IVAPRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente Municípia veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 07/10/2024, que julgou a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, anulou a deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 13/03/2024- que excluiu a proposta da Recorrida AA. para os lotes 7, 8 e 9 do procedimento e determinou a adjudicação daqueles lotes às contrainteressadas (do lote 7 à contrainteressada BB., a adjudicação do lote 8 à contrainteressada CC. e a adjudicação do lote 9 à contrainteressada DD.)- e determinou «a reabertura do processo administrativo a partir da fase de análise das propostas».
Recorde-se que a agora Recorrida AA. propôs a presente ação de contencioso pré-contratual peticionando,
- «1)anulação do acto de homologação do Relatório Final II, e da decisão de adjudicação da proposta das concorrentes: BB. - Lote 7; CC. - Lote 8 e DD. - Lote 9;
- 2)a anulação do acto impugnado, consubstanciado na deliberação de excluir a proposta submetida a aprovação pela A., referente aos Lotes 7, 8 e 9, ordenando a admissão da proposta da A.;
Ou, subsidiariamente,
- 3)que a R. seja condenada na admissão da proposta apresentada pela A.;
- 4)que seja determinada a adjudicação da proposta apresentada pela A, com as legais consequências;
- 5)ou caso este Douto Tribunal, seja de entendimento que não se pode substituir à R. na práctica do acto de adjudicação, que condene a R. na prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela A.;
Ou, subsidiariamente,
- 7)se não forem procedentes os pedidos anteriores, que seja condenada a R. a retomar o procedimento concursal na fase de elaboração do Relatório Final II, ordenando que o júri tenha em consideração:
- (i)o resultado os testes SORT apresentados pela A. elaborados em software VECTO;
- (ii)a ficha de homologação entregue pela A..
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., requer-se que seja declarada procedente por provada a presente acção de contencioso pré-contratual, e em consequência seja declarada (a) anulação do acto administrativo de homologação do Relatório Final II; (b) a anulação da deliberação que excluiu a proposta da A. por violação dos Princípios da Concorrência; Igualdade e imparcialidade; (c) a nulidade do acto administrativo de adjudicação, nos termos do art. 166º, nº 1, al. a) do CPA.»
A Recorrente Municípia vem disputar o julgamento realizado pelo Tribunal a quo, por entender que o mesmo padece de erros de julgamento, especificamente, insuficiência da matéria de facto elencada no probatório da sentença impetrada, devendo este ser completado com determinada factualidade, e erro de julgamento no que concerne à anulação do ato de exclusão da proposta da Recorrida AA. quanto aos lotes 7, 8 e 9 do procedimento concursal.
Concretamente, insurge-se a Recorrente quanto ao julgado relativamente ao lote 7 por entender que a proposta da Recorrida não cumpre as especificações técnicas relativas às dimensões do bem a fornecer e, quanto aos lotes 8 e 9, sufraga a mesma Recorrente ser necessária a apresentação dos documentos referentes aos testes SORT e de homologação europeia, sendo que os documentos apresentados pela dita Recorrida na sua proposta não satisfazem as exigências constantes da cláusula 8.ª, n.º 1, al.s g) e j) do Programa do Concurso (doravante, apenas PC).
Apreciemos então.
1. Quanto à insuficiência da matéria de facto
A Recorrente vem, nas conclusões A, B, C, D, E, F, G, H, I e J do seu recurso, atacar o probatório da sentença recorrida com o fundamento de que subsistem factos essenciais, não controvertidos, que não foram conduzidos a esse probatório. São esses factos os seguintes:
- •A proposta da Autora propunha o fornecimento de viaturas que não cumpriam com as dimensões exigidas no Anexo A do Caderno de Encargos.
- •A proposta da Autora não continha a ficha de aprovação e homologação europeia (certificação de conformidade) de modelo proposto ou equivalente emitido pelo Instituto da Modalidade e dos Transportes (IMT).
- •A proposta da Autora não continha documento que comprove os testes SORT para cada um dos modelos, emitido por entidade independente.
Do escrutínio das asserções que a Recorrente pretende introduzir no probatório emergem, logo, duas conclusões.
A primeira, é a de que aquelas asserções não configuram factos, mas somente afirmações de teor absolutamente conclusivo.
Realmente, bem examinadas as asserções que a Recorrente pretende ver aditadas, verifica-se que as mesmas encerram uma inferência negativa decorrente da constatação da ausência de determinada característica dos bens a fornecer ou dos elementos documentais que integram a proposta da Recorrida AA.. E tal inferência negativa acarreta, ainda e de certo modo, um juízo lógico-jurídico relativamente ao (in)cumprimento das características dos bens a fornecer e dos elementos que devem obrigatoriamente constar da proposta da mencionada Recorrida.
Quer isto significar que, a sede própria para extrair os referenciados juízos de natureza jurídica, especialmente se os mesmos se referem ao cumprimento de determinadas especificações ou requisitos, é o do momento da subsunção jurídica da factualidade demonstrada ao direito aplicável, e não- como pretende a Recorrente- o da seleção dos factos relevantes para a decisão da causa.
