0759/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não incorre em omissão de pronúncia a sentença que se pronunciou sobre questão que foi colocada ao tribunal embora com fundamentação de que o recorrente discorda ou que considera pouco detalhada.

II- A consagração constitucional do direito ao recurso contencioso de todos os actos administrativos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas, a não ser naqueles casos em que o recurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso.

III- A lesividade de um acto administrativo afere-se em função da sua repercussão negativa na esfera jurídica do seu destinatário, não revestindo esta natureza todos aqueles actos que não sejam uma decisão final individual e concreta, por que não produtores de quaisquer efeitos.

IV- É própria, mas não exclusiva, a competência dos directores regionais, dos seus actos cabe recurso hierárquico necessário, indispensável para abrir a via contenciosa. Este entendimento não contraria o disposto no artº 268º nº 4 da CRP, na redacção dada pela Lei nº 1/89, de 8/7, e bem assim na versão da Lei nº1/97, de 20/9.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Município de Ovar, com sede nos Paços do Concelho, na cidade de Ovar, interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Subdirector Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de 28/2/2002, que ordenou a cessação de imediato da continuação dos trabalhos, procedendo à imediata retirada da última caixa do colector de águas pluviais, bem como dos elementos da obra na faixa do DPM e a reposição dos terrenos à cota anterior à intervenção, e cessar todos os trabalhos que não se encontrem licenciados pelos serviços ou que possam vir a perigar a defesa aderente, trabalhos esses a ser executados no prazo máximo de 24 horas e se possível ainda naquele dia, por estar inquinado com vários vícios.

Na sua resposta, a entidade recorrida, além do mais, veio suscitar a excepção da irrecorribilidade do acto, por falta de definitividade vertical, pelo que o recurso devia ser rejeitado.

Notificado o recorrente, nos termos do artº 54º da LPTA, para se pronunciar sobre a questão suscitada na resposta pela entidade recorrida, a mesma veio defender que o acto em causa é recorrível, por se estar perante uma excepção à regra da definitividade vertical dos actos administrativos. Deve, assim, a invocada excepção ser julgada improcedente.

Emitiu douto parecer o Ex.mo Magistrado do Ministério Público no sentido da verificação da invocada excepção, pelo que o recurso deve ser rejeitado, por manifesta ilegalidade na sua interposição.

Por sentença do TAC de 14/11/2002 (fls. 79 a 84) foi rejeitado o recurso contencioso, por julgar procedente a suscitada questão prévia da irrecorribilidade do acto de falta de definitividade vertical.

Não se conformando com esta decisão, da mesma interpôs o recorrente o presente recurso jurisdicional, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:

“1ª A presente falta de definitividade vertical de um acto proferido pelo Sr. Director Regional do Ambiente foi suscitada no processo nº 389/99, a correr termos neste TAC, entre as mesmas partes e foi decidida pelo Supremo Tribunal Administrativo no sentido de que o acto era imediatamente recorrível (cfr. Ac. do STA de 28/5/2001-rec. nº46 794);

2ª Daí que seja da mais elementar justiça que a questão seja decidida no mesmo sentido, visto que a segurança e certeza jurídicas são princípios normativos que densificam o nosso sistema jurídico e sem referência aos quais não podemos compreender as próprias exigências constitutivas da ideia de direito material;

3ª De facto, o embargo tem um «nomen» diverso da ordem inserta no acto recorrido;

4ª Mas esta é mesmo a única diferença entre o conteúdo material destes actos;

5ª Isto porque, quer uma quer outra, assumem um carácter urgente;

6ª Bem como determinam a imediata paralisação material das acções que estejam a ser realizadas;

7ª Pelo que apenas poderemos chegar à conclusão de que o embargo e cessação dos trabalhos realizados são duas formas diversas de tratar a mesma realidade jurídica;

8ª Daí que a sentença recorrida – ao não ter considerado o acto recorrido como um verdadeiro embargo – padece de erro de julgamento, pois foi exactamente motivo que levou o Tribunal a quo a decidir em sentido contrário ao anteriormente julgado pelo STA;

9ª Acresce que o artº 104º do DL. nº 177/2001 prescreve o seguinte:

«1- A ordem de embargo caduca logo que for proferida uma decisão que defina a situação jurídica da obra com carácter definitivo ou no termo do prazo que tiver sido fixado para o efeito.

