IIIO DIREITO
1. Da nulidade da sentença
Alega o Apelante que a sentença recorrida é nula por excesso de pronuncia, uma vez que o Tribunal recorrido fundou a decisão de julgar a acção improcedente com base num facto que não foi alegado por qualquer das partes.
Diz o Recorrente que o Tribunal a quo deu como provada, no art. 43º da Base Instrutoria, a tese, segundo a qual o Autor deixou de receber, apesar de ter continuado a prestar serviços à Apelada, porque teria prescindido do pagamento dos seus honorários, facto que não foi alegado por qualquer das partes.
Vejamos se a sentença recorrida está ou não afectada de nulidade por excesso de pronúncia ou infracção do princípio do dispositivo.
A recorrente fundou a referida nulidade na violação do disposto nos artigos 264º, 664º e 668º, nº 1, alínea d), do CPC, em razão da alteração da matéria alegada, dando por assente um quadro fáctico diferente do considerado e não afirmado pelas partes.
O artigo 264º do CPC reporta-se ao princípio do dispositivo relativo aos factos integrantes da causa de pedir e das excepções, expressando incumbir às partes a sua alegação, salvo no que concerne aos factos notórios e aos factos instrumentais que resultem da instrução e decisão da causa e aos essenciais que dela resultem e sejam complementares ou concretizadores de outros alegados pelas partes, desde que a parte interessada manifeste a vontade do seu aproveitamento e se faculte o contraditório em relação à outra.
O artigo 664º do Código de Processo Civil, relativo à actividade das partes e do juiz, depois de ressalvar o disposto no artigo 264º daquele diploma, expressa, por seu turno, que o juiz, em regra, só pode servir-se dos factos articulados pelas primeiras.
E o nº 2 do ar. 660º do CPC refere que o juiz deve, por um lado, resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e, por outro, que ele não pode ocupar-se senão das questões por elas suscitadas, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras (artigo 660º, nº 2, do Código de Processo Civil).
Contudo, importa ter presente que, uma coisa são os argumentos ou as razões de facto e ou de direito e outra, essencialmente diversa, questões de facto ou de direito[1].
As questões a que se reporta a alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil são os pontos de facto e ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções.
Tendo em conta a letra e o escopo finalístico do disposto nos artigos 264º e 664º do CPC, verifica-se que eles nada têm a ver com a nulidade dos despachos, das sentenças ou dos acórdãos.
Com efeito, dada a estrutura daqueles normativos, a sua infracção pelo juiz nas sentenças, apenas é susceptível de constituir erro de julgamento (artigo 659º, nº 3, do Código de Processo Civil).
Face ao conteúdo da sentença em causa, vê-se que, a partir dos factos declarados provados e da sua interpretação e desenvolvimento em termos de ilação, ao abrigo dos artigos 349º e 351º do Código Civil, aplicou o regime jurídico que julgou acertado, à luz do artigo 664º do Código de Processo Civil, sem extravasar as questões que cumpria apreciar.
Ou seja, o Apelante confunde, salvo o devido respeito, a questão da nulidade com o erro de julgamento, inexistindo, por isso, fundamento legal para a conclusão no sentido da nulidade do acórdão por violação do disposto nos artigos 264º, 664º e 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil.
A impossibilidade de conhecer de um facto, não alegado pelas partes, que o tribunal da 1ª instância deu como provado, terá por isso que ser analisada em sede em erro de julgamento.
2. Vejamos, então, a questão colocada pelo Recorrente e que se pode enunciar do seguinte modo: ao responder à matéria do quesito 43º pela forma como o fez, o tribunal excedeu a matéria do quesito, ampliando indevidamente a matéria de facto?
No art. 43º perguntava-se:
O A. continuou a prestar serviços à Ré apenas porque confiava que os seus honorários seriam pagos quando esta melhorasse a sua situação económica?