A segunda conclusão que deriva da análise da matéria que a Recorrente intenta acrescentar ao probatório é a da desnecessidade dessa inclusão, uma vez que, as mencionadas asserções já resultam claramente do elenco factual coligido no probatório.
Com efeito, atentando no acervo factual que integra o probatório reunido na sentença recorrida, assoma cristalino que as conclusões que a Recorrente pretende introduzir nesse probatório decorrem naturalmente da formulação de um raciocínio a contrario ancorado, precisamente, na factualidade que o probatório já afirma pela positiva. Ou seja, perante a documentação que consta da proposta da Recorrida AA., e que está descrita no ponto E do probatório impetrado, é possível extrair quais as dimensões do bem que a Recorrida oferece para o Lote 7 e, logicamente, se tais dimensões são, ou não, consonantes com as especificações técnicas constantes dos Anexos I do PC e A do Caderno de Encargos (doravante, somente CE). Assim como é possível aferir se a documentação de homologação europeia dos bens e os testes SORT integram, ou não, a proposta da Recorrida AA. quanto aos lotes 8 e 9.
Por conseguinte, não subsiste fundamento para a inclusão das aludidas asserções no probatório constante da sentença recorrida e, por isso, também não pode proceder a impetração recursiva da Recorrente no que concerne à impugnação da matéria de facto.
2. Quanto à exclusão da proposta da Recorrida AA. para os lotes 7, 8 e 9
A Recorrente sufraga que a sentença recorrida não apreciou corretamente as questões que se encontravam içadas no que se refere à legalidade do ato de exclusão da proposta da Recorrida AA., e que eram as de determinar, por um lado e quanto ao lote 7, se o incumprimento das dimensões do veículo a fornecer pela Recorrida deve ser relevado por esse bem cumprir de modo equivalente os requisitos de funcionalidade e desempenho previstos no CE e Regulamento de Execução (EU) 2021/535 da Comissão, de 31 de março de 2021, e, por outro lado e quanto aos lotes 8 e 9, se as fichas de homologação e aprovação europeia e os testes SORT são exigíveis no procedimento concursal e se podem ser substituídos por outro tipo de documentos.
É que, a proposta apresentada pela dita Recorrida foi excluída, precisamente, por o júri do concurso ter considerado que a mesma, quanto ao lote 7, oferecia um bem que desrespeitava os limites máximos estabelecidos para as dimensões do veículo, afrontando o previsto nos Anexos I do PC e A do CE, e, quanto aos lotes 8 e 9, porque não apresentava os documentos enumerados nas al.s g) e j) do n.º 1 da cláusula 8.ª do PC, sendo que o documento apresentado em substitBB.ão dos testes SORT não é apto a demonstrar a equivalência ou o cumprimento dos requisitos do bem estabelecidos no CE, mormente, no que se refere à “Autonomia”.
Por conseguinte, cumpre averiguar se deve manter-se a exclusão da proposta da Recorrida AA., o que impõe, primeiramente, que se aprecie se o desrespeito dos limites máximos das dimensões do bem a fornecer no lote 7 na proposta da Recorrida se mostra despiciente, em virtude de aquele bem poder cumprir, igualmente, os requisitos de funcionalidade e desempenho supostos no CE.
Em segundo lugar, e quanto aos lotes 8 e 9, importa apurar se a omissão de apresentação da ficha de aprovação e homologação dos veículos pode ser, ou é exigida no PC, e se a documentação atinente aos testes SORT pode ser substituída pela apresentada pela Recorrida AA.- simulação em computador com software VECTO.
I. No que se refere ao Lote 7, importa esclarecer que a proposta da Recorrida AA. foi excluída por o veículo oferecido na sua proposta apresentar um comprimento de 7,000 metros e uma altura de 3,100 metros.
Ora, comece-se por dizer que, face aos esclarecimentos prestados pela própria Recorrida em 09/02/2024, não subsiste qualquer dúvida de que as dimensões do veículo que a Recorrida fez constar da sua proposta são, efetivamente, de 7,000 metros de comprimento e de 3,100 metros de altura.
Ademais, também não subsiste qualquer dúvida de que, perante os Anexos I do PC e A do CE, encontram-se estipulados, a título de dimensões do veículo a fornecer no âmbito do lote 7, o comprimento de «até 7 metros» (Anexo I PC), especificamente, «>6 e <7 metros» (Anexo A do CE), bem como a altura «inferior a 3 metros» (Anexo A do CE).
O que quer significar, indubitavelmente, que o veículo que consta da proposta da Recorrida para o Lote 7 não cumpre as dimensões exigidas no CE por extravasar os respetivos limites máximos. Isto é, o veículo que a Recorrida se propõe fornecer para o Lote 7 tem um comprimento de 7,000 metros quando deveria possuir um comprimento inferior, e tem uma altura de 3,100 metros quando deveria ter uma altura inferior a 3,000 metros.