2- Na falta de fixação de prazo para o efeito, a ordem de embargo caduca se não for proferida uma decisão definitiva no prazo de seis meses, prorrogável uma única vez por igual período».

10ª A ordem de embargo foi proferida em 28/2/2002, sendo que até ao momento o recorrido ainda não proferiu qualquer decisão definitiva sobre a situação jurídica da obra;

11ª Com efeito, é ineliminável que já se passaram seis meses sobre a ordem de embargo sem que tivesse havido qualquer renovação deste prazo, sendo assim que esta medida de tutela da legalidade urbanística caducou;

12ª Razão pela qual, expressamente, se requer a inutilidade superveniente da presente lide;

13ª A sentença recorrida padece, ainda, de nulidade por omissão de pronúncia;

14ª Pois o acto recorrido não encerra uma simples ordem de cessação imediata dos trabalhos realizados (ou, como se defendeu, um embargo);

15ª O mesmo assume-se como um acto complexo de conteúdo dimensional;

16ª Ora, se a sentença recorrida julga, erroneamente na nossa opinião, o conteúdo negativo do acto recorrido, nem uma palavra tece sobre o conteúdo positivo supra identificado;

17ª Se a sentença recorrida tivesse ponderado o conteúdo positivo do acto em questão, não julgaria procedente a questão prévia da falta de definitividade vertical;

18ª Pelo que expressamente se invoca a nulidade da sentença recorrida por omissão do dever de pronúncia;

19ª Acresce que o argumento de falta de definitividade do acto consubstancia uma interpretação do artº 25º da LPTA em nada consentânea com o artº 268º nº4 da Constituição da República Portuguesa;

20ª De facto, como refere Vasco Pereira da Silva, é inequívoca a opção do legislador Constitucional pelo afastamento da noção autoritária de acto definitivo e executório, substituindo-a pela de acto administrativo lesivo de direitos, como critério de acesso ao meio processual do recurso contencioso de anulação (cfr. O Contencioso Administrativo Como «Direito Constitucional por Concretizar, pág. 39);

21º À semelhança deste, também outros autores têm pugnado pela recorribilidade dos actos administrativos lesivos, sendo que o Supremo Tribunal Administrativo também perfilha da mesma posição – Ac. do STA de 6/3/2002-rec. nº 45 314, em que foi relatora a Juiz Conselheira Angelina Rodrigues «Após a revisão constitucional de 1989, o critério de selecção dos actos administrativos que se consideram contenciosamente impugnáveis deixou de assentar nas características de definitividade e da executoriedade do acto, passando a determinar-se pela capacidade de o acto em causa lesar direitos ou interesses legalmente protegidos»;

22ª Acresce que no caso vertente um acto complexo que assume um conteúdo imediatamente lesivo na esfera jurídica da recorrente;

23ª Pois, quer o conteúdo negativo quer o conteúdo positivo do acto em questão têm a potencialidade prática de produzir imediatamente os efeitos pretendidos;

24ª A este respeito cumpre lembrar que a cessão imediata dos trabalhados e a reposição do terreno deve ser cumprida no prazo de 24 horas, sob pena do crime de desobediência;

25ª Este acto assume um carácter eminente executivo e, em consequência, imediatamente lesivo para o recorrente;

26ª Daí que tenha de se admitir recurso contencioso do acto em questão, pois o critério de recorribilidade dos actos administrativos funda-se na susceptibilidade de os mesmos serem imediatamente lesivos;

27ª Pelo que, expressamente, se suscita a inconstitucionalidade do segmento da decisão que interpreta o artº 25º da LPTA em desconformidade com o disposto no artº 268º nº4 da Constituição da República Portuguesa;

28ª Acresce ainda que o acto de reposição não carece de recurso hierárquico necessário:

29ª Pois, no caso de estarmos perante um acto de reposição, importa convocar o artº 115º do DL. nº 177/2001 que estabelece o recurso contencioso dos actos previstos no artº 106º tem efeito suspensivo;

