Quem foi o relator do acórdão 0330/02?

O relator foi Cândido de Pinho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0330/02?

O acórdão foi proferido em 02 de março de 2006.

0330/02 - STA

Sumário

I - Se a Comunicação da Comissão Europeia, anunciando um concurso para concessão de exploração de uma rota de transportes aéreos, não fazia exigências no tocante à indicação de alguns elementos procedimentais, não podia o INAC (entidade previamente ouvida), nem o Secretário de Estado dos Transportes (órgão decisor) servir-se da inexistência desses elementos para desvalorizar determinada proposta apresentada por um operador aéreo. II - Tendo o INAC solicitado ao proponente, e dele obtido, o esclarecimento sobre alguns desses elementos, não podia o acto administrativo final deixar de os considerar também ao abrigo dos arts. 56º e 89º, ambos do CPA. III - Se a Comunicação obrigava os interessados à demonstração do cumprimento das “obrigações de serviço público”, além da apresentação de um “plano económico comprovativo da sua capacidade de exploração da rota”, somente será de averiguar da legalidade do acto se ele, para indeferir uma determinada proposta, se fundamentou unicamente no não cumprimento das referidas obrigações.

Texto

Acordam no Pleno da 1ª Secção do STA I- Relatório “A...”, interessada particular no recurso contencioso interposto neste STA por “B...” contra o despacho proferido em 26/12/2001 pelo Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes”, que a esta entidade indeferiu o pedido de concessão de exploração dos serviços de transportes aéreos regulares na rota Lisboa/Porto – Ponta Delgada, recorre jurisdicionalmente para o Pleno do acórdão de provimento da 1ª Subsecção. Concluiu as suas alegações do seguinte modo: «I. O acórdão recorrido é nulo por os Exmos. juízes a quo se terem pronunciado sobre uma questão de que não podiam ter tomado conhecimento: a questão referente ao suposto vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto; 2. Com efeito, o suposto vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, não foi invocado pela ora Recorrida B..., nem na petição de recurso, nem nas subsequentes alegações; 3. O Tribunal encontra-se vinculado, por imposição do princípio da limitação do juiz pela causa de pedir, ao conhecimento exclusivo dos vícios invocados e concretizados na petição de recurso, salvo no caso de ocorrerem vícios de conhecimento oficioso; 4. Como, no presente caso, o que está em causa é apenas a alegada anulabilidade do acto (artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo), vício que não é de conhecimento oficioso, a violação de lei por erro nos pressupostos de facto não podia ter sido apreciada Tribunal a quo; 5. Assim sendo, a sentença ora recorrida é nula, nos termos do artigo 668°, n° 1, alínea d), in fine do Código de Processo Civil por excesso de pronúncia; 6. De acordo com o regime jurídico aplicável ao procedimento para a autorização da prestação de serviços aéreos regulares, sem contrapartida financeira, a ora recorrida tinha de ter apresentado, até 30 de Novembro de 2001 um pedido de autorização de exploração que contivesse todos os elementos necessários ao cumprimento das obrigações de serviço publico impostas; 7. Ora, os elementos apenas fornecidos por via do fax de 11 de Dezembro de 2001 ou seja, a definição dos períodos "antes do natal" e “primeiros dias do ano novo", a indicação relativa ao reforço dos serviços de Páscoa, com indicação do período abrangido por referência ao Domingo de Páscoa e respectivos horários, a programação de duas frequências por semana durante os meses de Julho e Agosto e o modo como os meios humanos afectos à exploração da rota dariam cumprimento à Portaria n° 238-A/98, de 1.5 de Abril, constituem elementos essenciais para o cumprimento das obrigações de serviço público; 8. Pelo que, à luz daquele regime, deveriam ter sido entregues com a proposta - e não foram -até 30 de Novembro de 2001; 9. Não se trata, pois, ao contrário do que se defende no acórdão recorrido, de elementos que poderiam ter sido averiguados pela Administração Pública, ao abrigo do artigo 56º do Código do Procedimento Administrativo, mas sim de elementos que tinham de ter sido entregues, até 30 de Novembro