Sucede que, o Tribunal a quo reverteu o ato de exclusão da proposta da Recorrida AA. para o lote 7, fundamentando tal decisão do seguinte modo:
«(…)
No Anexo A do Caderno de Encargos (alínea B) do probatório), consta na sua epígrafe “Lote 7 até 7 metros” e no seu conteúdo, no campo “Dimensões”, consta o comprimento “>6 e <7 metros” e a altura “inferior a 3 m”.
Ora, numa primeira análise e de modo objetivo, concatenando o comprimento e a altura do autocarro proposto pela autora para o Lote 7 [as dimensões do desenho proposto permitem evidenciar que na indicação dos 2,100 metros na memória descritiva a autora queria dizer 3,100 metros] e o exigido no Anexo A do Caderno de Encargos, verifica-se que a autora apenas indicou o comprimento de “até 7 metros” constante da sua epígrafe e não as dimensões constantes do seu conteúdo.
O Anexo A do Caderno de Encargos contém a identificação dos requisitos técnicos do “Conjunto B – Autocarros Elétricos e Fuel Cell”, dos Lotes 6 a 10, que a demandada entendeu fixar.
Quanto ao Lote 7 e quanto ao parâmetro “Dimensões”, os requisitos técnicos de comprimento e de altura não foram fixados por referência a especificações técnicas definidas, pois a demandada não faz referência às mesmas.
Dispõe o artigo 49.º do CCP, sob a epígrafe “Especificações técnicas”, que:
«1 - As especificações técnicas, tal como definidas no anexo VII ao presente Código, do qual faz parte integrante, devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços. (…)
4 - As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência. (…)
7 - Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União Europeia, as especificações técnicas devem ser formuladas segundo uma das seguintes modalidades:
- a)Em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, que podem incluir critérios ambientais, desde que os parâmetros sejam suficientemente precisos para permitir que os concorrentes determinem o objeto do contrato e que a entidade adjudicante proceda à respetiva adjudicação;
- b)Por referência a especificações técnicas definidas e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais e a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou, quando estes não existam, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos, devendo cada referência ser acompanhada da menção 'ou equivalente';
- c)Em termos do desempenho ou dos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), com referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b) como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou com esses requisitos funcionais;
- d)Por referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b), para determinadas características, e por referência ao desempenho ou aos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), para outras. (…)
10 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade de remeter para as especificações técnicas a que se refere na alínea b) do n.º 7, não pode excluir uma proposta com o fundamento de que as obras, bens móveis ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta por qualquer meio adequado, nomeadamente os meios de prova referidos no artigo seguinte, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas.
11 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade, prevista na alínea a) do n.º 7, de formular especificações técnicas em termos de exigências de desempenho ou de requisitos funcionais, não deve excluir uma proposta que esteja em conformidade com uma norma nacional que transponha uma norma europeia, uma homologação técnica europeia, uma especificação técnica comum, uma norma internacional ou um sistema técnico de referência estabelecido por um organismo de normalização europeu, quando essas especificações corresponderem aos critérios de desempenho ou cumprirem os requisitos funcionais impostos.
12 - O concorrente pode demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado, incluindo os meios referidos no artigo 49.º-A, que a obra, bem móvel ou serviço em conformidade com a norma em questão corresponde ao desempenho exigido ou cumpre os requisitos funcionais da entidade adjudicante.» (sublinhados da signatária).
O Anexo VII do CCP, intitulado “Especificações técnicas”, a que se refere o n.º 1, do artigo 49.º, acabado de citar, estabelece que:
«1 - Entende-se por 'Especificação técnica': (…)
b) No caso de contratos de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços, uma especificação constante de um documento que define as características exigidas a um produto ou a um serviço, tais como os níveis de qualidade, os níveis de desempenho ambiental e climático, a conceção que preveja todas as utilizações (incluindo a acessibilidade por parte das pessoas com deficiência) e a avaliação da conformidade, o desempenho, a utilização do produto, a segurança ou as dimensões, incluindo as prescrições aplicáveis ao produto no que se refere ao nome sob o qual é vendido, a terminologia, os símbolos, os ensaios e métodos de ensaio, a embalagem, a marcação e rotulagem, as instruções de utilização, os procedimentos e métodos de produção em qualquer fase do ciclo de vida do produto ou serviço e os procedimentos de avaliação da conformidade. (…)».
As propostas tinham se ser constituídas, entre outros documentos, pela memória descritiva (alínea c), do n.º 1, da cláusula 8.ª do Programa do Procedimento), pela apresentação da ficha de aprovação e homologação europeia (certificado de conformidade) de modelo proposto ou equivalente emitido pelo IMT (alínea g), do n.º 1, da cláusula 8.ª do Programa do Procedimento) e por documento que comprovasse os testes SORT para cada um dos modelos, emitido por entidade competente (alínea j), do n.º 1, da cláusula 8.ª do Programa do Procedimento).
A homologação do veículo proposto pela autora para o Lote 7 (alínea E) do probatório), que tem o comprimento de 7 metros, obteve a aprovação e homologação europeia, conforme documento apresentado, nos termos do regulamento (UE) 2018/858, referido no regulamento de execução (UE) 2021/535 da Comissão, de 31.03, que determina as normas de execução do regulamento (UE) 2019/2144, do Parlamento Europeu e do Conselho, nos termos dos quais as dimensões do autocarro proposto podem variar em até +/- 3%, pelo que, nos termos da legislação aplicável, a homologação apresentada abrange o autocarro proposto com o comprimento de 7 metros, sendo certo que na epígrafe do Anexo A do CE é referido expressamente “até 7 metros”.
