérias da Directiva 93/37/CEE que não eram abordadas no âmbito da anterior Directiva 71/305/CEE e, designadamente, alargar o conteúdo da Directiva 89/655/CEE aos contratos de concessão de obras públicas.

Aliás, e tal como se bem se afirmou no aresto sob recurso, uma ulterior Directiva modificada, que abarca o âmbito daquela primeira (71/305/CEE), não tem virtualidade, salvo disposição expressa que não existe, de conferir diferente conteúdo à Directiva 89/665/CEE.

Invocam ainda as recorrentes, em defesa da sua tese, a Comunicação Interpretativa da Comissão sobre Concessões em Direito Comunitário (C121/2, JOCE, de 29.4.00), onde se afirmaria a aplicabilidade da Directiva 89/665/CEE às concessões de obras públicas pelo que se colocaria a questão do primado do Direito Comunitário e da aplicabilidade directa das Directivas.

Em primeiro lugar, importa sublinhar que, como bem se refere no acórdão recorrido, a referida Comunicação Interpretativa não vincula este Supremo Tribunal, o que as recorrentes, aliás, reconhecem.

Contém a referida Comunicação Interpretativa um passo que refere que "esta disposição da directiva (89/665/CEE) é aplicável às concessões de obras".

Considerou-se no acórdão recorrido que a justificação da afirmação que nela se faz sobre a aplicabilidade do artº 1º da Directiva 89/665/CEE "às concessões de obras" não é clara, contrariamente à precisão desse artº 1º, não ficando verdadeiramente esclarecida a razão por que se pretende conferir-lhe tal âmbito, e sendo duvidoso se se quis significar que a concessão de obras públicas está inscrita na própria Directiva ou, não o estando, se entende, apesar disso, aplicar-se-lhe tal regime.

A comunicação interpretativa C121/2, de 29 de Abril, define, por um lado, as regras e os princípios do Tratado que regem todas as formas de concessão (capítulo 3.1) e, por outro, as regras especificas que a Directiva 93/37/CEE, sobre as empreitadas de obras públicas, prevê para as concessões de obras públicas (capítulo 3.2).

É neste capítulo que se insere o passo atrás citado que se passa a transcrever:

"Segundo o artigo 1º da Directiva 89/665/CEE "os Estados–Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que (...) as decisões tomados pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível", nas condições enunciadas na directiva "com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público (...) ou as normas nacionais que transpõem esse direito". Esta disposição da directiva é aplicável às concessões de obras (71).

Além disso, a Comissão lembra também os requisitos do nº 7 do artigo 2º da Directiva 89/665/CEE, segundo o qual "os Estados–Membros garantirão que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser executadas de modo eficaz".

Isto implica que os Estados-Membros devem abster-se de qualquer medida material ou processual que possa privar os mecanismos instituídos nesta directiva de qualquer efeito útil. Relativamente aos concessionários que sejam eles próprios entidades adjudicantes, além dos obrigações já referidas anteriormente, os respectivos contratos públicos estão sujeitos à obrigação de fundamentação prevista no artigo 8º da Directiva 93/37/CEE, que impõe à entidade adjudicante que fundamente a sua decisão, no prazo de 15 dias, bem como às vias de recurso previstas na Directiva 89/665/CEE".

Por sua vez, a nota 71, cuja menção consta imediatamente a seguir à afirmação de que "esta disposição da directiva é aplicável à concessão de obras" é do seguinte teor:

"Neste contexto, convém lembrar que o advogado-geral Elmer, no processo C-433/93, Comissão/Alemanha, constatou que, segundo a jurisprudência do Tribunal (ver acórdãos de 20 de Setembro de 1988, processo 31/87, Beentjes, e de 22 de Junho de 1989, processo 103/88, Constanzo) "as directivas contratos de direito público conferem aos particulares direitos que estes últimos podem invocar, em certas condições, directamente perante os órgãos jurisdicionais, contra o Estado e as entidades adjudicantes". Este advogado-geral defende também que a Directiva 89/665/CEE que é posterior a esta jurisprudência, não pretendia restringir os direitos que a jurisprudência reconhecia aos particulares relativamente a entidades públicas. Pelo contrário, a directiva pretendia reforçar "os mecanismos actualmente existentes, tanto a nível nacional como a nível comunitário (...), sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas" (ver considerando 2 da Directiva 89/655/CEE)".