O Tribunal a quo deu por assente que “o autor continuou a prestar serviços à ré prescindindo do pagamento dos seus honorários. Com o esclarecimento de que os honorários deixaram de ser pagos ao autor e os descontos para a Segurança Social deixaram de ser feitos pela Ré, por ordem expressa do autor dada nesse sentido ao contabilista da Ré após ter retomado as funções por conta da Império Bonança, em Novembro de 1993”.
Importa aqui ter presente a estrutura da causa de pedir que o autor vem articular na acção a fim realizar ou de fazer valer o respectivo direito em juízo.
A regra, de acordo com o art. 264º n 1 do CPC, é a de que incumbe às partes afirmar os factos essenciais integrantes da causa de pedir e aqueles em que se baseiem as excepções.
A excepção à mencionada regra só ocorre, por um lado, em relação aos factos notórios e aos instrumentais que resultem da decisão da causa e, por outro, quanto aos factos essenciais complementares ou concretizadores de outros alegados e que resultem da instrução da causa, manifestada que seja pela parte interessada a vontade do seu aproveitamento e facultado à parte contrária o exercício do contraditório (artigo 264º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Civil).
No caso dos autos, uma das razões que a Ré apresentou para justificar o facto de o A. ter deixado de receber as remunerações em causa, teve a ver com o facto de ter optado por regressar à sua entidade patronal em Novembro de 1993, mais referindo que o A. sempre assumiu perante os elementos directivos da Liga, não poder receber qualquer retribuição relativa à prestação de serviços no sector de seguros, desde que estivesse em exercício de funções na seguradora.
A Ré alega que, a partir de Novembro de 1993, o A., que optou por regressar à seguradora sua entidade patronal, apenas manteve o direito ao uso de viatura e às despesas de deslocações, alimentação e outras.
Em suma, a Ré, na contestação, tenta explicar e justificar por que razão não são devidas as remunerações a que o A. se diz com direito. A explicação para o A. ter deixado de receber a referidas remunerações resultou da opção que o A. fez quando cessou a sua licença sem vencimento e regressou à actividade como funcionário da seguradora e tal matéria, que esclarece a razão de ser da cessação de pagamentos, é meramente instrumental.
Assim sendo, é de concluir que o esclarecimento em causa não vai para além do permitido no art. 264º, nº 2 do CPC.
Porém, cabe referir que este esclarecimento, na resposta ao art. 43º da base instrutória parece excessivo, face aos termos em que o mesmo está formulado.
O que aí se questionava era se o A. apenas tinha continuado a prestar serviços à ré porque confiava que os eus honorários seri pagos quando melhorasse a sua ituação económico.
Tendo presente a matéria em causa e cuja prova cabia ao A. provar, para além de se saber que o A. continuou a prestar serviços à Ré, nada mais se provou, ou seja, não se provou que o A. tivesse deixado de receber honorários apenas porque confiava que mais tarde lhe iriam ser pagos.
Contudo, este esclarecimento, no segmento relativo à parte em que refere que o A. prescindiu do pagamento dos serviços, sendo excessivo no que se refere à resposta ao art. 43º, cabe na resposta ao art. 3º da base instrutória, que perguntava se a partir de Dezembro de 1993, o A. deixou de receber da Ré a remuneração, com excepção da referida em K).
Ora, está provado que deixou de receber remuneração a partir de Novembro de 1993, sendo certo que também se provou qual a razão por que deixou de receber.
Com efeito, os factos que integram o esclarecimento, agora constante do art. 3º são factos instrumentais que ajudam a esclarecer as circunstâncias e o modo como ocorreram os factos, que permitam compreender o alcance de outros, principais, sem que isso signifique ampliação oficiosa do alegado.[2].
Nesta medida, conclui-se que a resposta dada ao quesito 3º, com o esclarecimento em causa, para além de estar contida no articulado da contestação, justifica-se, na medida em que, obedecendo ao comando dos arts 664º e 264º, traduz a consideração dos factos instrumentais, que resultam da instrução e discussão da causa. Além disso, não se afigura aplicável ao caso o nº 3 do art. 264º do CPC, situação que obrigaria ao exercício do contraditório, genericamente consagrado no art. 3º do CPC, a fim de evitar uma decisão surpresa[3].