30ª Daí que o diploma supra mencionado estabeleça a recorribilidade directa e imediata dos actos de reposição, assumindo-se como uma excepção à regra da definitividade vertical dos actos administrativos;

31ª Ainda no sentido de revelar o conteúdo excepcional desta norma, podemos mencionar que a interposição do correspondente recurso contencioso tem efeito suspensivo, ao contrário da generalidade dos actos administrativos;

32ª Com efeito, mediante a interpretação do artº 106º do DL. nº 177/2001 que considerámos supra, aliás a única consoante com o sistema urbanístico vigente, será o director regional ou o subdirector regional a entidade com competência para ordenar a reposição do terreno nas mesmas condições à data do início dos trabalhos;

33ª Logo, a responsabilidade deste acto está prevista no diploma supra citado, sendo que qualquer interpretação do artº 115º do DL. nº 177/2001 que determine a necessidade de interposição de recurso hierárquico necessário como condição de acesso à via judiciária constituiria uma interpretação contra legem e ofensiva da nossa lei fundamental;

34ª Razão pela qual a sentença recorrida, ao julgar a falta de definitividade vertical do acto recorrido, padece de erro de julgamento”.

Não contra alegou a entidade recorrida.

Emitiu douto parecer o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, com o seguinte teor:

“A meu ver, a sentença recorrida não merece censura, nela tendo sido acolhida a orientação da jurisprudência maioritária deste STA a propósito da questão do exercício, pelo Director Regional do Ambiente, das competências definidas no DL. nº 46/94, diploma que estabelece o regime de utilização do domínio hídrico. Nesse sentido, cfr. Acs. do STA de 29/11/2001-rec. nº 40 865 e de 2/5/2002-rec. nº 47 947.

Em decorrência deverá, no meu entender, negar-se provimento ao recurso”.

Vêm os autos à conferência após terem sido colhidos os vistos legais.

Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

1- Em 7/2/2002 mediante ofício nº 1737, o requerido Subdirector Regional do Ambiente e Ordenamento do Território, notificou o Presidente da Câmara Municipal de Ovar, que ficava interditada qualquer intervenção na faixa do DPM, enquanto o INAG não se pronunciasse (cfr. fls. teor de fls. 35 dos autos);

2- O INAG veio emitir parecer que constitui a fls. 36 dos autos, no sentido desfavorável à solução defendida pela CMO (fls. 40);

3- Em 28/2/2002, o requerido Subdirector Regional do Ambiente e Ordenamento do Território, ordenou a cessação imediata da continuação dos trabalhos que estavam a ser realizados, sem licença, no tardoz da defesa costeira da Praia de Cortegaça, e à retirada da última caixa do colector de águas pluviais, bem como, dos elementos da obra na faixa do DPM e reposição de terrenos à cota anterior à intervenção e cessação de todos os trabalhos que não se encontrem licenciados por aqueles serviços ou que possam vir a perigar a defesa aderente, trabalhos esses executados no prazo máximo de 24 horas – cfr. fls. 34 dos autos, que aqui se dá por reproduzido;

4- Os trabalhos em causa traduzem-se na realização de um emissário (conduta com dezenas de metros), na bacia Norte, da zona da praia da Cortegaça, conduta esta de águas pluviais, recolhidas nesta bacia hidrográfica, para substituir uma outra existente.

Foi com base nestes factos que foi proferida a sentença ora recorrida.

Nas conclusões 13ª a 18ª das suas alegações defende o recorrente Município de Ovar a nulidade da sentença recorrida por sofrer de omissão de pronúncia.

Sustenta para o efeito que “o acto recorrido não encerra uma simples ordem de cessação imediata dos trabalhos realizados (ou, como se defendeu, um embargo), o mesmo assume-se como um acto complexo de conteúdo dimensional; ora, se a sentença recorrida julga, erroneamente na nossa opinião, o conteúdo negativo do acto recorrido, nem uma palavra tece sobre o conteúdo positivo supra identificado, se a sentença recorrida tivesse ponderado o conteúdo positivo do acto em questão, não julgaria procedente a questão prévia da falta de definitividade vertical”.