Quanto à altura do autocarro proposto e considerando que os regulamentos da união europeia referidos permitem uma altura superior a 3,100 metros, a sua aprovação e homologação comprovam o seu desempenho ou requisitos funcionais, que a própria demandada não pode rejeitar pelo facto de a altura do autocarro proposto ultrapassar a altura indicada no Anexo A do CE.
A autora comprovou na sua proposta, que, apesar da altura do autocarro proposto ultrapassar a dimensão indicada no Anexo A do CE, a mesma não afeta a funcionalidade do veículo nem o seu desempenho quanto à potência máxima em CV, ao binário máximo Nm, à autonomia em km e em consumos e à luz do disposto no artigo 51.º do CCP, que estabelece que «As normas constantes do presente Código relativas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes.», tem de prevalecer o preceituado nos artigos 1.º-A, n.º 1, e 49.º, ambos do CCP, e o seu Anexo VII, em detrimento do Anexo A do CE, quanto às dimensões de comprimento e altura para o veículo a fornecer no Lote 7, por respeito ao princípio da concorrência que não permite que as especificações técnicas criem obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência, uma vez que a legislação europeia aplicável permite que o comprimento e altura do tipo de veículo a fornecer possa variar em +/- 3%, comparativamente ao constante da homologação.
Pelo exposto, a decisão de exclusão da proposta da autora para o Lote 7 não se pode manter na ordem jurídica com o fundamento invocado pela demandada, por o veículo proposto pela autora cumprir de forma equivalente os requisitos de funcionalidade e desempenho previstos no Caderno de Encargos e na legislação europeia aplicável e acima citada.»
Compulsado o excerto da sentença recorrida que se refere à exclusão da proposta da Recorrida AA. relativamente ao Lote 7, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu, em suma, serem irrelevantes as dimensões máximas do veículo estipuladas no CE para esse mesmo lote, visto que o veículo proposto pela Recorrida encontra-se homologado nos termos do Regulamento n.º (EU) 2018/858 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018, alterado pelo Regulamento n.º (EU) 2019/2144 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de novembro de 2019 e Regulamento n.º (EU) 2021/535 da Comissão, de 31 de março de 2021, segundo os quais- ao que parece- admitem uma variação de +/- 3% nas dimensões do veículo.
Por esse motivo também, entendeu o Tribunal a quo que o bem constante da proposta da Recorrida AA. satisfaz de modo equivalente os requisitos de funcionalidade e de desempenho exigidos no CE.
Ora, adiante-se já que o julgado pelo Tribunal recorrido não pode manter-se, por assentar em pressupostos errados.
Com efeito, o Tribunal recorrido parece entender, atento o raciocínio exposto no excerto da sentença que foi transcrito, que as dimensões do veículo constituem objeto da certificação e homologação do veículo. Mas não é verdade.
É que, os veículos da categoria M3, conforme decorre do art.º 4.º, n.º 1, al. a) iii) do Regulamento n.º (EU) 2018/858, traduzem-se em «veículos a motor concebidos e construídos principalmente para o transporte de passageiros e da respetiva bagagem», referindo-se especificamente a «veículos a motor com um número de lugares sentados superior a oito, para além do lugar sentado do condutor, e com uma massa máxima superior a 5 toneladas, independentemente de terem espaço para passageiros em pé». Ou seja, para um veículo ser qualificado na categoria M3 impõe-se que seja um veículo de transporte de mais de 8 passageiros, excluindo o condutor, e que pese mais do que 5 toneladas.
O que quer dizer que, as dimensões do veículo- comprimento, altura e largura- não relevam para a qualificação nesta categoria. E tanto assim é que, os lotes 7, 8 e 9 do concurso respeitam todos à aquisição de veículos da categoria M3, sendo que, no Anexo A do CE, o lote 7 é atinente à aquisição de autocarros elétricos até 7 metros, o lote 8 é atinente à aquisição de autocarros elétricos até 12 metros e o lote 9 respeita à aquisição de autocarros elétricos até 14 metros.
Na verdade, o que diferencia a categoria de veículos M3 das outras categorias de veículos é a circunstância de estar em causa um veículo de passageiros com lotação superior a 8 passageiros sentados, excluindo o condutor, e um peso superior a 5 toneladas, apresentando-se as dimensões do veículo como meramente circunstanciais, porque relativas a modelos específicos de veículos.
De resto, esclareça-se que a certificação e homologação de veículos é, no caso dos autocarros e em regra, realizada tendo em conta modelos de veículo e não um veículo individualizado, conforme decorre do art.º 3.º, al. 1) do Regulamento n.º (EU) 2018/858, que estatui que a «Homologação», [é] o procedimento através do qual uma entidade homologadora certifica que um modelo de veículo, ou um tipo de sistema, de componente ou de unidade técnica, cumpre as disposições administrativas e os requisitos técnicos aplicáveis».
