Delimitação do objecto do recurso jurisdicional:
Dado que a Entidade Requerida, ora Recorrida, não deduziu pedido de ampliação do objecto do recurso, nos termos do disposto no n.º1 do artigo 684º - A, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, apenas se conhecerá dos fundamentos da crítica feita pela ora Recorrente à sentença: erro de aplicação ao caso concreto do disposto na alínea a) do n.º 1, e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
No restante, em concreto no juízo feito de existência de non malus fumus iuris e de perigo de verificação de uma situação de facto consumado, a sentença transitou em julgado, uma vez que, nesse juízo, é favorável à ora Recorrente e não foi aí atacada pela ora Recorrida, através do meio processual próprio.
A alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).
Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.
Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.
Neste sentido ver os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 18.03.2010, processo n.º 0105/10, de 14.07.2010, processo n.º 0451/10 e de 25.08.2010, processo n.º 0637/10, do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.02.2011, processo 01168/10.3BEBRG e de 08.04.2011, processo n.º 01653/10.7BEPRT, e do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.03.2011, processo n.º 07298/11.
No caso presente não é evidente nem a procedência nem a improcedência da pretensão do Requerente, ora Recorrido, implicitamente, se decidiu.
Como se diz na sentença recorrida, tendo em conta o teor do acto praticado e a prova documental - que lhe serviu de base -, não resulta evidente e de forma inequívoca, antes havendo necessidade de um maior aprofundamento, quer de apreciação da prova quer de análise jurídica dos factos a apurar, para determinar se procede ou improcede a pretensão a formular no processo principal.
É certo que não foi realizada uma diligência de prova requerida pela arguida e também se mostra quanto a nós inequívoca a ilegalidade da exigência de pagamento dos custos da diligência, por tal exigência não estar prevista na lei e o procedimento administrativo ser, por regra, gratuito (gracioso).
Mas não é líquido, antes se mostra discutível, que essa diligência se impusesse para o apuramento da verdade dos factos.
Tendo designadamente em conta a possibilidade de se entender que a selecção das diligências de prova se insere na margem de discricionariedade do Instrutor e apenas pode ser censurada em casos excepcionais, como de erro grosseiro ou desvio de poder.
Neste ponto, portanto, a sentença não merece censura.
A ponderação de interesses.
Não se verificando a previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por não evidente qualquer das soluções do pleito contrapostas, e assente, porque não impugnado, que se verificam os pressupostos consignados na alínea b) do mesmo preceito, cabe agora proceder à ponderação de interesses em presença, nos termos dos preceitos constantes dos invocados n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo.
Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão. – Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.
No caso concreto a Entidade Requerida invoca – e esses argumentos serviram de base Resolução Fundamentada que veio a adoptar no decurso do presente processo – que a Requerente foi punida por factos graves, a apropriação de dinheiros públicos, factos pelos quais tem a correr contra si um processo-crime – ver fls. 127.
Mas, antes de mais, cabe sublinhar que apenas relevam nesta sede as consequências que podem advir do diferimento da pena, pois só este aspecto está causa no pedido de suspensão da eficácia do acto.
E não as que podem resultar da gravidade dos factos pelos quais a Requerente foi punida, em concreto, a apropriação ilícita de dinheiros públicos, e a repercussões desse factos, designadamente, no ambiente da Autarquia.
Por outro lado, é evidente que se assegura melhor as exigências de prevenção geral e especial da pena com o seu cumprimento imediato.
Mas o cumprimento de uma pena, ainda que posteriormente à confirmação judicial da legalidade da decisão que a aplicou, tem igualmente efeitos de prevenção geral e especial.
O juízo de reprovação subjacente à decisão disciplinar de suspensão, pelos factos que são imputados à Requerente, constitui um claro sinal de prevenção geral que chama à atenção dos demais funcionários para as consequências disciplinares de comportamentos como aqueles que alegadamente terão ocorrido.
A suspensão da execução em termos cautelares da decisão punitiva não lhe retira a relevância, pois os demais funcionários (e todos os que tenham conhecimento da aplicação da pena) sabem que uma vez proferida decisão final transitada em julgado que confirme a legalidade da pena disciplinar imposta proceder-se-á à imediata execução com a reposição da legalidade em toda a sua integralidade e plenitude e a Requerente verá sobre si recaírem as consequências do seu comportamento ilícito.
Nessa medida, no caso vertente não se vê que exista grave prejuízo para o interesse público que imponha ou aconselhe o imediato cumprimento da pena, com a suspensão da Requerida do exercício de funções ainda antes da decisão final do processo principal.
Muitas vezes os desejados efeitos de prevenção estão tão ou mais dependentes da publicidade dada à sanção do que do momento do seu cumprimento.
Por outro lado, o afastamento da Requerente de funções que impliquem o acesso aos dinheiros da Autarquia afasta a possibilidade de continuação da alegada conduta ilícita e constitui também, por si, um sinal de censura compatível e comparável com a suspeita que recai sobre a Requerente.
A manutenção provisória da Requerente cautelar, aqui Recorrente, ao serviço, nesses moldes, não atenta gravemente contra o interesse público já que devidamente ponderados os interesses em conflito nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, se constata que os danos que resultariam da sua decretação são inferiores aos que podem resultar da sua recusa e que derivam do alegado e sumariamente provado em sede de análise do requisito do “periculum in mora”.
Justificação esta semelhante à que se encontra também nos acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 23.09.2010, Proc. n.º 1439/10.9BEPRT, inédito, e de 28.10.2010 no processo 01441/10.0BEPRT, este publicado na página www.dgsi.pt.
Acresce a esta justificação, a circunstância de não se poderem como provados, ainda que indiciariamente, os factos pelas quais a Requerente foi punida.
Com efeito, a Requerente atacou os pressupostos de facto da decisão punitiva, invocando que sempre entregou as importâncias que recebeu.
Tendo-se por assente – porque nessa parte a sentença não foi atacada - que não é manifesta a improcedência da pretensão a deduzir no processo principal, seria incompatível com esta conclusão dar-se por indiciariamente provado que a Requerida praticou os factos graves pelos quais foi punida, neste mesmo procedimento cautelar, ainda que para o efeito de ponderação de interesses em jogo.
Resta apenas a suspeita – a que acima nos referimos e que o próprio processo disciplinar necessariamente reflecte – da prática de tais factos.
O que é traduz um prejuízo para o interesse público relevante e, como tal, a ponderar.
Mas que pode ser compensado, digamos assim, pela colocação da Requerente, como esta pretende, a exercer funções que não impliquem o acesso a dinheiros da autarquia.
Invoca a Entidade Requerida que não dispõe de nenhum lugar nessas condições. Mas apenas invoca, sem ter minimamente demonstrado.
Ora cabe ao requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do requerente bem como a matéria de impugnação – artigo 342º, n.º2, do Código Civil, e artigos 487º e 516º, estes do Código de Processo Civil.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma. Porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo os factos notórios ou de conhecimento geral (cfr. artigos 264º, 514º e 664.º, 2.ª parte, do Código de Processo Civil), o que não é o caso.
Face ao que ficou dito, é de revogar a sentença recorrida que, dando prevalência aos interesses públicos em jogo, e descartando a possibilidade de a Requerente se manter ao serviço, no exercício de outras tarefas, julgou não verificados os pressupostos para que a providência cautelar requerida seja decretada.Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e deferindo o pedido de suspensão da eficácia do acto em apreço.
Custas pelo Requerido.
Porto, 20 de Janeiro de 2012
Ass. Rogério Martins
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Maria do Céu Neves
