0987/07 - Supremo Tribunal Administrativo

A deliberação do Conselho de Administração do INFARMED que, no âmbito do “processo de transferência” de farmácia, regulado pela Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, deferiu o pedido de transferência de uma farmácia para outro local, é um acto contenciosamente recorrível.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: ( Relatório ) I . “A…” interpôs no TAF de Lisboa recurso contencioso de anulação da deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INFARMED, de 23.09.2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B... para a Rua da ..., na freguesia de ..., em Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 1076/2003 (2ª Série), publicado no DR, II Série, nº 239, de 15 de Outubro de 2003, indicando como contra-interessada a B..., imputando à deliberação recorrida vício de forma por preterição de formalidade essencial e obrigatória e vício de violação de lei, por desrespeito da condição prevista no ponto 2, nº 1, al. b) da Portaria 936-A/99 , de 22 de Outubro. Por sentença daquele Tribunal, de 12.12.2006 (fls. 207 e segs.), foi rejeitado o recurso por ilegalidade da sua interposição (irrecorribilidade do acto por falta de lesividade), nos termos do § 4º do art. 57º do RSTA. É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação a recorrente formula as seguintes conclusões: A douta sentença recorrida baseia-se numa incorrecta interpretação do disposto no artigo 25.° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), e no artigo 268.°, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), fazendo uma aplicação totalmente formalista do pressuposto da recorribilidade dos actos administrativos, e ignorando, de resto, os princípios pro actione e in dubio pro favoritatae instantiae ; A partir da revisão constitucional de 1989 as noções contidas no artigo 25.° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), passaram a ser interpretadas de forma a garantir aos interessados o recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos, pelo que o conceito de definitividade do acto foi posto de parte, em detrimento da noção de lesividade que não tem, de resto, de ser imediata; Esta orientação é a única que se coaduna com um princípio de tutela plena e efectiva dos direitos dos cidadãos perante a Administração, encontrando hoje consagração expressa no artigo 51.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA); Assim, ainda que inseridos num procedimento, são imediatamente recorríveis os actos com eficácia externa e susceptíveis de lesarem os interesses dos particulares; A autorização de transferência de farmácia é um acto imediatamente lesivo, na medida em que implica uma diminuição imediata do valor económico da farmácia que se encontra na proximidade do local para onde a nova farmácia se pretende transferir. A autorização de transferência de farmácia é, ainda, procedimentalmente, um acto destacável, que põe fim a um sub-procedimento onde se aprecia, de modo definitivo e final, a legalidade da transferência da farmácia, ainda que o procedimento continue com a prática de actos de execução desta autorização, como sejam a vistoria e o averbamento no alvará, actos que apenas têm, de resto, efeitos inter partes , não sendo objecto de qualquer publicitação, ao contrário da autorização de transferência. A legalidade da autorização de transferência de farmácia não volta, assim, a ser apreciada, conferindo ao particular um direito de instalação da farmácia, pelo que é altamente recomendável que o acto de autorização de transferência seja sindicado o mais cedo possível, evitando a contaminação dos actos subsequentes no procedimento, pois, aguardar pela abertura da farmácia, para só posteriormente averiguar a legalidade da autorização de transferência da mesma, revela-se ser uma solução que acarreta custos supérfluos sendo desnecessariamente formalista e onerosa; A própria lei, em situação análoga - o caso dos concursos para instalação de farmácias - elege como acto recorrível a homologação da lista de classificações e não a emissão do alvará ( artigo 11.° , n.º 2 da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro); A recorribilidade da deliberação de autorização de transferência de farmácia encontra ainda acolhimento expresso na mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, quer de uma forma explícita, quer de uma forma implícita. II . Apenas contra-alegou a contra-interessada B..., nos termos de fls. 259 e segs., sustentando a improcedência do recurso, com motivação dirigida à legalidade do acto. III . O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer: “Na linha de orientação do acórdão deste STA de 2007.05.22, no processo nº 110/07, que se pronunciou sobre caso idêntico, cujos fundamentos subscrevemos inteiramente, emitimos parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional.” Colhidos os vistos, cumpre decidir. ( Fundamentação ) OS FACTOS Ao abrigo do disposto no art. 713º, nº 6 do CPCivil, e porque sobre ela não foi suscitada qualquer controvérsia, considera-se reproduzida a matéria de facto fixada na decisão impugnada. O DIREITO A sentença impugnada rejeitou, por ilegalidade da sua interposição, o recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23.09.2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B... para a Rua da ..., na freguesia de ..., em Lisboa. Fundamentou-se, para tanto, na irrecorriblidade contenciosa da dita deliberação, que considerou “ constituir um acto de trâmite, em que se verifica da conformidade do projecto concreto de transferência da farmácia para o novo local com os requisitos a comprovar por documentação..., mas ainda não se confere em definitivo o direito à abertura ao público ”, concluindo, nessa linha de orientação, que “ O acto recorrido é assim um acto preparatório não