Assim, ao abrigo do disposto no art. 712º, nº 1 do CPC, alteram-se as respostas aos art. 43º e 3º, de forma que o esclarecimento que consta do art. 43º, passa a consta da resposta ao art. 3º. como a seguir se indica:
Art. 3º: Provado que a partir de Novembro de 1993, o A. deixou de receber da Ré essa remuneração, com excepção das quantias referidas em 11, com o esclarecimento de que tais honorários deixaram de ser pagos ao A. e os descontos para a Segurança Social deixaram de ser feitos pela Ré, por ordem expressa do A. nesse sentido, ao contabilista da Ré, quando retomou funções por conta da Império Bonança, em Novembro de 1993.
Art 43º. Provado apenas que o A. continuou a prestar serviços à Ré a partir de Novembro de 1993.
3. Impugnação da matéria de facto
Com a resposta ao art. 43º da base instrutória prende-se ainda a impugnação da matéria dada por provada na resposta.
Alega o Recorrente que o Tribunal recorrido fez um errado julgamento da prova produzida relativamente aos artigos 43.º, 26º. e 49.° da Base Instrutória, sendo que tal condicionou a resposta dada a estes quesitos, que deveria ter sido diferente.
Por outro lado, invoca o Apelante que existe erro notório na apreciação da prova pelo Tribunal a quo na resposta que deu aos artigos 26,° e 49.° da Base Instrutória (factos constantes da sentença sob os n.°s 34 e 43, respectivamente), quando esta deveria ter sido, respectivamente, "não provado" e "provado”.
O art. 26º da base instrutória tem a seguinte redacção:
Foi o próprio A. a ordenar o pagamento de € 26.763,00, referido em K (ponto 11 da sentença), aproveitando-se da ausência e desinteresse da anterior gerência a Ré?
Ficou provado que “foi o próprio autor a ordenar o pagamento de € 26.763,00, referido no ponto 11”.
O art. 49º da base instrutória perguntava:
A entrega da quantia à fila do A., referida em K foi acordada entre o A. e a Ré e destinou-se ao pagamento parcial dos serviços prestados elo A. à Ré?
A este respeito deu-se por assente que “pelo menos o gerente da Ré de nome J sabia que o autor havia dado ordem para que os seus serviços fossem pagos mediante a entrega da quantia referida em 11 à filha do autor”.
O art. 26º deveria ter sido dado por não provado, conforme depoimento da da testemunha J.
Por seu lado, o art. 49º da base instrutória deveria ter sido dado por provado, conforme também a isso conduz o depoimento da referida testemunha J.
Vejamos.
Pese embora seja genericamente facultado às partes peticionarem a modificação da decisão da matéria de facto, mostra-se necessário que seja observado o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690º-A do CPC e o ónus conclusivo – arts. 684º, 3 e 690º, 4 do CPC.
A audiência de julgamento foi objecto de gravação sendo assim possível o acesso às declarações que foram prestadas pelas testemunhas inquiridas.
Contudo, na análise a efectuar por este tribunal da prova produzida em audiência há que ter presente os limites, nesta sede, do poder de reapreciação da matéria de facto.
Efectivamente, o uso dos poderes conferidos à Relação, não importando a postergação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação das provas, deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e a decisão couber a matéria de facto, nomeadamente nos concretos pontos impugnados, conforme vem sendo entendimento reiterado da jurisprudência[4].
Dispondo o art. 712º, n.º2, do CPC, que a Relação pode alterar a matéria de facto se estiverem reunidos os pressupostos constantes do art. 690º-A do CPC a que acima se aludiu, a decisão proferida confere-lhe a natureza de tribunal de instância, mas não lhe permite um novo e integral julgamento, pois que transporta consigo o risco de se atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade.