Do que vem de se expor deriva, pois, que a variação de dimensões a que a sentença recorrida faz referência não respeita à categoria de veículos, mas antes às dimensões do concreto modelo de veículo que foi objeto de homologação.
E igualmente deriva que, a homologação, porque não visa as dimensões do veículo da categoria M3 antes se referindo a outro tipo de características, também não permite fundamentar qualquer juízo de equivalência em termos de dimensões dos veículos, porque os requisitos de funcionalidade e de desempenho que a homologação visa certificar não são tangentes, claramente, ao comprimento, altura e largura do veículo.
Sendo assim, a estipulação, no CE, de parâmetros de comprimento, altura e largura dos veículos a que se referem os lotes 7, 8 e 9 do concurso nada respeitam a funcionalidade e desempenho, mas sim a prescrições determinadas pela entidade pública contratante tendo em vista outro tipo de objetivos, como sejam, as dimensões do parqueamento e armazenamento das viaturas, a dimensão das estruturas de manutenção dos veículos, a utilização concreta expectável do veículo que presidiu à modelação concreta das características de cada lote, os locais e obstáculos que previsivelmente cada tipo de veículos terá de ultrapassar, mormente, em termos de circulação rodoviária, as características da frota de veículos atualmente em uso, etc..
Refira-se, a título ilustrativo, que uma diferença de 10cm na altura de um veículo pode inviabilizar a circulação e passagem do mesmo debaixo de determinadas pontes, ou impedir a sua entrada em garagens e aparcamentos previamente existentes.
Por conseguinte, a definição de determinados limites máximos e mínimos para as dimensões dos veículos em cada lote do concurso não configura uma estipulação venial, antes assumindo uma funcionalidade prática relevante, que não pode ser desrespeitada ou desconsiderada. Sendo certo que, a existência de homologação para um determinado modelo de veículo não possibilita, nem permite, o desrespeito desses limites máximos e mínimos, pois pode comprometer a utilização a conferir ao próprio veículo.
Destarte, impera assumir que o veículo que a Recorrida AA. oferece na sua proposta para o lote 7 não cumpre as especificações estabelecidas no Anexo A do CE para o comprimento e altura.
Acrescente-se, que o facto de o CE estipular determinados limites em termos de dimensões para os veículos a adquirir não permite, por si só, ancorar uma hipotética violação do princípio da concorrência, dado que, como se viu, a definição dos limites de dimensionamento do veículo do lote 7 não foi realizada aleatoriamente, antes se mostrando fundada em circunstâncias objetivas e relativas à finalidade de utilização esperada desse tipo de veículo. Pelo que, a prescrição de determinadas dimensões máximas em termos de comprimento, altura e largura do veículo do lote 7 não afronta o preceituado no art.º 49.º, n.ºs 7, 4, 10 e 11 do CCP.
Assim, perante todo o exposto, é mister concluir que a proposta da Recorrida AA. para o lote 7 merece a exclusão, em harmonia com o prescrito nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. b) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP. O que implica que não possa manter-se a sentença recorrida nesta parte, por violação do estatuído nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. b) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP.
Em suma, atento o invocado nas conclusões K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, e HH do recurso, é de conceder provimento ao mesmo na parte respetiva.
II. A Recorrente vem ainda assacar à sentença recorrida erro de julgamento no que se refere à anulação do ato de exclusão da proposta da Recorrida AA. quanto aos lotes 8 e 9.
Argumenta a Recorrente que o certificado de homologação do veículo que os concorrentes se propõem fornecer constitui uma condição imprescindível para a respetiva comercialização, sucedendo que não podem ser comercializados e utilizados veículos que não sejam detentores da citada homologação.
No que se refere aos testes SORT, para além de realçar que a proposta apresentada pela Recorrida aos lotes 8 e 9 não foi acompanhada dos mencionados testes, conforme obriga o PC, vem a Recorrente clamar que os ditos testes comprovam o comportamento e determinadas características do veículo em situação real, sendo realizados por entidade terceiros, enquanto que a documentação apresentada pela Recorrida em substitBB.ão daqueles testes SORT respeita a uma simulação virtual do comportamento e características dos veículos, simulação essa realizada pela própria Recorrida.
Sufraga, por isso, a Recorrente que a proposta da Recorrida para os ditos lotes, porque não vem acompanhada dos elementos documentais exigidos pelo PC, deve ser excluída.
Perscrutada a sentença recorrida, verifica-se que a mesma atendeu ao ataque que a ora Recorrida dirigiu ao ato que excluiu a sua proposta para os lotes 8 e 9, tendo anulado tal ato com a seguinte fundamentação, que se transcreve na parte que interessa:
«(…)
Por outro lado, estabelecem as alíneas g) e j), do n.º 1, da cláusula 8.ª, do Programa de Procedimento, que:
«…[IMAGEM; NO ORIGINAL]
O documento exigido pela citada alínea g) não é um documento que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenha atributos da proposta (artigos 42.º, n.ºs 3 e 11, e 56.º, n.º 2, ambos do CCP), de acordo com os quais a autora se dispõe a contratar, mas apenas um documento que se destina a comprovar a aprovação e homologação europeia do modelo proposto ou equivalente.