lesivo – falta-lhe quer a definitividade material quer a definitividade horizontal – de direitos da recorrente, cuja lesão só com a emissão do alvará se verifica, já que é essa emissão que permite o funcionamento da farmácia, isto é, a abertura da mesma ao respectivo público, e que até pode chegar a não ser praticado ”. Trata-se de questão já apreciada por este STA (que a decidiu em sentido contrário ao da sentença sob recurso), em situação de todo similar à destes autos, no Ac. de 22.05.2007 – Rec. 110/07, com cuja pronúncia concordamos totalmente, e que, por isso, se deixa transcrita no que de essencial releva, por ser aplicável ao caso sub judice , com as naturais adaptações: “Nestes autos, como se referiu, vem impugnado um acto que deferiu um requerimento onde era deduzido um pedido de transferência da localização de uma farmácia (dentro da mesma localidade) e que consistia apenas na mudança das instalações onde ela funcionava, para outras instalações que se situavam a alguns metros de distância. A entidade recorrida, apreciando esse pedido, entendeu que assistia direito ao requerente na pretensão que formulara, assim reconhecendo e atribuindo o direito à peticionada transferência. Por sua vez, essa decisão acaba por colocar termo a um determinado procedimento ou seja ao “ processo de transferência ” da farmácia em questão, que se iniciara com o requerimento onde esse direito foi requerido e que, nos termos do artº 16º nº 6 da Portaria nº 936-A/99 , de 22/10 (com as alterações introduzidas pela Portaria nº 1379/2002 , de 22/10), “ deve ser deliberado pelo conselho de Administração do INFARMED no prazo máximo de 120 dias após a recepção do pedido... ”. O que apenas pode querer significar que essa deliberação constitui o culminar do aludido “ processo de transferência ”, ou seja a decisão final do procedimento e aquela que, desde logo e de modo definitivo, confere o direito peticionado através do requerimento que deu origem a esse procedimento – direito à instalação da farmácia em determinado local. O direito atribuído por essa deliberação e que no procedimento, em princípio, não volta a ser alvo de nova apreciação, acaba por resolver, de forma definitiva, a questão do direito peticionado, apresentando-se por isso como produtora de efeitos jurídicos externos. E que dela podem emergir, desde logo, efeitos lesivos para terceiros, nomeadamente para os proprietários de farmácias situadas na zona onde se pretende instalar a nova farmácia (eventual diminuição do valor dessas farmácias), parece não suscitar quaisquer dúvidas. E daí, face ao disposto no artº 268º nº 4 da CRP, a recorribilidade do acto impugnado nos autos. Vistas as coisas por outro prisma, refira-se no entanto que, após o reconhecimento e atribuição do direito é que se seguirá o “ Processo de instalação ” que está previsto no artº 12º da citada Portaria. Nesse procedimento, depois de “ consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia ”, é que “ será emitido o alvará ” ou nele “ feito o respectivo averbamento ” (cf. artº 14º da Portaria 936-A/99 , de 22/10). No fundo, trata-se de um “sub-procedimento” que apenas visa tornar exequível o acto que concedeu ou atribuiu o direito à peticionada transferência. Nele, a administração apenas se limita a averiguar se determinados condicionalismos se mostram satisfeitos, nomeadamente se o local onde o administrado pretende instalar a farmácia oferece as condições ou os requisitos legalmente exigíveis. Se essas condições se mostram satisfeitas é que, conforme os casos, “ será emitido o alvará ” ou nele “ feito o respectivo averbamento ”. Na situação e ao contrário do que se entendeu na sentença recorrida, a abertura da “ farmácia transferida ”, como resulta do artº 16º nº 7 da citada Portaria, não está dependente da emissão de alvará, mas apenas sujeita ao “ averbamento no respectivo alvará ”, da transferência ou seja da nova localização da farmácia. Por outra via, não se compreenderia que, como se entendeu na sentença recorrida, nos casos de instalação de uma nova farmácia ou de transferência de farmácia (no caso de existirem dois ou mais pedidos de transferência), o despacho homologatório da lista de classificação ou graduação dos candidatos constituísse um acto contenciosamente recorrível apenas para os concorrentes e não para os proprietários de outras farmácias que eventualmente se sentissem lesados com a instalação de uma nova farmácia na zona em que a deles se situa. (...) Refira-se ainda que, por diversas vezes, este STA decidiu recursos interpostos de sentenças que, conhecendo de mérito, foram proferidas em recursos contenciosos interpostos por proprietários de farmácias, onde fora impugnado um acto do INFARMED que autorizou a transferência de farmácias de um local para outro, sem neles ter sido suscitada a questão da irrecorribilidade contenciosa desses actos (cf. entre outros os Acs. de 23.03.2002 (rec. 958/05), de 16.03.2006 (rec. 1289/05) e de 14.04.2005 (rec. 127/04). Temos assim de concluir que, ao contrário do entendido na sentença recorrida, o acto contenciosamente impugnado nos autos, enquanto acto final do procedimento e definidor do direito, integra a prática de um acto administrativo, tal como vem configurado no artº 120º do CPA , eventualmente lesivo dos interesses do recorrente e por isso susceptível de recurso contencioso de anulação.” Conclui-se, assim, pela procedência das alegações da recorrente, impondo-se o conhecimento, pelo tribunal recorrido, do mérito do recurso, se outra razão a tal não obstar. ( Decisão ) Com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença impugnada, e ordenar a baixa dos autos ao tribunal recorrido para que conheça do objecto do recurso contencioso, se nada obstar. Sem custas. Lisboa, 21 de Maio de 2008. – Pais Borges (relator) – Adérito Santos – Freitas Carvalho.