3.1. Por força da alteração supra referida no ponto 2, a matéria em causa, que integrava o art. 43º, passou a integrar, como se viu, a resposta ao art. 3º da base instrutória.
Alega o A. que tal matéria deveria ter sido considerada provada com base no testemunho de J, gerente da Apelada à data da ocorrência dos factos, já que este afirmou que o Apelante apenas deixou de receber para depois, quando houvesse dinheiro, receber todas as remunerações, porque continuou a prestar a mesma actividade, desvalorisando, assim, o depoimento da testemunha F, contabilista, que, no entender do Apelante, recebeu uma mera instrução administrativa, na medida em que afirmou não só não saber por que razão lhe foi dada tal instrução como nem tinham de lho dizer.
Relativamente à testemunha J, ficou provado, que uma funcionária da Ré, C, viu na sede da Ré duas fichas bancárias para aberturas de contas da tal G, mediadora de seguros, que tem, entre os seus clientes, a Federação Portuguesa de Ciclismo e o Sindicato do Pessoal da Aviação Civil, com as assinaturas das pessoas que as poderiam movimentar, entre as quais se mostram incluídos o Dr. J.
Também se sabe que foi o A. que transmitiu, designadamente ao Dr. J, que iria promover a compra de uma mediadora, onde lhe garantiria a manutenção dos seus postos de trabalho, isto porque, segundo declarou, com a nova direcção executiva da Liga, a Ré não iria sobreviver.
Constata-se deste modo que, a testemunha J, tem ou teve ligações com a sociedade G, que se dedica ao mesmo ramo de actividade da Ré, além de que o seu depoimento é infirmado pelo prestado por outras testemunhas, que o aqui Apelante pretende desvalorizar, designadamente, o do Dr.
Ademais, também se verifica da leitura dos balancetes (al. I dos factos assentes) que a Ré, apenas apresentou saldo negativo em dois anos (1995 e 1996), pelo que, tal como se refere na fundamentação do despacho decisório da matéria de facto, esta realidade não se concilia com a afirmação de que o A. suspendeu o recebimento dos seus honorários devido à situação económica difícil da Ré, com o compromisso de a Ré lhe pagar quando estivesse em melhor situação económica.
Importa, ainda, ter presente a “coincidência” de a suspensão desses honorários ter sucedido quando cessou a licença sem vencimento como trabalhador da Bonança, tendo retomado as funções por conta desta seguradora em Novembro de 1993 (mês em que cessaram os pagamentos por conta da Ré).
Por outro lado, o depoimento da testemunha C não permite a interpretação que o Apelante refere de que teria recebido uma mera instrução administrativa. O que a testemunha quis significar foi que o A., não lhe deu qualquer explicação para não continuar a processar o vencimento nem tinha que lha dar, até porque para o depoente, o A. era o “dono” da empresa.
Assim sendo, mantém-se a matéria constante das respostas aos arts. 3º e 43º da base instrutória tal como consta do ponto 2.
3.2. Quanto aos arts. 26º e 49º da base instrutória, afigura-se ter sido correctamente avaliada a prova produzida.
A este respeito, afirmou o então gerente da Ré, Dr. J que tinha conhecimento da forma como eram processados esses pagamentos, sendo certo que o contabilista da Ré confirmou que fora o A. quem ordenara que o pagamento de € 26.763,00, fosse efectuado à filha do autor.
Ouvidos os diversos depoimentos, constata-se que o que foi dado por assente corresponde à prova produzida, não havendo nos autos elementos suficientes que permitam afirmar que a referida entrega do dinheiro à filha do A. tinha sido acordada entre A. e a Ré.
Assim, mantêm-se inalteradas as respostas aos arts. 26º e 49º da base instrutória.
3.3. Como se sabe a Relação tem de respeitar o princípio da convicção e apreciação da prova com base no conjunto do material probatório recolhido pela percepção global do que resulta dos diversos meios de prova apresentados e, no caso concreto, dos depoimentos testemunhais prestados.