Analisando o passo transcrito da Comunicação Interpretativa bem como a nota 71 para que remete, há que concordar pecar o respectivo texto por falta de clareza quanto às razões que conduziram à afirmação nele contida de ser o artº 1º da Directiva 89/665/CEE aplicável às concessões de obras, sendo legítimas as dúvidas levantadas pelo acórdão recorrido quanto ao significado de tal asserção, que no contexto em que foi produzida permite interpretações várias, inclusive as aventadas pelas autoridades recorridas no sentido de as concessionárias das obras estarem, enquanto entidades adjudicantes de contratos públicos, sujeitas às vias de recurso previstas na Directiva 89/665/CEE ou até mesmo da aplicação das regras desta Directiva aos casos de concessões de obras em que esteja em causa a violação das regras de publicidade impostas pela Directiva 93/37/CEE.

Não tem, assim, a referida Comunicação Interpretativa potencialidade para constituir fundamento bastante para afastar o entendimento do acórdão recorrido, que aqui se reitera, de que a Directiva 89/665/CEE apenas rege para os casos de empreitadas de obras públicas e de fornecimentos de direito público, como expressa e claramente se dispõe no seu artº 1º, pelo que a sua transposição para a ordem jurídica portuguesa se mostra correcta.

Seguidamente, sustentam as recorrentes a inconstitucionalidade do Dec.Lei nº 134/98, por violação do princípio da igualdade e do direito à tutela jurisdicional efectiva, consagrados respectivamente, nos artºs 13º e 20º e 268º da CRP.

Em seu entender, o Dec.lei nº 134/98, ao restringir o seu âmbito de aplicação ao regime do recurso contencioso urgente aos contratos de empreitada e de fornecimento de bens, deixando de fora, designadamente, os contratos de concessão de obras públicas, nega aos administrados concorrentes a concursos relativos a estes últimos contratos, contrariamente ao que sucede com os concorrentes dos restantes contratos, o direito de acederem a um processo urgente, conferindo-lhes um tratamento diferenciado, para o qual não se vislumbra justificação minimamente razoável, ao nível dos meios de tutela contenciosa ao dispor.

Também aqui não lhes assiste razão.

Os contratos de empreitada de obras públicas e de concessão de obras públicas são distintos, gozando estes de autonomia conceitual relativamente àqueles – cfr. Artº 178º do CPA – não se vislumbrando que o legislador do Dec.Lei nº 134/98, ao não estender o regime nele estabelecido ao contrato de concessão de obras públicas, esteja a incorrer numa discriminação arbitrária ou ilegítima, violando o princípio da igualdade, enquanto proibição do arbítrio legislativo e de discriminações positivas.

Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, p. 127, "a vinculação juridico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele pertence dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente. Só quando os limites externos da "discricionariedade legislativa" são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma "infracção" ao princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio".

Ora, não é esse, manifestamente o caso.

E também não se vê em que possa ter sido afectado o princípio da tutela jurisdicional efectiva quando o Dec.lei nº 134/98, em nada restringiu o direito à garantia contenciosa, incluindo a tutela cautelar. Na verdade, esse princípio não implica que, ao recurso contencioso de actos praticados no âmbito da formação de todo e qualquer contrato administrativo, tenha de ser sempre atribuída a natureza urgente.

A tutela jurisdicional efectiva consagrada no nº 4 do artº 268º da CRP pode ser assegurada de outra forma e, designadamente, através da adopção de medidas cautelares que se entendam adequadas.

Enfim, e concluindo, os contratos de concessão de obras públicas ficaram, clara e inequivocamente, fora do âmbito de aplicação quer da Directiva 89/665/CEE quer do Dec.Lei nº 134/98, que a transpôs para o direito nacional.

A não inclusão dos ditos contratos no âmbito de aplicação do Dec.Lei nº 134/98, correspondeu a uma opção consciente do legislador, que reservou o alargamento do regime para a reforma global do contencioso administrativo (cfr., artº 100º do CPTA, que ainda não entrou em vigor).

Bem ou mal, tratou-se, repete-se, de uma opção do legislador pelo que não existe qualquer lacuna a preencher pela via integrativa analógica.

O acórdão recorrido não merece a censura que lhe vem dirigida, improcedendo todas as conclusões da alegação das recorrentes.

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelas recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 500 e 250 euros.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2003

Isabel Jovita – Relatora – Adelino Lopes – Abel Atanásio – João Cordeiro – Vítor Gomes – Santos Botelho – António Samagaio – Azevedo Moreira