01029/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No ETAF de 2002, o regime legal dos recursos por oposição de acórdãos é constituído, em primeira linha, pelas regras dos arts. 280 a 284 do CPPT e, subsidiariamente, pelo C.P.Civil e CPTA, com primazia para as disposições do recurso para uniformização de jurisprudência previstas no art. 152 deste ultimo diploma legal.

II- Sendo, assim, seus requisitos de admissibilidade:

- existir contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito;

- a decisão impugnada não estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada no Supremo Tribunal Administrativo.

III- Vindo o STA a decidir, de modo uniforme e reiterado, que a participação do contribuinte na formação da decisão, no procedimento tributário regulado no RCE, aprovado pelo Dec-Lei 43/98, se concretiza através da intervenção, na Comissão de Avaliação prevista no seu art. 4.º, não é de admitir recurso, por oposição de acórdãos – à míngua daquele segundo requisito – relativamente a aresto do TCA que se integrou na mesma corrente jurisprudencial.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA:

A…, LDA, vem recorrer do aresto do TCAS de 05-05-09, a fls. 226 e segs., por oposição com o Ac. do STA de 14-07-08 Rec. 0977/02.

Aquele primeiro aresto concedeu provimento ao recurso da sentença interposta pela Fazenda Pública, a qual havia julgado procedente a impugnação judicial por aquela sociedade deduzida contra a liquidação de contribuição especial efectuada nos termos do DL n.º 43/98, de 3 de Março que, assim, a anulou.

A ora recorrente formulou as seguintes conclusões:

I. Encontram-se preenchidos os requisitos dos quais depende a admissão do presente recurso por oposição de acórdãos, já que ambos foram proferidos no âmbito da mesma legislação – artigo 60.º da Lei Geral Tributária e Decreto-Lei 43/98, de 3 de Março - respeitam as mesmas questões fundamentais - existência ou não de preenchimento do direito de audição prévia do contribuinte através da participação de um seu representante numa comissão de avaliação e a possibilidade do contribuinte poder influenciar após a comissão de avaliação a liquidação; respeitam a soluções, expressamente, opostas, bem como foram decididas num quadro factual idêntico.

II. Resulta dos factos provados que a liquidação de contribuição especial foi efectuada pelo Administração Fiscal, exclusivamente, com base em elementos, totalmente, exteriores à vontade da Recorrente. De facto, todos os elementos constantes do termo de avaliação do apenso da reclamação graciosa foram trazidos pela Administração Tributária, limitando-se o contribuinte a indicar um perito para estar presente nessa avaliação. Resulta, assim, dos autos que em todo o procedimento nunca foi concedido ao contribuinte qualquer oportunidade de ser ouvido previamente à liquidação, sendo certo que a Recorrente só teve conhecimento dos termos da avaliação no dia em que foi notificada para proceder ao pagamento da contribuição especial.

III. Face aos factos provados a principal questão a analisar no presente recurso é pois a de saber se, nas circunstâncias acabadas de descrever, a Administração Fiscal estava ou não obrigada a cumprir o disposto no artigo 60.° da LGT, isto é, estava obrigada a notificar a Recorrente para que esta pudesse exercer o direito de audição prévia.

IV. O artigo 60.° da L.G.T. transpôs para o procedimento tributário o princípio constitucional da participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações que lhes dizem respeito, expresso no artigo 267.° n.º 5 da Constituição da República Portuguesa. Assim, nos termos da referida norma, mormente do disposto no artigo 60° n.º 1 a), da L.G.T., a Administração Fiscal antes de liquidar a contribuição especial deve ouvir o contribuinte.

V. O Tribunal a quo, no seu douto acórdão, considerou que a audição prévia no processo de liquidação de contribuição especial é realizada através da intervenção do contribuinte ou do seu representante na comissão de avaliação a que alude o art. 2.°, 4.° e 6.° do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 43/98, sendo que tal intervenção estaria a coberto da expressão do artigo 60.° da L.G.T. que refere "sempre que a lei não prescrever em sentido diverso".