de 2001, com a proposta da B...; 10. Assim sendo, aqueles (impropriamente denominados) esclarecimentos prestados pela ora Recorrida, no dia 11 de Dezembro de 2001, nunca poderiam ser tidos em consideração para efeitos de admissão da proposta, tanto mais que o respectivo conteúdo consubstancia uma alteração significativa do próprio conteúdo essencial da proposta da ora recorrida, após o prazo final para a sua apresentação, ou seja, justamente aquilo que se não admitia; 11. Pelo que o despacho, de 26 de Dezembro de 2001, do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, ao não considerar os esclarecimentos prestados no dia 11 de Dezembro de 2001, não padece do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto; 12. Também no que se refere à apreciação da capacidade de transporte de não houve por parte do INAC e do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes qualquer errada apreciação dos factos em que basearam a sua decisão, tendo estes decidido bem quanto ao indeferimento da pretensão da ora Recorrida; 13. Com efeito, o que estava em causa no despacho, de 26 de Dezembro de 2001, do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, era apreciar se, à data da entrega da respectiva proposta, a ora Recorrida apresentava as condições necessárias para respeitar todas as obrigações de serviço público constantes da Comunicação da Comissão, não relevando, obviamente, para este, efeito, eventuais intenções de posteriores aquisições de aeronaves pela ora Recorrida; 14. Para além de que não a menção pela ora Recorrida de outras aeronaves (que não inscritas no Certificado de Operador Aéreo) não pode ser entendida, por si só, como uma declaração expressa, firme e inequívoca de afectação das mesmas à rota em apreço; 15. Apenas se podia considerar, em suma, as três aeronaves inscritas no Certificado de Operador Aéreo, sendo certo que, com tais meios materiais, a ora recorrida não poderia, nem poderá, honrar as obrigações de serviço público previstas no n° 2 da Comunicação da Comissão, seja "em termos de número de frequências mínimas" ou "em termos de capacidades adicionais” 16. A referência à distribuição da capacidade de carga (e correio) oferecida pelas várias frequências semanais, de acordo com o disposto no 4º parágrafo do item "em termos de capacidades adicionais" do nº 2 da Comunicação da Comissão, era essencial para que o pedido de exploração da rota em causa, sem compensação financeira, estivesse de acordo com as obrigações de serviço público impostas; 17. Pelo que, ao contrário do que se defende no acórdão recorrido, não se tratava de uma dúvida que pudesse ser clarificada com recurso a prestação de esclarecimentos pela ora recorrida, mas antes de elementos que tinham de constar da proposta, e que deveriam ter sido entregues - e não foram - até 30 de Novembro de 2001; 18. Constitui assim fundamento admissível de indeferimento da pretensão da ora recorrida a não apresentação da distribuição da capacidade de carga (e correio) pejas várias frequências semanais e do valor de capacidade mínima diária assegurada; 19. Muito se estranham as considerações do Tribunal a quo sobre a categoria de aeronaves utilizadas, uma vez que a matéria versada no da Informação do INAC, prende-se, obviamente, com o conforto dos passageiros e, por conseguinte, com a qualidade do serviço a prestar; 20. Com efeito, resulta do nº 1 do artigo 6º do Decreto-1ei nº 138/99, de 23 de Abril, que as obrigações de serviço público podem revestir a forma de “(…) padrões mínimos de qualidade (...)", matéria sobre a qual pode e deve recair a pronúncia do INAC; 21. Por último, não tem também razão o Tribunal a quo quando conclui que “(…) a apreciação sobre a exploração económica, sobre a (in)correcção das estimativas de receitas e despesas, também excede os parâmetros da matéria da apreciação da pretensão” 22. Com efeito, resulta do nº 3, 1º travessão, da Comunicação da Comissão que, "[a]tendendo à importância e à especificidade das rotas em causa e ao carácter excepcional das exigências ligadas à continuidade dos serviços para as Regiões ultraperiféricas, (…) as transportadoras que pretendam dar início à exploração de uma ou várias rotas objecto das presentes obrigações deverão apresentar, previamente, um