De acordo com o artº 668º nº1 al.d) do Código de Processo Civil é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Há, assim, que apurar se ocorreu alguma omissão que acarrete tal nulidade.

É jurisprudência deste Tribunal que “a nulidade prevista na alínea d) do nº1 do artº' 668'ºdo CPC está directamente relacionada com o comando que se contém no nº2 do arte 660º do mesmo Diploma, servindo de cominação ao seu desrespeito e, com ressalva das questões de conhecimento oficioso, o Juiz deve resolver na sentença todas e apenas as questões (não resolvidas antes) que as partes tenham suscitado, com excepção daquelas que estejam prejudicadas (tornadas desnecessárias ou inúteis) pela solução já adoptada quanto, a outras. As questões a que se refere o nº2 do citado artº 660º são as que suscitam apreciação pelo pedido e pela causa de pedir, não os meros argumentos, considerações, raciocínios ou razões expostas. Não incorre em nulidade por omissão de pronúncia prevista no artº 668º, nº1, alínea d), primeira parte, do CPC, a decisão judicial que considerou a questão que lhe era posta e entendeu que a mesma não era de apreciar, aduzindo nesse sentido razões justificativas; em tal caso, só poderá haver erro de julgamento (Acs. do TP de 18/2/1998, in AD, nº439, pág.974, de 28/4/1999-rec. nº42 153, e do STA de 19/11/1998-rec. nº42 223, Ac. do STA de 16/4/1998-rec. nº43 632, in AD. 443º, 1376).

Por outro lado, já foi decidido, também, por este Tribunal que “não incorre em omissão de pronúncia a sentença que se pronunciou sobre questão que foi colocada ao tribunal embora com fundamentação de que o recorrente discorda ou que considera pouco detalhada (Ac. do STA de 24/10/1996-rec. nº39 663, in AD. 430º, 1093).

Na sentença recorrida, o tribunal “a quo” decidiu que “...nos presentes autos, o acto em recurso foi praticado pelo Subdirector Regional da DRAOT do Centro. E objectivamente, não configura, desde logo, um embargo como pretende fazer crer o recorrente, o qual foi praticado através de acto autónomo. Dispõe o artº25º nº1 da LPTA que só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios. E, a menos que a lei consagre de forma diferente (atribuindo-lhes competências próprias e exclusivas), os actos praticados pelos Directores Regionais, não constituem actos definitivos, uma vez que, estão sujeitos a prévio recurso hierárquico, para o respectivo ministro da tutela, já que as Direcções Regionais do Ambiente e do Ordenamento do Território, constituem serviços desconcentrados a nível regional, do Ministério das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente (artº1º do DL. nº127/2001, de 17/4), sendo os Subdirectores Regionais equiparados para todos os efeitos a Subdirectores Gerais (artº4º do citado DL). Assim, face a esta dependência hierárquica, os actos por eles praticados estão subordinados às orientações do respectivo Ministro da Tutela, uma vez que, as DRAOT não têm personalidade jurídica, necessitando, para se tornarem actos definitivos, da necessária interposição de recurso hierárquico, a menos que tenha havido delegação de competências....Acresce que, o facto alegado pelo recorrente, quanto ao disposto no artº115º do DL. nº 177/2001, que estabelece que o recurso contencioso dos actos previstos no artº 106º tem efeito suspensivo e, que segundo alega, estabelece a recorribilidade directa e imediata de actos de reposição, assumindo-se como uma excepção à regra da definitividade vertical dos actos administrativos, não pode significar e ter o alcance pretendido, uma vez que, também o recurso hierárquico, determina a suspensão do acto, ficando assim sempre salvaguardado o interesse do recorrente (artº170º do CPA)....Quanto à questão suscitada face ao disposto no artº268º nº4 da Constituição da República Portuguesa da inconstitucionalidade do artº25º da LPTA, o Tribunal Constitucional já se pronunciou pela sua constitucionalidade, posição esta que se mantém válida face à actual do texto constitucional...Pelo exposto, julgo procedente a questão prévia suscitada da irrecorribilidade do acto – falta de definitividade vertical – em consequência do que, rejeito o recurso”.