Nunca é demais realçar que existem “comportamentos ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá apreciar o modo como o primeiro se formou a convicção dos julgadores”[5].
As provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgador quanto à natureza delas, excepto se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico qualquer formalidade especial, caso em que o julgador não poderá motivar-se indistintamente por qualquer dos meios de prova produzidos (cfr. art. 347º do CC) [6].
Ainda de harmonia com este princípio, de nada adianta valorizar este ou aquele depoimento testemunhal.
Em suma, não pode confundir-se o erro na apreciação da matéria de facto, com a mera discordância quanto ao convencimento do julgador e é só isso que, afinal, aqui está em causa.
Por conseguinte, a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto só assumiria relevância no Tribunal da Relação se tivesse ficado demonstrada, pelos meios de prova indicados pela Recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, para o efeito, que tais elementos de prova se revelassem inequívocos no sentido pretendido pelo Recorrente, o que, como vimos, não sucede.
4Da renúncia
De acordo com a matéria provada, entre o A. e a Liga Portuguesa de Futebol Profissional, foi celebrado um acordo, nos termos do qual o Apelante se obrigou a prestar determinados serviços à Apelada, no âmbito da mediação de seguros, contra o pagamento de determinado valor, com poderes para a compra de sociedade de mediação de seguros, tendente à mesma ser transformada em corretora de seguros, para posterior passagem à denominação comercial de «D», com sede em Lisboa e sucursal no Porto, cabendo-lhe, também, desenvolver com as seguradoras contratos de adesão comercial, a contactar todos os Clubes sócios da Liga para obter a sua adesão a este projecto, sendo também da sua completa responsabilidade propor a admissão e demissão do pessoal, escolha do material adequado para bom funcionamento da empresa.
Estabeleceu-se que o seu salário mensal seria de 350.000$00, incluindo neste valor o salário base da categoria, o prémio da antiguidade e a procuração. Tinha, igualmente, direito a viatura de serviço e despesas decorrentes do exercício das suas funções.
Constituída que foi a Ré, veio esta a deliberar em 1/4/1993, em assembleia geral e, na sequência de deliberação tomada, no 5° Cartório Notarial do Porto, foi outorgada procuração, mediante a qual, o A. passou a ser procurador da Ré, com os poderes que constam de fls. 19 dos autos, como movimentar, até determinado montante, contas bancárias da sociedade, sacar e endossar cheques ou outros meios de pagamento, aceitar e efectuar confissões de dívidas até determinado valor, passar recibos e dar quitação, representar a sociedade em juízo e celebrar contratos de interesse para a sociedade.
Qualificado o contrato supra como de prestação de serviços, cuja análise vem explanada na sentença recorrida, vigorou o mesmo, em conformidade com o aí descrito, até Novembro de 1993.
Após essa data, continuando a dispôr do veículo e a receber o pagamento das diversas despesas, deixou de auferir o “salário mensal”.
Também se sabe que isso sucedeu quando o A. - que era empregado da Império Bonança, pelo menos desde 1/6/92, mas que estava de licença sem vencimento desde 1.8.92 e até 31.10.93 - retomou funções.
Foi a partir de Novembro de 1993 que a Ré deixou de lhe pagar o montante referido, isto porque, o A. deu instruções expressas no sentido de deixarem de ser efectuados os descontos para segurança social, bem como o pagamento da retribuição.
Alega o A. que essa situação apenas se manteria durante o período de tempo que a Ré não tivesse condições económicas para lhe pagar.
Porém, não provou que assim fosse.
Aliás, nem sequer se provou que ao tempo em que esses pagamentos foram “suspensos” a Ré estivesse numa situação económica precária.
Refere-se na sentença recorrida que resulta provado que a omissão da Ré, quanto ao pagamento dos montantes peticionados, decorre da vontade do A.