plano económico que comprove a sua capacidade de exploração dessas rotas durante um ano, de acordo com as obrigações impostas”; 23. Obviamente, a satisfação dessa exigência não se basta com a mera apresentação de um qualquer plano económico, mas antes de um plano económico credível e exequível; 24. Pelo que a apreciação realizada pelo INAC sobre o plano económico de exploração, mesmo na parte relativa à incorrecção das estimativas apresentadas, não excede o âmbito de averiguação exigida, em termos do conceito de cumprimento das obrigações de serviço público impostas; 25. À luz do exposto, é manifesto que o acórdão recorrido aplicou erradamente o direito, tendo anulado o acto, de 26 de Dezembro de 2001, do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes sem que para tanto houvesse fundamento legal; o Tribunal a quo decidiu, pois, contra legem; as normas jurídicas que o Tribunal a quo interpretou e/ou aplicou erradamente são: os itens "em termos de capacidades adicionais", "em termos do número de frequências mínimas” e “em termos de horários” do nº2 da Comunicação da Comissão; o nº 3, lº e 4.° travessões dessa mesma comunicação; o n° 10 do Convite; o n° 20.4 do Programa do Concurso; o nº 21 do Caderno de Encargos; e os artigos 6.°, nºs 1 e 3, e 14º, nº 2, do Decreto-lei nº 138/99, de 23 de Abril; 26. A proposta da B..., de 30 de Novembro de 2001, é grave e patentemente violadora de relevantes obrigações de serviço público impostas pela Comunicação da Comissão; 27. Antes de mais, esclareça-se, a esse propósito, que o juízo de apreciação desenvolvido pelo INAC em relação à proposta apresentada pela ora recorrida corresponde a um momento daquilo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem consistentemente qualificado de "discricionariedade técnica" (e que alguma doutrina trata como valoração de conceitos indeterminados), de que resulta a sua não sindicabilidade judicial, uma vez observados – como foram – os princípios gerais e os critérios contidos na lei; 28. As violações de obrigações de serviço público de que padece a proposta da ora recorrida, apontadas pelo INAC, encontram-se plasmadas na referida Comunicação da Comissão e respeitam a i) capacidades adicionais; ii) tripulações; iii) capacidade de transporte de passageiros; iv) capacidade de transporte de carga ou correio; v) categoria das aeronaves utilizadas; vi) exploração económica; 29. Não podendo o INAC atender ao conteúdo dos supostos esclarecimentos prestados pela ora Recorrida, no dia 11 de Dezembro de 2001, na referida proposta, em termos de capacidades adicionais, falta a definição em termos de datas e horários: i) dos períodos "antes do Natal” e "primeiros dias do ano novo"; ii) do reforço dos serviços de Páscoa; iii) e da programação da frequência por semana durante os meses de Julho e Agosto;… 30. … sendo certo que sem esses elementos o INAC jamais poderia ajuizar da capacidade da transportadora para fazer face ao acréscimo acentuado de passageiros que caracteriza esses períodos, ficando-se na incerteza quanto à qualidade do serviço a prestar; 31. Em termos de tripulações, o INAC constatou a insuficiência dos meios humanos que seriam afectos à exploração da rota, tendo em atenção: i) quer a necessidade de dar cumprimento à legislação que define os tempos de serviço e de repouso do pessoal navegante do transporte aéreo; quer ainda para satisfazer os horários propostos;.. 32 …o que acarretaria a violação da referida legislação, bem como das obrigações de serviço público elencadas pela Comissão em termos de frequências mínimas e de horários; 33. Quanto à capacidade de transporte de passageiros, a ora Recorrida não demonstrou capacidade para assegurar o horário de Verão, na medida em que, à data da entrega da respectiva proposta, a operadora dispunha, efectivamente, de um número insuficiente de aeronaves, em nada relevando eventuais intenções de aquisições posteriores; 34. Em termos de capacidade de transporte de carga ou correio, como já se referiu, a proposta da ora recorrida era omissa quanto à distribuição da capacidade de carga e correio pelas várias frequências semanais, não indicando o valor da capacidade mínima diária que asseguraria. 