O recorrente defende que a sentença é nula por omissão de pronúncia, por que o acto impugnado é um acto complexo, tem um conteúdo negativo e um conteúdo positivo, “tendo a sentença recorrida julgado erroneamente o conteúdo negativo do acto recorrido, nem uma palavra tecendo sobre o conteúdo positivo, e se a sentença recorrida tivesse ponderado o conteúdo positivo do acto em questão, não julgaria procedente a questão prévia da falta de definitividade vertical”.

A alegada omissão de pronúncia resulta, segundo o recorrente, da não ponderação do conteúdo positivo do acto contenciosamente impugnado.

O recorrente indica como dimensão negativa do acto impugnado a ordem de cessação imediata dos trabalhos realizados – e como dimensão positiva a ordem de reposição dos terrenos à cota anterior à intervenção levada a cabo pelo recorrente.

A sentença recorrida conheceu da excepção suscitada pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público da irrecorribilidade contenciosa do despacho do Sr. Subdirector Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de 28/2/2002, independentemente de tal acto conter dois segmentos, um que ordenava a cessação dos trabalhos e outro que ordenava a reposição dos terrenos à cota anterior à intervenção. Nem este conhecimento segmentário do acto se impunha ao julgador, pois o recorrente limitou-se a impugnar aquele acto e a excepção suscitada foi-a relativamente a todo o acto.

Aliás, o recorrente alega que o tribunal fez um conhecimento erróneo do conteúdo negativo do acto e omitiu o conhecimento do conteúdo positivo.

Mas o conhecimento erróneo do conteúdo negativo do acto impugnado, a existir, consubstanciará erro de apreciação ou de julgamento e não omissão de pronúncia. Por outro lado, o tribunal a quo julgou “procedente a questão prévia suscitada da irrecorribilidade do acto – falta de definitividade vertical – e, em consequência, rejeitou o recurso”, atendendo à entidade que o praticou e no uso de que competências. Não há, por isso, qualquer omissão de pronúncia.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público suscitou a questão da irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado, tendo o tribunal conhecido da mesma e, julgando-a procedente, rejeitou o recurso contencioso.

Não há, pois, qualquer omissão de pronúncia, pelo que improcedem as conclusões 13ª a 18ª.

Das conclusões 3ª a 12ª o recorrente insurge-se contra a sentença recorrida, por que consubstanciando o acto recorrido um embargo e tendo já passado 6 meses sem renovação do mesmo prazo, o embargo caducou, e havendo inutilidade da lide e não tendo sido considerada pela sentença esta padece de erro de julgamento.

Não assiste, porém, qualquer razão ao recorrente.

O recorrente procedia à realização de um emissário (conduta com dezenas de metros), na bacia Norte, da zona da praia da Cortegaça, conduta esta de águas pluviais, recolhidas nesta bacia hidrográfica, para substituir uma outra existente no tardoz da defesa costeira da Praia de Cortegaça, sem qualquer licenciamento por parte da Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território.

Por esta razão, foi, pelo acto contenciosamente impugnado, ordenada a cessação imediata da continuação daqueles trabalhos e a reposição dos terrenos à cota anterior à intervenção.

De acordo com o artº 86º nº1 al.b) do DL. nº 46/94 constitui contra-ordenação a execução de obras, infra-estruturas, plantações ou trabalhos de natureza diversa, sem a respectiva licença, podendo a DRARN ordenar que se proceda à reposição da situação anterior à infracção, fixando concretamente os trabalhos ou acções a realizar e o prazo para a sua execução (artº89º nº1 do mesmo diploma legal).

O acto foi praticado ao abrigo do DL. nº 46/94, de 22/2, que estabelece o regime de licenciamento da utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água.

Estatui-se no artº89º deste diploma legal que:

“1- A DRARN pode ordenar que se proceda à reposição da situação anterior à infracção, fixando-se concretamente os trabalhos ou acções a realizar e o prazo para a sua execução.

2- A ordem de reposição é antecedida de audição do infractor, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma.