Ora, tal interpretação é totalmente contrária, quer à ratio do artigo 267.° n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) quer à ratio do próprio princípio da participação do administrado nas decisões ou deliberações que lhe disserem respeito, já que a "alegada" audição prévia nunca poder ser realizada numa fase de instrução do procedimento, mas apenas numa fase de pré-decisão.

É, assim, inconstitucional, por violação do artigo 267.° n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, a disposição inserta no n.º 1 e 2 do artigo 4.° do Regulamento Anexo ao Decreto-Lei n.º 43/98, de 3 de Março, conjugado com os artigos 57 n.º 1 e 60.° do Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro (Lei Geral Tributária), quando interpretados no sentido de que a intervenção de um perito do contribuinte na comissão referida nesse artigo é suficiente para se considerar preenchido o princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.

Assim sendo, o douto acórdão fez uma incorrecta e inconstitucional interpretação e aplicação da lei aos factos, mormente, do disposto no artigos 267.° n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, do artigo 60.° n.º 1 e n.º 4 e 16.° n.º 1 da L.G.T., do artigo 100.° e 103.° do Código do Procedimento Administrativo e dos artigos 2.°, 4.° e 6.° do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 43/98.

VI. In casu a liquidação impugnada, quer abstracta quer objectivamente, podia ser contestada através do exercício do direito de audição pela Recorrente, já que só esta poderia aferir correctamente, a título de exemplo, sobre o valor m2 de construção - em 1994 e à data do pedido de licenciamento -, sobre a área de construção efectivamente edificada, o n.º de fogos efectivamente edificados, a volumetria de construção efectivamente edificada, elementos estes que, apenas, constam do alvará de construção sob a forma de previsão, sendo estes, habitualmente, alterados em função da obra efectivamente edificada.

VII. Da mesma forma, em caso algum, poder-se-á considerar que a presença de um perito do contribuinte na avaliação efectuada sana o vício de preterição de audição prévia, já que para além de não se encontrarem preenchidos os requisitos do artigo 60.º n.º 1 a) e n.º 3 da L.G.T., o perito indicado pela Recorrente não estava mandatado para exercer o direito de audição prévia em seu nome e o mesmo interveio, unicamente, num acto prévio de instrução, pelo que, também por isso, em caso algum se poderá considerar que se deu cumprimento ao direito de audição prévia da Recorrente.

VIII. In casu não ocorreram os requisitos que, excepcionalmente, permitem a dispensa do cumprimento do disposto no artigo 60.º da LGT, pelo que o acto impugnado padece de vício de forma, pelo que terá de ser anulado.

IX. Igualmente, não é de aplicar ao caso sub judice o disposto no artigo 103.º do CPA por tal norma não ter aplicação em matéria tributária, na medida em que esta só será de aplicar quando não existam normas procedimentais especiais sobre as matérias nele reguladas. E no caso em apreço existem – o artigo 60.º da LGT.

X. O princípio do aproveitamento do acto – tão doutamente desenvolvido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo – não é, também, de aplicar in casu já que, como se demonstrou, em sede de audiência prévia, poderia a Recorrente, com toda a certeza, influenciar a posição da Administração Fiscal em inúmeros aspectos: a área do prédio; a área bruta de construção (prevista e edificada); o n.º de fogos (previstos e edificados); o n.º de estacionamentos (previstos e edificados); a volumetria da construção (prevista e edificada); o valor m2, estimado, da construção a 1 de Janeiro de 1994; o valor m2, estimado, de construção à data do pedido de licenciamento; as infra-estruturas envolventes, etc.

Sendo, assim, decisiva a influência da Recorrente quer na fixação da matéria colectável objecto da taxa quer mesmo no controlo da operação aritmética que determina a contribuição especial a pagar.

XI. O acto tributário de liquidação da contribuição especial à Recorrente padece, assim, de vício de forma e substância que acarreta a sua nulidade.

Nestes termos e nos demais de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o douto acórdão de que se recorre, ser substituído por um outro que considere o presente recurso procedente por provado, considerando-se nula a liquidação efectuada à Recorrente, assim se fazendo a habitual

Justiça.