E também não é um documento exigido pelo programa do procedimento que contenha termos ou condições (artigos 42.º, n.ºs 5 e 11, do CCP) relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretendeu que a autora se vinculasse, pois o documento em causa corresponde a uma ficha de aprovação e homologação europeia de modelo proposto ou equivalente, que não clama qualquer manifestação de vontade da autora, mas de uma terceira entidade, pelo que, não correspondendo ao documento previsto na alínea c), do n.º 1, do artigo 57.º do CCP, o fundamento da alínea d), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP, não se verifica, nem a advertência de exclusão, prevista na epígrafe do n.º 1, da cláusula 8.ª, do Programa do Procedimento, podia conduzir à exclusão da proposta da autora, nos Lotes 8 e 9, por ter apresentado um documento na respetiva alínea g) que não impede a avaliação da proposta, nem a irregularidade verificada é insuprível, pois a demandada, querendo, sempre podia lançar mão do disposto no n.º 3, do artigo 72.º do CCP.
Quanto ao documento exigido pela citada alínea j), considerando que o projeto SORT não corresponde a um normativo, standard, regulamento ou legislação nacional ou europeia, mas resulta de um acordo entre os principais stakeholders europeus no setor dos autocarros, os testes SORT não são obrigatórios e podem ser realizados “in house”, pelos próprios fabricantes ou por uma terceira entidade independente, desde que seguida a metodologia preconizada, prevendo a possibilidade de simulação de teste em computador.
O software VECTO é a ferramenta de simulação desenvolvida pela Comissão Europeia que deve ser utilizada para determinar as emissões de C02 e o consumo de combustível dos veículos pesados, designadamente dos autocarros (alínea F) do probatório).
A autora apresentou na sua proposta, para os Lotes 8 e 9, os resultados do teste SORT na modalidade de simulação em computador, realizado através do software VECTO, e concluiu obtendo a autonomia de cada autocarro proposto.
Porém, a autonomia de cada modelo de autocarro proposto já resultava da memória descritiva apresentada e o documento exigido pela alínea j) apenas se destina a comprovar os testes SORT para cada um dos modelos propostos.
Este documento não é um documento que contenha atributos da proposta (artigos 42.º, n.ºs 3 e 11, e 56.º, n.º 2, ambos do CCP), por a autonomia constar da memória descritiva, visando apenas comprovar os testes SORT para cada um dos modelos de autocarro proposto, não sendo também um documento exigido pelo programa do procedimento que contenha termos ou condições (artigos 42.º, n.ºs 5 e 11, do CCP) relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretendeu que a autora se vinculasse, por os resultados dos testes realizados não clamarem qualquer manifestação de vontade da autora, pois apenas traduzem o resultado de uma simulação em computador com a utilização do software VECTO.
Pelo exposto, o fundamento da alínea d), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP, não se verifica, nem a advertência de exclusão, prevista na epígrafe do n.º 1, da cláusula 8.ª, do Programa do Procedimento, podia conduzir à exclusão da proposta da autora, nos Lotes 8 e 9.
A autonomia dos veículos já resulta da memória descritiva e é seguro que os testes podem ser efetuados “in house”, pelos próprios fabricantes ou por uma terceira entidade independente, desde que seguida a metodologia preconizada, prevendo a possibilidade de simulação de teste em computador, tendo a autora utilizado na sua realização o software VECTO, que é a ferramenta de simulação desenvolvida pela Comissão Europeia, que deve ser utilizada para determinar as emissões de C02 e o consumo de combustível dos veículos pesados, designadamente dos autocarros.
Em suma, a proposta da autora para os Lotes 8 e 9 não podia ter sido excluída com o fundamento invocado.
O ato impugnado não se pode manter na ordem jurídica, indo ser anulada a deliberação do Conselho de Administração da D., de 13.03.2024, que, concordando com o Relatório Final II, excluiu a proposta da autora para os lotes 7, 8 e 9, e determinou adjudicação do Lote 7 à 1.ªCI., do Lote 8 à 2.ªCI. e do Lote 9 à 3.ªCI., no âmbito do procedimento de concurso público internacional AQ/85/2023 – Acordo Quadro para Aquisição de Autocarros a Combustão, Elétricos e Fuel Cell II.
Em consequência, deve a D. retomar o procedimento a partir da fase de análise das propostas, considerando que não pode o Tribunal substituir-se ao juízo a efetuar pela D. na admissão da proposta da A. e subsequente avaliação, por o mesmo envolver a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa. (…)»
Ora, grassa à evidência que o julgado pelo Tribunal recorrido não pode manter-se, desde logo, pelo desacerto das considerações que realiza quanto ao documento a que se refere a al. g) do n.º 1 da cláusula 8.ª do PC.