3- Decorrido o prazo referido no nº1 sem que a ordem de reposição seja cumprida, a DRARN procede aos trabalhos e acções necessários, por conta do infractor.

4- Os documentos que titulam as despesas realizadas por força do número anterior, quando não forem pagas voluntariamente pelo infractor no prazo de 20 dias a contar da sua notificação, servem de título executivo”.

As obras que o recorrente levava a efeito por estarem dentro da área sujeita a licenciamento da utilização do domínio hídrico caía no âmbito da aplicação do DL. nº 46/94, por isso, não lhe é aplicável o regime jurídico da urbanização e da edificação previsto no DL. nº 555/99, de 16/12 (alterado pelo DL. nº177/2001, de 4/6), como pretende o Município de Ovar.

Assim, não há que fazer apelo à caducidade do embargo prevista no artº104º do DL. nº 555/99.

Improcedem, assim, as conclusões 3ª a 12ª das alegações do recorrente.

Nas conclusões 1ª, 2ª e 19ª a 34ª das suas alegações defende o recorrente que a interpretação que o tribunal faz do artº25º da LPTA, e que conduziu à rejeição do recurso contencioso, está em desconformidade com o disposto no artº268º nº4 da Constituição da República Portuguesa, e, por outro lado, a impugnação contenciosa “do acto de reposição não carece de recurso hierárquico necessário (arts. 115º e 106º do DL. nº177/2001)”, pois a interposição de recurso contencioso tem efeito suspensivo.

Começamos por analisar este último argumento do recorrente, o de que “a impugnação contenciosa do acto de reposição não carece de recurso hierárquico necessário (arts. 115º e 106º do DL. nº177/2001), pois a interposição de recurso contencioso tem efeito suspensivo”.

Retomando-se o raciocínio supra expresso, voltamos a dizer que o acto contenciosamente impugnado não foi praticado no âmbito do regime jurídico da urbanização e da edificação (DL. nº555/99, alterado pelo DL. nº177/2001), mas sim do DL. nº 46/94, de 22/2), pelo que o regime do recurso contencioso indicado pelo recorrente não é aqui aplicável, pois tal regime contempla o recurso contencioso dos actos praticados pelos presidentes das câmaras.

Resta-nos, por fim, conhecer da interpretação que o tribunal a quo faz do artº25º da LPTA, e que conduziu à rejeição do recurso contencioso, e se está, ou não, em conformidade com o disposto no artº268º nº4 da Constituição da República Portuguesa.

Transcrevem-se os preceitos acabados de referir.

Artº 25º

1- Só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios.

2-

Artº268º

1-

2-

3-

4- É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

5-

6-

Na tese do recorrente, sendo o acto recorrido lesivo dele cabe recurso contencioso para os tribunais.

Que dos actos administrativos lesivos cabe recurso para os tribunais resulta do imperativo constitucional ínsito no artº268º nº4 da Constituição da República Portuguesa. Só que a consagração constitucional do direito ao recurso contencioso de todos os actos administrativos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas, a não ser naqueles casos em que o recurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso (Ac. do STA de 16/6/1999-rec. nº42 290).

Neste sentido já decidiu, também, este tribunal que “não há violação do princípio da accionabilidade consagrado no nº4 do artº268º da CRP – redacção da Lei de Revisão Constitucional nº1/89 de 8/7 – no facto de se excluir do contencioso administrativo todo e qualquer acto que, no procedimento, sirva apenas actos de primeira grandeza, já que tal princípio não impõe a abertura de um contencioso imediato, apenas determinando que não pode recusar-se a abertura de um contencioso imediato, apenas determinado que não pode recusar-se a abertura da via contenciosa quando exista um acto meramente lesivo, ou seja um acto administrativo (Ac. do STA de 1/3/1995-rec. nº34 274).

Temos, pois, que apurar se o acto contenciosamente impugnado é lesivo ou não.

A lesividade de um acto administrativo afere-se em função da sua repercussão negativa na esfera jurídica do seu destinatário, não revestindo esta natureza todos aqueles actos que não sejam uma decisão final individual e concreta, por que não produtores de quaisquer efeitos.