Ou seja, foi o próprio autor que, no âmbito dos poderes de que dispunha em representação da Ré, ordenou que assim se procedesse.
E de facto o A., tinha, para além dos resultantes do contrato - que incluíam a possibilidade de admitir e demitir pessoal - amplos poderes, no âmbito a procuração, para agir como representante da Ré.
Como se referiu tinha poderes para, além do mais, movimentar contas bancárias da sociedade, sacar e endossar cheques ou outros meios de pagamento, aceitar e efectuar confissões de dívidas e celebrar contratos de interesse para a sociedade.
Era o A. que, na prática, geria a empresa, sendo por isso considerado, designadamente pelo contabilísta, como se referiu, como o “dono” da mesma.
Conclui a sentença recorrida que a falta de pagamento dos montantes peticionados está relacionada com o facto de o A. ter voltado a exercer as funções que antes exercia por conta da Império Bonança e ter passado a receber desta o respectivo salário, tendo sido por sua ordem que a Ré deixou de lhe pagar tais montantes dos quais prescindiu, pelo que não tem agora o direito de receber a indemnização pretendida.
Mais se refere que, se assim não se entendesse, sempre a situação poderia ser configurada como de abuso de direito por parte do A. no que respeita ao recebimento das quantias que agora peticiona, sendo certo que se manteve essa atitude ao longo dos anos, até que as relações contratuais entre A. e Ré terminaram.
Contra esta posição insurge-se o Apelante.
Afirma o Apelante que se pretendesse prescindir dos seus honorários não o poderia fazer por simples declaração ao contabilista, mas sim perante quem teria que cumprir esta obrigação, isto é, a própria Ré.
Porém, como se referiu, o A. agia, no fundo, como legal representate da Ré, era quem geria a sociedade, estando legitimado nos termos amplos da procuração.
Argumenta o A. que de todo modo, mesmo que se considerasse que o A. pretendeu renunciar ao crédito em causa, não houve uma renúncia eficaz, porquanto o regime da remissão de dívidas estabelece a natureza contratual da remissão.
4.1. Cabe aqui distinguir os conceitos de remissão de dívida e de renúncia a direitos de créditos.
A expressão remissão, remittere, com o sentido de acção e efeito de remitir, assume o significado de perdoar, renunciar, desistir e absolver. Em sentido jurídico, a remissão significa essencialmente a renúncia voluntária ou a liberação graciosa de um direito de crédito ou outro, renunciando-se a exigi-lo, o que implica a extinção da correspondente obrigação.
O regime específico do contrato de remissão – bilateral e oneroso ou gratuito - consta nos artigos 863º a 867º do Código Civil, referindo o nº. 1 do citado art. 863º, que o credor pode remitir a dívida por contrato com o devedor. A remissão de uma obrigação de pagamento, deriva, por isso, de contrato entre o devedor e o credor, podendo, o respectivo consentimento, ser manifestado de forma expressa ou tácita (art. 217º, nº. 1, do CC).
Já a expressão renúncia, renuntiare, assume vulgarmente o significado de declarar ou anunciar que deixa, desiste ou abdica, e, em sentido jurídico, o abandono ou a desistência de algum direito de que o sujeito renunciante seja titular.
A renúncia é a perda voluntária de um direito por manifestação unilateral de vontade, envolvente da produção dos respectivos efeitos, independentemente de aceitação do beneficiário[7].
Ora de acordo com a matéria provada sabe-se que o A. deixou de receber a remuneração referida, por dela ter prescindido. Ou seja, o A. voluntária e unilateralmente veio manifestar a intenção de abdicar daquele valor, o que se entende como válido.
Mas, a verdade é que, mesmo que o Apelante tivesse razão quanto à necessidade de aceitação, sempre se poderia dizer que a Ré deu o seu consentimento na pessoa do A., pois que, afinal foi o A., no âmbito dos amplos poderes que lhe assistiam, que deu instruções no sentido de os honorários e respectivos descontos deixarem de ser processados.