35. …quando é óbvio que a insularidade não dispensa a apontada regularidade no transporte de carga, sendo obviamente insuficiente o (suposto) asseguramento de uma mera capacidade semanal apontado pela ora recorrida; 36. No que se refere à categoria das aeronaves utilizadas, a ora Recorrida não garante o número de polegadas nas aeronaves que tem vindo a ser assegurado na maior parte das ligações aéreas, o que se reflectiria negativamente no conforto dos passageiros e não satisfaria os padrões mínimos de qualidade exigidos para tais serviços aéreos regulares; 37. No que toca à exploração económica, a ora recorrida evidencia, de modo expressivo, a negligência com que equacionou, em toda a sua proposta, as obrigações de serviço público implicadas no funcionamento desta rota, já que o plano económico apresentado carece de credibilidade e exequibilidade, patente, entre outros aspectos, numa sobreavaliação da receita em cerca de 8,3 milhões de Euros; 38. As apontadas insuficiências e violações de obrigações de serviço público conduziram, acertadamente, à rejeição da proposta da ora Recorrida, em rigoroso cumprimento do disposto na mencionada Comunicação da Comissão (2001/C271/03), no Decreto-Lei n.º 138/99, de 23 de Abril, e demais disposições legais aplicáveis, improcedendo, assim, a argumentação da ora recorrida ao invocar a ilegalidade do acto recorrido, por ter rejeitado uma proposta que, na sua perspectiva, cumpriria todas as obrigações de serviço público; 39. Igualmente infundado é o alegado vício de violação da alínea a) do nº 1, do artigo 103º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que a dispensa de audiência prévia, por motivo de urgência, se encontra suficiente e coerentemente fundamentada no acto recorrido, em função da obrigatoriedade de entrada em funcionamento do serviço a 1 de Janeiro de 2002, prazo t)peremptório este de todo impossível de cumprir caso, antes do despacho de 26 de Dezembro de 2001., se tivesse aberto uma fase de audiência prévia». Nas suas contra-alegações, a B... apresentou as seguintes conclusões: «1. Não tem razão a contra-interessada A..., nas suas alegações de recurso ao alegar a nulidade do Douto Acórdão proferido por considerar que, não tendo a B... invocado o vicio da violação de lei por erro nos pressupostos de facto, não podia o Tribunal ter conhecido do mesmo. É que a B... sempre invocou o vicio de violação de lei, indicando, em termos precisos e muito concretos, todos os preceitos legais que no seu entendimento estavam a ser violados e sempre colocou em crise todos os pressupostos de facto em que assentou o acto do Senhor Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes. 2. Ora, no entendimento da B..., o qual sempre foi claro em todo o processo, o Exmo. Secretário de Estado Adjunto e dos Transporte, não podia, à luz da normas legais aplicáveis e perante o conteúdo do proposta apresentada pela B... e dos esclarecimentos prestados por esta, ter decidido pelo indeferimento da sua pretensão. 3. E, acolhendo esse mesmo entendimento, os Meritíssimos Juízes a quo entenderam, e bem, que a pretensão da B... merecia provimento uma vez que estava verificado invocado o vicio de violação da lei. 4. Assim, e salvo o devido respeito, revela-se manifestamente infundada e desprovida de qualquer fundamento a invocada nulidade do Douto Acórdão proferido, uma vez que, contrariamente ao que sustenta a contra-interessada, não foi pelos Meritíssimos Juízes a quo conhecida qualquer questão de que não pudessem tomar conhecimento, 5. Para além do questão da nulidade, entende ainda a contra-interessada que, ao contrário do que sustenta o Douto Acórdão proferido, os esclarecimentos prestados pela B... em 11 de Dezembro de 2001 não podiam ser tidos em consideração nem pelo INAC, nem pelo Senhor Secretário de Estado (!!!). 6. Porém, os fundamentos utilizados pelos Senhor Secretário de Estado são os que constam do Informação do INAC, sendo certo que o juízo proferido por aquele Instituto se baseia, como vimos, em dados e factos que não correspondem à verdade pois a B..., na sua proposta, cumpria com todas as obrigações de serviço público legalmente exigidas. 