Com efeito, nos termos da cláusula 8.ª, n.º 1 do PC, as propostas apresentadas pelos concorrentes devem ser constituídas por um conjunto de documentos, dentre os quais se destacam os documentos descritos nas alíneas g) e f). Mais se refira que, a falta de qualquer um daqueles documentos enumerados no aludido n.º 1 conduz à exclusão da proposta, como, de resto, está expressamente previsto na citada cláusula 8.ª, n.º 1 do PC.
A mencionada al. g) estipula que, sob pena de exclusão, «os concorrentes devem apresentar a ficha de aprovação e homologação europeia (certificação de conformidade) de modelo proposto ou equivalente emitido pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes (IMT)».
Ora, esta exigência de apresentação do certificado de homologação é consonante com os ditames derivados do Regulamento n.º (EU) 2018/858 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018, alterado pelo Regulamento n.º (EU) 2019/2144 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de novembro de 2019 e Regulamento n.º (EU) 2021/535 da Comissão, de 31 de março de 2021.
Realmente, resulta da conjugação dos art.ºs 4.º, n.º 1, al. a), iii) e 5.º do Regulamento n.º 2018/858 que subsiste uma obrigação de homologação dos veículos M3, que, aliás, se explica logicamente pela necessidade de garantir a segurança do funcionamento daquela tipologia de veículos, atenta a sua finalidade de transporte coletivo de passageiros. E, decorre do art.º 26.º do mesmo Regulamento que, no caso dos veículos M3, a homologação deve realizar-se por cada modelo de veículo e que só é atribuída uma homologação UE para cada modelo de veículo M3.
Acresce que, o mesmo Regulamento n.º 2018/858 estabelece, para os fabricantes dos veículos, a obrigação de homologação dos seus veículos (por modelo) que são colocados no mercado (cfr. art.º 13.º), assim como prevê, para os importadores dos veículos e para os distribuidores dos veículos, que estes só podem colocar ou disponibilizar no mercado veículos homologados, tendo os mesmos que serem acompanhados do certificado de homologação EU (cfr. art.ºs 16.º e 18.º). De resto, as obrigações dos importadores e distribuidores são, em parte, parificadas às obrigações dos fabricantes no que concerne às exigências em termos de homologação dos veículos (cfr. art.º 20.º).
Diga-se também que, de acordo com o art.º 48.º do aludido Regulamento, «os veículos para os quais é obrigatória a homologação de veículo completo, ou para os quais o fabricante obteve essa homologação, só podem ser disponibilizados no mercado, matriculados ou postos em circulação se estiverem acompanhados de um certificado de conformidade válido emitido nos termos dos artigos 36.º e 37.º», sendo que, nos termos do art.º 4.º, n.º 1 do Regulamento n.º 2019/2144, «os fabricantes devem demonstrar que todos os veículos novos colocados no mercado, matriculados ou que tenham entrado em circulação, bem como todos os sistemas, componentes e unidades técnicas novos colocados no mercado ou que tenham entrado em circulação, são homologados de acordo com os requisitos do presente regulamento e dos atos delegados e de execução adotados nos termos do mesmo» (sublinhado nosso).
Finalmente, importa dizer que, consonantemente com os n.ºs 50, 51, 52 e 53 do art.º 3.º do Regulamento n.º 2018/858, respetivamente, a «colocação no mercado» significa «a disponibilização de um veículo, de um sistema, de um componente, de uma unidade técnica, de uma peça ou de um equipamento, pela primeira vez, na União»; a «disponibilização no mercado» significa «o fornecimento de um veículo, de um sistema, de um componente, de uma unidade técnica, de uma peça ou de um equipamento para distribBB.ão ou utilização no mercado no âmbito de uma atividade comercial, a título oneroso ou gratuito»; a «entrada em circulação» traduz-se na «primeira utilização de um veículo, de um sistema, de um componente, de uma unidade técnica, de uma peça ou de um equipamento, para o fim a que se destinam, na União»; e a «matrícula» respeita a «uma autorização administrativa para a entrada em circulação rodoviária de um veículo homologado, que implica a identificação do veículo e a atribBB.ão ao veículo de um número de série, designado «número de matrícula», a título permanente ou temporário».
O quadro normativo que vem de se traçar é, pois, claramente indicativo de que não é possível prescindir da apresentação do certificado de homologação dos veículos que os concorrentes se propõem fornecer, desde logo, porque tais concorrentes, na medida em que se propõem fornecer um determinado tipo de veículo, estão a proceder a uma operação de disponibilização no mercado, o que implica que os mesmos estejam sujeitos às obrigações descritas no art.º 18.º do sobredito Regulamento, mormente, de disponibilização do veículo com o respetivo certificado de homologação.
Por conseguinte, atento o exposto, é imperativo assentar que, mesmo que o PC não contivesse qualquer exigência de apresentação, nas propostas, do certificado de homologação dos veículos que os concorrentes se propõem fornecer, tal exigência continuaria vigente face às obrigações estipuladas nos art.ºs 18.º, 20.º, 26.º e 48.º do Regulamento n.º 2018/858, impondo-se, nesta sede, relembrar que este instrumento normativo da União Europeia tem carácter geral, é obrigatório em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os Estados membros (cfr. art.º 288.º, parágrafo 2.º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia).