E, contra-alegou a Fazenda Pública, concluindo, por sua vez:

1. Dos acórdãos em confronto resulta que as situações concretas que estão na origem dos mesmos são diferentes e que os factos dados como provados também são diferentes, o que motiva o tratamento diverso da mesma questão de direito, não existe real oposição de acórdãos, o presente recurso deve ser rejeitado por falta dos necessários pressupostos para a respectiva aceitação;

2. Sem conceder, ainda se dirá que correcta é a interpretação reflectida no douto acórdão recorrido, que, aliás, se encontra de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo, dando-se como verificada a participação do contribuinte, nos termos do art. 60° da LGT, se este teve intervenção nas avaliações de onde resultou a quantificação da matéria colectável da contribuição especial, sendo a liquidação impugnada uma mera operação aritmética de aplicação da taxa devida àquela matéria, não se justificando a anulação da liquidação em causa, por não se vislumbrar qualquer possibilidade de a omitida audição influenciar o conteúdo da liquidação.

Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser fixada como jurisprudência desse Venerando Tribunal, a constante do douto Acórdão recorrido.

O Exmo. Magistrado do MP emitiu parecer no sentido de “ser sufragada a doutrina acolhida no acórdão recorrido”.

Mostram-se colhidos os vistos legais.

Vejamos, pois:

A presente impugnação judicial foi deduzida em 2006 pelo que lhe é aplicável o ETAF de 2002.

Assim, o regime legal dos recursos por oposição de acórdãos é constituído, em primeira linha, pelas regras dos arts. 280 a 284 do CPPT.

E no que aqui não estiver regulado – nem no C.P.Civil – aplica-se subsidiariamente o regime dos recursos jurisdicionais do CPTA, ex vi do art. 2.º al. c) do CPPT “com primazia para as regras do recurso para uniformização de jurisprudência” previstas no art. 152 do CPTA que estabelece os respectivos requisitos de admissibilidade.

Assim, a admissibilidade dos recursos de acórdãos do STA, por oposição de acórdãos, tendo em conta o regime previsto naquele art. 152, depende da satisfação dos seguintes requisitos:

- existir contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito;

- a decisão impugnada não estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada no Supremo Tribunal Administrativo.

Cfr sobre este ponto, o Ac. do STA de 14-07-08 Rec. 0616/07, que aliás, aqui se seguiu de perto.

Ora, nos autos, falece, de todo, aquele segundo requisito.

Na verdade o STA vem decidindo, de modo uniforme e reiterado, em sentido contrário ao propugnado pela recorrente, ou seja, no sentido da decisão ora impugnada, inclusivamente a nível do Pleno: que o direito de participação do contribuinte na formação da decisão, é assegurado através da respectiva comissão de avaliação, integrada por aquele ou um seu representante.

Cfr., por mais recentes, os acórdãos da Secção de 03-02-2010 Rec. 0911/09 e 23-01-2008 Rec. 837/07 e do Pleno de 14-07-2008 Rec. 616/07, 19-11-08 Rec. 0837/07, e 17-12-2008 Rec. 0615/07.

Acresce que o Tribunal Constitucional já se pronunciou pela conformidade constitucional do art. 4º nºs 1 e 2 do Dec-Lei 43/98 – cfr. o Ac. de 12-10-2010 n.º 382/10, no particular aspecto ora em causa – direito de audiência -.

Mostra-se, assim, consolidada corrente jurisprudencial recente, até sem qualquer decisão em contrário, do STA, no apontado sentido da decisão impugnada.

Pelo que falece um dos requisitos da admissibilidade do recurso.

Termos em que se acorda dele não tomar conhecimento.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 6 de Julho de 2011. – Domingos Brandão de Pinho (relator) – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Joaquim Casimiro Gonçalves – António Francisco de Almeida Calhau – João António Valente Torrão – António José Martins Miranda de Pacheco – Dulce Manuel da Conceição Neto.