7. A B... forneceu todos os elementos e informações necessários poro responder às duvidas suscitadas pelo INAC na sua Informação, apesar de tais elementos não serem exigidos pela Comunicação da Comissão, conforme é, aliás, admitido na Informação da Auditoria Jurídica, pelo que, contrariamente ao referido pelo INAC, não existiu qualquer ausência dos referidos dados (que, repita-se, não eram exigidos pela Comunicação!), não sendo, assim, legítimo extrair conclusões baseadas numa alegada falta de dados que, afinal, foram efectivamente fornecidos. 8. O INAC pediu à B... meros esclarecimentos sobre questões que, embora constantes do proposto, precisavam de ser, na opinião do INAC, clarificados. A B... satisfez, no prazo imposto, o solicitado pelo INAC, tendo, efectivamente, prestado todos os esclarecimentos solicitados, sem que nada tenha sido acrescentado que alterasse a sua proposta inicial, facto, aliás, de fácil constatação pela simples comparação entre o conteúdo da sua proposta e o conteúdo do seu fax de ) 1 de Dezembro de 2001. 9. Constitui, por isso, nossa firme convicção que, também neste aspecto, nenhuma razão assiste à contra-interessada já que contrariamente ao que afirma, jamais existiu qualquer alteração ao conteúdo da proposta que, em 30 de Novembro de 2001, foi apresentada pela B..., mas antes meros elementos clarificadores (de dúvidas suscitadas pelo INAC) de uma proposta que em si mesmo já encerrava toda a informação exigida pela Comunicação da Comissão. 10. De igual modo, perfilhamos inteiramente a posição consagrada no Douto Acórdão, já que tendo o INAC solicitado esclarecimentos, (repita-se, apensos clarificadores), nunca os poderia deixar de ter em conta no sua apreciação final, sob pena de os mesmos se revelarem, afinal, totalmente desprovidos de qualquer utilidade. 11. Não existe, assim, ao contrário do que pretende o ora Recorrente, qualquer erro nem de interpretação, nem de aplicação, de qualquer uma das citadas disposições legais (nºs 2 e 3 da Comunicação da Comissão; nº 10 do Convite; n° 20.4 do programa do Concurso; nº 21 do Caderno de Encargos e artigo 14°, nº 2 do decreto-lei nº 138/99. de 23 de Abril). 12. Acresce que as alegações do oro Recorrente nos seus Pontos II. 7 a 11. 14, em nada têm que ver, no seu conteúdo, com o teor das disposições legais que invoca. A ora Recorrente limita-se, em suma, invocar o princípio da intangibilidade das propostas explicando os razões pelas quais, em seu entender, os esclarecimentos prestados pela B... em 11 de Dezembro de 2001 não deveriam ter sido considerados. Porém, os preceitos mencionados pelo ora Recorrente e que, em seu entender, terão sido alvo de uma errado interpretação e/ou aplicação, em nada se prendem com o teor das suas alegações. Acresce que a contra-interessada não explicita, como lhe competia, se o que está em causa, em sua opinião, é, afinal, uma errada interpretação ou uma errada aplicação daquelas normas. 13. No que respeita à alegada insuficiência do número de aeronaves de que dispunha a B... para cumprir com as obrigações impostas de serviço publico, importa referir que tal não corresponde à realidade dos factos, já que à data da proposta apresentada, a B... dispunha de aeronaves em número suficiente para dar cumprimento às imposições legais de serviço publico. Aliás, é o própria o INAC que, na sua Informação, admite não existirem quaisquer problemas no que respeita à capacidade da B... em assegurar a horário de Inverno das frequências sujeitas a obrigações de serviço público, tendo, apenas, suscitado dúvidas quanto a essa mesma capacidade relativamente ao horário de Verão. No entanto, a análise feito pelo INAC assentou em meras probabilidades não demonstradas, já que se limitou a questionar, sem demonstrar e fundamentar, como era sua obrigação, se a B... possui aeronaves em número suficiente paro o horário de Verão. 14. E mesmo que foi demonstração tivesse sido feita (e não foi), tal facto seria totalmente irrelevante, já que o que está em causa na Comunicação da Comissão é a capacidade adicional oferecida em número de lugares disponíveis, e não o número de aeronaves utilizadas para o efeito. Ora, a B... com o sua aeronave Lockheed L 1011 conseguia oferecer uma maior capacidade de passageiros e maiores garantias de poder assegurar o reforço da capacidade do serviço caso, como manda a Comunicação, se verificasse uma interrupção temporária das ligações motivada por condições imprevisíveis. 