Destarte, não permanece qualquer dúvida quanto à fundamentalidade da apresentação das fichas de aprovação e homologação europeias quanto aos veículos constantes das propostas apresentadas pelos concorrentes aos lotes 8 e 9, não só devido ao quadro normativo europeu, mas também ante o estatuído na mencionada cláusula 8.ª, n.º 1, al. g) do PC.
Sucede que, a Recorrida não apresentou os certificados de homologação dos veículos que fez constar da sua proposta para os lotes 8 e 9, sendo que, decorre do posicionamento assumido pela mesma Recorrida na sua petição inicial e nas contra-alegações de recurso que, em boa verdade, os veículos oferecidos para os lotes 8 e 9 não possuem, aparentemente, homologação UE (cfr. pontos 24 e 26 do corpo alegatório do recurso). O que, fosse como fosse, sempre inviabilizaria um hipotético convite ao suprimento da proposta da Recorrida.
Sendo assim, impera assentar que a proposta da Recorrida deve ser excluída no que se refere aos lotes 8 e 9, por não terem sido apresentadas as fichas de aprovação e homologação dos veículos que oferece aos mencionados lotes, tudo em harmonia com o prescrito na cláusula 8.ª, n.º 1, al. g) do PC, bem como nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al.s b) e f) e 146.º, n.º 2, al. d) do CCP.
Deste modo, procede o invocado pela Recorrente nas conclusões II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU e VV do seu recurso, o que impõe a revogação da sentença recorrida no que respeita à anulação do ato de exclusão da proposta da Recorrida relativamente aos lotes 8 e 9.
Estando assente que a proposta da Recorrida AA. nunca poderia ter sido admitida quanto aos lotes 8 e 9, por falta de um documento exigido pelo PC e atinente a exigência de homologação europeia, quedaria inutilizada a apreciação da consequência a extrair do facto de a Recorrida também não ter apresentado os testes SORT para os veículos que ofertou aos lotes 8 e 9.
Seja como for, interessa explicar, quanto a esta problemática, que os testes SORT consubstanciam relatórios realizados por determinadas entidades terceiras (face aos fabricantes, importadores e distribuidores dos veículos) e que, na sequência da realização de testes físicos e reais aos veículos em estrada, descrevem um conjunto de características desses veículos, bem como os resultados de tais testes em termos de performance relativamente a um conjunto de parâmetros- mormente quanto ao consumo de energia-, e de acordo com determinadas condições meteorológicas e morfológicas do piso da estrada.
Daí que, os testes SORT, pelo seu rigor e isenção, ofereçam uma grande fiabilidade e transparência, permitindo aos potenciais compradores realizar uma avaliação profunda das características e desempenho do veículo.
O que vem de se dizer acarreta, logicamente, que as simulações com software VECTO apresentadas pela Recorrida em substitBB.ão dos testes SORT não possam ser comparadas, nem parificadas, uma vez que as simulações, para além de serem meramente virtuais, foram realizadas pela própria Recorrida, não oferecendo, portanto, garantias idênticas e correspondentes aos testes SORT.
Adicionalmente, cumpre também esclarecer que, contrariamente ao afirmado pelo Tribunal recorrido, os testes SORT contêm informação atinente ao consumo de energia em estrada, o que possibilita uma apreciação sobre os consumos de energia elétrica em cenário real, e, logicamente, uma apreciação sobre a autonomia da bateria, aspeto este que constitui um dos atributos da proposta, dado que configura um dos parâmetros avaliados e pontuados (com ponderação de 20%, nos termos da cláusula 13.ª, n.º 2 do PC).
Por conseguinte, também não remanesce qualquer dúvida quanto à essencialidade da apresentação dos testes SORT, especialmente para aferição do atributo das propostas tangente à “Autonomia” do veículo elétrico.
E, sendo assim, é forçoso concluir que a proposta da Recorrida deve ser excluída no que se refere aos lotes 8 e 9, por não terem sido apresentados os testes SORT dos veículos que oferece aos mencionados lotes, tudo em harmonia com o prescrito na cláusula 8.ª, n.º 1, al. j) do PC, bem como nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. b), 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, al. d) do CCP.
Deste modo, procede o invocado pela Recorrente nas conclusões WW, XX, YY, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF, GGG, HHH, III, JJJ e KKK do seu recurso, o que também determina a revogação da sentença recorrida no que respeita à anulação do ato de exclusão da proposta da Recorrida relativamente aos lotes 8 e 9.
Desta feita, atentando no supra julgado, impera assentar que a sentença recorrida revela-se incorreta e desacertada, sendo merecedora da censura que lhe vem dirigida pela Recorrente.
E, sendo assim, cumpre conceder total provimento ao recurso, revogar a sentença impetrada e julgar a presente ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente.
Considerando o disposto no art.º 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, e atentando, por um lado, ao elevado valor da ação e, por outro lado, no facto de que o grau de complexidade das questões a decidir nos vertentes autos não é elevado, bem como no facto de que a postura processual das partes se caracteriza por ser a indispensável à defesa das suas posições jurídicas, dispensa-se as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