4.2. Abuso de direito
Por último, também se afigura razoável, apreciar o comportamento do A. à luz do abuso de direito.
Relevam, as considerações e argumentos que a este espeito são tecidos na sentença recorrida.
Estabelece o art. 334° do C. Civil, que "é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".
Antunes Varela, sublinha que a condenação por abuso de direito "aponta de modo inequívoco para as situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente a divergência entre o resultado de aplicação do direito subjectivo, de carga essencialmente formal, e alguns valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, de direitos de certo tipo” [8].
A figura do abuso de direito assenta, essencialmente, no princípio vulgarmente designado de princípio da confiança, do qual resulta que “as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente, no exercíco dos direito e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros”[9].
Para Baptista Machado[10], a ideia imanente na proibição do "venire contra factum proprium" assenta nos seguintes pressupostos:
- a)- deve verificar-se uma situação objectiva de confiança - o ponto de partida é uma conduta anterior de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira;
- b)- o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica apenas surgem quando a contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustrada, sendo necessário que se verifique uma situação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o investimento dessa contraparte e que este haja sido feito com base na dita confiança, importando que o dano não seja irreversível, ou seja, que a conduta violadora da fides não seja removível através de outro meio jurídico capaz de conduzir a uma solução satisfatória;
- c)que haja boa-fé da contra parte que confiou, o que equivale a dizer que a confiança de terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando esta esteja de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico.
Há, assim, abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem.
É, então, altura de nos questionarmos sobre se, o Apelante - ao pretender ser ressarcido dos valores que deixou de receber entre 1993 e 2002 - está ou não a abusar do direito.
Existe abuso de direito, tal como acentua a sentença recorrida, se o seu titular se deixou cair numa longa inércia sem a respectiva exercitação, susceptível de criar na contraparte a convicção ou expectativa fundada de que esse direito não mais será exercido. Estamos, de facto, perante uma violação do princípio da confiança, que a doutrina sintetiza na máxima - venire contra factum proprium.
Como também bem assinala a sentença recorrida, a manifestação mais clara do abuso do direito é a chamada conduta contraditória (venire contra factum proprium) em combinação com o princípio da tutela da confiança (exercício dum direito em contradição com uma conduta anterior em que a outra parte tenha confiado, vindo esta com base na confiança gerada, e de boa fé, a programar a sua vida e a tomar decisões).
Como figuras próximas, temos a já falada renúncia e a neutralização do direito.
Tendo presente o tipo de contrato celebrado, as contraprestações que o A. continuou a receber, a alteração da situação profissional do A., a partir de Novembro de 1993, o facto de ter sido o próprio A., que nos termos da procuração representava a Ré, a dar instruções no sentido de deixarem de ser processados os referidos honorários, nas circunstâncias apuradas, bem como a sua atitude de inércia ao longo dos anos, no que respeita à "regularização" da situação de alegado incumprimento, sem que durante esse tempo alguma vez o A. tenha manifestado a sua discordância com a situação e a sua vontade de vir a ser remunerado de forma diferente daquela que vinha a ser, leva a concluir, tal como na sentença recorrida, que, ainda que a Ré estivesse obrigada a pagar as pretendidas retribuições, a situação configurava-se como abuso de direito.
Com efeito, a figura do abuso do direito está na lei para tornar mais ético o nosso ordenamento jurídico, com vista a impedir a conjugação de forças antijurídicas que, por vezes, a imposição fria e rígida da lei possa levar a cabo, em confronto com o ideal de justiça que sempre deve andar, indissoluvelmente ligado, à aplicação do direito e dentro da máxima "perde o direito quem dele abusa" e em oposição ao velho adágio romano "qui suo jure utitur neminem laedit".
Em conclusão e face a tudo quanto se deixou referido, não merece censura a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido do A.
5Da Reconvenção
Alega a Ré/Apelante que da matéria de facto provada resulta que se mostram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil do recorrido para com a recorrente, como resulta da prova feita, designadamente, no que respeita a desvios de comissões da Génesis, à criação e desenvolvimento da Génesis, de que era na época administrador o A.