15. Não tem, pois, qualquer razão a contra-interessada quando refere que as três aeronaves inscritas no Certificado de Operador Aéreo (COA) da ora Recorrida não podiam cumprir com as obrigações de serviço publico, faltando-lhe desde logo o rigor de demonstrar o alegado e de fundamentar a sua conclusão. Repita-se, o que está em causa é a capacidade adicional em número de lugares oferecidos e não o número de frequências mínimas a que a ora Recorrente, certamente por lapso(!), faz referência. 16. Mais uma vez, cumpre-nos louvar o entendimento consagrado no Douto Acórdão, ao qual aderimos inteiramente. 17. Posto isto, igualmente nesta matéria, não tem razão a contra-interessada nas afirmações produzidas. Não existiu qualquer decisão contra legem e, ao contrário do que pretende a ora Recorrente, não existiu, no Douto Acórdão recorrido, erro algum na interpretação e/ou aplicação do nº 2 da Comunicação da Comissão, concretamente nos invocados items "em termos de número de frequências mínimas" e "em termos de capacidades adicionais", tanto mais que, também aqui, não existe, como facilmente se constata, qualquer correspondência entre o conteúdo das alegações constantes nos Pontos 111.15 a III. 20 e os invocados itens. Mais uma vez a contra-interessada não explicita se o que está aqui em causa, em seu entender, é uma errada interpretação ou uma errada aplicação das normas em causa. 18. Relativamente à alegada errada interpretação e/ou aplicação dos itens constantes do nº 2 da Comunicação da Comissão (capacidade de transporte de carga e correio) e às afirmações que sobre tal matéria são produzidas pela ora Recorrente nas suas alegações, importa, apenas, relembrar que foi o próprio INAC que reconheceu que o capacidade de carga e correio oferecida pela B... era superior aos mínimos semanais exigidos pela Comunicação e isso é, pois, quanto basta. Se a proposta da B... é omissa quanto à distribuição dessa capacidade pelas várias frequências semanais e não indica o valor da capacidade mínima diário que assegura, tal facto é, para o efeito, totalmente irrelevante, já que a Comunicação referente às obrigações de serviço público nada exige a esse respeito. 19. Ainda assim, se o INAC, a título de esclarecimento adicional pretendesse ter acesso a esta informação, podia e devia ter solicitado à B... tais esclarecimentos, os quais lhe seriam, com toda a certeza, fornecidos, à semelhança de todos os outros. Entendimento este, aliás, plasmado no Douto Acórdão, e ao qual aderimos inteiramente 20. Contrariamente ao pretendido pela contra-interessada, a ora Recorrida não omitiu qualquer referencia à distribuição diária da capacidade de transporte de carga e correio pelas várias frequências semanais pelo simples facto de tal não estar previsto na Comunicação da Comissão. Parece-nos elementar, mas ainda assim não podemos deixar de referir, que só existe omissão de informação, quando esta é exigível e, como já vimos, não era o caso. 21. Também aqui, não assiste, por isso, qualquer razão à ora Recorrente quando entende que o Douto Acórdão recorrido decidiu contra legem já que, conforme é nosso entendimento, não existe qualquer norma legal que imponha a obrigação invocada pela contra-interessada. Não se verifica assim, no Douto Acórdão recorrido, qualquer erro de interpretação e/ou de aplicação do 4º Parágrafo relativo ao item "em termos de capacidades adicionais" do nº 2 da Comunicação da Comissão. Igualmente nesta matéria, a contra-interessada não explica se, no seu entendimento, o que está aqui em causa é uma errada interpretação ou uma errada aplicação das citadas normas. 22. Quanto ao alegado pela contra-interessada, no que concerne à categoria das aeronaves utilizadas, parece-nos suficiente remeter para a Informação do INAC, quando, no seu Ponto 5 refere que a Comunicação não requer um mínimo e o valor do passo dos Airbus A320 da B... está acima do limite de certificação de uma aeronave de transporte público de passageiros. Por outro lado, esse mesmo Instituto, na sua Informação, apenas refere a configuração das aeronaves A320, omitindo por completo que a B... contava igualmente com uma aeronave L 1011, afecta à rota em causa e com um número superior de polegadas. 