Ora, não contêm tal espécie de decisão os actos dos quais cabe recurso obrigatório para o superior hierárquico de quem os praticou. Ou seja, dos actos que não têm uma pronúncia definitiva da administração, que não são a última decisão administrativa, pois que só esta é que pode ser lesiva.

Assim, se pronunciou este tribunal ao afirmar que “tradicionalmente entendia-se que só poderia interpor-se recurso contencioso de actos administrativos definitivos e executórios (artº 25º nº 1 da L.P.T.A.), mas a Revisão Constitucional de 1989 suprimiu a referência a actos definitivos e executórios como pressuposto do recurso contencioso, na medida em que garante aos administrados a possibilidade de impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem. Todavia, continua a não ser possível impugnar qualquer acto que lese interesses do administrado, mas apenas os que, sendo produzidos ao abrigo de normas de direito público, têm a virtualidade de produzir directa e indirectamente efeitos lesivos numa situação individual e concreta (Ac. do STA de 20/5/1998-rec. nº 42 010, AD - 445º, 8; no mesmo sentido: Ac. do STA de 19/2/1998 - rec. nº 31 110, in AD 444º, 1531).

O acto contenciosamente impugnado foi praticado pelo Sr. Subdirector Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território, mas entende-se que não consubstancia a decisão final da administração, pois dele cabe recurso hierárquico necessário para o respectivo ministro da tutela, por como se referiu na sentença recorrida “as Direcções Regionais do Ambiente e do Ordenamento do Território constituem serviços desconcentrados, a nível regional, do Ministério das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente” (artº1º do DL. nº127/2001, de 17/4) e nos termos do artº4º deste mesmo diploma legal, os Subdirectores Regionais são equiparados a Subdirectores Gerais.

Há, pois, dependência hierárquica pelo que os actos praticados pelos Directores ou Subdirectores Regionais estão subordinados à orientação do respectivo Ministro da Tutela, deles cabendo recurso hierárquico necessário, pelo que carecem de definitividade (vertical), sendo apenas susceptíveis de impugnação contenciosa quando tenha havido delegação de competências naquelas entidades.

Tem decidido uniformemente este STA que “é própria, mas não exclusiva, a competência dos directores-gerais exercida nos termos dos artigos 11º nº2 e 12º do DL nº 323/89, de 26 de Setembro, e com referência ao seu mapa II anexo. Da prática de tais actos cabe recurso hierárquico necessário para abrir a via contenciosa, a não ser nos casos em que com essa imposição, na prática, se suprima ou restrinja em medida intolerável o direito ao recurso contencioso, ou haja prejuízo necessário para a tutela efectiva dos interessados. Este entendimento não contraria o disposto no artº 268º nº 4 da CRP, na redacção dada pela Lei nº 1/89, de 8/7, e bem assim na versão da Lei nº1/97, de 20/9 (Ac. do TP de 9/11/1999-rec. nº45 085; em sentido idêntico: Acs. do STA de 21/12/95-rec. nº37 213, de 7/11/96-rec. nº30 388, de 8/2/2001-rec. nº45 669, de 29/5/2001-rec. nº47 237, de 29/11/2001-rec. nº 40 865 e de 2/5/2002-rec. nº47 947).

Aliás, também neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional ao decidir que “o estabelecimento da exigência de recurso tutelar necessário, na medida em que condiciona o acesso à via judiciária para impugnação dos actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, assume a natureza de mero pressuposto processual, não versando sobre a garantia do direito ao recurso contencioso. A exigência de prévia interposição de recurso hierárquico necessário não viola a garantia constitucional da accionabilidade dos actos administrativos viciados (Ac. do Tribunal Constitucional de 10/3/1999 - BMJ 485º, 81).

Não viola a decisão impugnada na interpretação dada ao artº25º nº1 da LPTA o disposto no artº 268º nº4 da Constituição da República Portuguesa.

De acordo com tudo o exposto, e improcedendo todas as conclusões das alegações do recorrente, nega-se provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 1 de Março de 2005. – Pires Esteves (relator) – António Madureira – Fernanda Xavier.