Diz a Apelante que apesar de não se terem provado os danos à imagem e bom nome comercial da recorrente, é previsivel e admissível que se venham ainda a verificar ou serem passíveis de quantificações posteriores, pelo que foram violados o nº 2 do art. 661º do e o nº 2 do art. 564º, nº 2 do CC..
Não pode, contudo, o presente recurso proceder, na medida em que tendo em conta a matéria de facto assente, não ficou provado que os actos praticados pelo Apelado tenham provocado qualquer dano à Apelante, como, aliás, a própria reconhece nas suas alegações.
A prova de todos os elementos constitutivos da responsabilidade civil extracontratual, ou seja, do direito que invoca cabia à Ré (art° 342 do CC).
Tendo resultado provado que o A. praticou vários factos ilícitos susceptíveis de provocar prejuízos à Ré, na verdade não se provou que tais prejuízos de facto se verificaram e/ou possam ainda vir a verificar-se em consequência de tais factos ilícitos.
É certo que nos termos do disposto no artigo 569.° do Código Civil, quem exigir a indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos nem o facto de ter pedido determinado quantitativo o impede, no decurso da acção, de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos superiores aos que foram inicialmente previstos.
Mas o que não pode deixar de provar é a existência de danos.
Contudo, tal prova não foi feita.
5.1. Resulta do disposto no art. 564º nº. 2, do CC que na “fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior".
Por dano futuro deve entender-se aquele prejuízo que o titular do direito ofendido ainda não sofreu no momento temporal que é considerado. De certo modo, nesse tempo já existe o direito, já existe a sua violação e um ofendido, mas ainda não se verificou o dano, o ofendido ainda não é lesado.
Os danos futuros podem dividir-se em previsíveis e imprevisíveis.
O dano é futuro e previsível quando se pode prognosticar, conjecturar com antecipação ao tempo em que acontecerá, a sua ocorrência.
O dano diz-se imprevisível quando o homem medianamente prudente e avisado o não prognostica.
De harmonia com o disposto no citado preceito legal, o dano imprevisível não é indemnizável antecipadamente: o titular do direito ofendido só poderá pedir a correspondente indemnização depois de o dano acontecer, depois de lesado.
Quanto aos danos previsíveis podemos subdividi-los ainda entre os certos e os eventuais.
Dano futuro certo é aquele cuja produção se apresenta, no momento de acerca dele formar, juízo, como infalível.
Dano futuro eventual é aquele cuja produção se apresenta, no momento de acerca dele formar juízo, como meramente possível, incerto, hipotético.
Este carácter de eventualidade pode conhecer vários graus ou graduações, desde um grau de menor eventualidade, de menor incerteza, em que se não sabe se o dano se verificará imediatamente, mas se pode prognosticar que ele acontecerá num futuro mediato mais ou menos próximo, até um grau em que nem se pode prognosticar que o prejuízo venha a acontecer num futuro imediato, em que mais não há que um receio.
No grau de menor incerteza, o dano futuro deve considerar-se como previsível e equiparado ao dano certo, sendo indemnizável. No grau de maior incerteza, o dano eventual, esse que mais não seja que um receio, deve equiparar-se ao dano imprevisível, não indemnizável antecipadamente, isto é, só indemnizável na hipótese da sua efectiva ocorrência [11].
No caso concreto, estamos, quando muito, na presença de um dano futuro eventual, em que nem se pode prognosticar que o prejuízo venha a acontecer num futuro imediato, em que mais não há que um receio.
Daí que se entenda, atento o seu grau de incerteza, que este dano eventual deve equiparar-se ao dano imprevisível, não indemnizável antecipadamente, isto é, só indemnizável na hipótese da sua efectiva ocorrência.
Não pode o pedido reconvencional proceder, não assistindo razão à Ré/Apelante.