23. Salvo o devido respeito, parece-nos, deste modo, destituído de qualquer fundamento o alegado pela contra-interessada nos Pontos 28 e 29 dos suas Alegações, já que o pretenso "juízo" do INAC em lodo algum menciona os padrões de qualidade, nem o poderia fazer pois a Comunicação da Comissão não estabelece quaisquer critérios a este propósito. Acresce que, não tendo o INAC invocado a citado disposição legal como fundamento para a sua Informação não o pode agora a contra-interessada fazer em sede de recurso jurisdicional. 24. Mais uma vez, aderimos, pois, por completo à posição consagrada no Douto Acórdão a este respeito, não existindo na decisão que consagra, qualquer erro de interpretação e/ou aplicação do artigo 6°, nº 1 do Decreto-Lei n.º 138/99, de 23 de Abril. Também aqui a contra-interessada não explicita se estamos perante um erro de interpretação ou de aplicação do citado preceito legal. 25. Por último, importa dizer que a análise feita pelo INAC no que respeita ao plano de exploração económica apresentado pela B..., padece de uma total falta de objectividade, já que assenta em meras especulações. Ao contrário do que seria expectável, o INAC não fundamentou, como era sua obrigação, as suas a que chegou na sua Informação. E, igualmente, a contra-interessada não fundamenta nem demonstra o que alega sobre a credibilidade e exequibilidade da proposta apresentada pela ora Recorrida. 26. Partilhamos, por isso, o entendimento que, nesta matéria, foi adoptado pelos Meritíssimos Juízes a quo no Douto Acórdão recorrido, não se verificando, em nosso entender, o invocado erro na interpretação e/ou aplicação do n° 3. 1º travessão, da Comunicação da Comissão, sendo certo que uma vez mais, a contra-interessada não explica se em causa estará um erro de interpretação ou de aplicação da invocada norma. 27. Concluímos, assim, relembrando em suma, que a B..., ao apresentar a sua proposta, apenas estava vinculada a prestar as informações constantes na Comunicação do Comissão, o que cumpriu na totalidade. Tudo o mais, não sendo possível à B... prever quais eram as intenções do INAC, podia e devia ter sido alvo de um pedido adicional de esclarecimentos, tal como, de facto, e nalgumas situações, veio efectivamente a acontecer 28. Ora, tendo a B... prestado todos os esclarecimentos pedidos por aquele Instituto, não é legitimo, nem sério, que os mesmos tenham, muito simplesmente, sido ignorados, já que não seria razoável exigir que a B... pudesse, à partida "adivinhar" as intenções e as dúvidas do INAC, contemplando-as na sua proposta, quando é certo que essas informações não eram exigidas pela Comunicação da Comissão, nem foram previamente comunicados pelo próprio INAC» (fls. 387/417). O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento da invocada nulidade de sentença e, bem assim, do recurso (fls. 454). Por acórdão de fls. 459 foi indeferida a arguida nulidade de sentença. Cumpre decidir. II- Os Factos O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade: «Em 26-9-01, foi publicada, no JOCE a comunicação 2001/C271/03 da Comissão, anunciando as obrigações de serviço público para os serviços aéreos regulares entre diversos pontos da Região Autónoma dos Açores e outros pontos do território nacional, incluindo a rota do presente recurso. Nos JOCE de 28-9-01 e na III série do DR de 15-10-01, foi aberto concurso para apresentação de propostas para a concessão da exploração de serviços aéreos regulares da rota Lisboa -Porto/Ponta Delgada. Na sequência destes anúncios, a ora recorrente apresentou, em 30-11-01, uma proposta para a exploração de serviços aéreos regulares, sem compensação financeira, pelo período de um ano civil, da rota Lisboa/Porto -Ponta Delgada. Na indicação dos meios materiais disponibilizados, a ora recorrente refere que à data da apresentação da proposta, tinha, em operação, dois Airbus A320 e um Lockheed Tristar, possuindo uma outra aeronave deste modelo, em dry lease a uma outra companhia, podendo ser retomado. Refere ter, ainda, em processo de phase in mais duas aeronaves A330-200, já com matrícula provisória atribuída, com entrega prevista, uma para o mês de Dezembro, e a outra para Janeiro. Mais refere ter ainda reservado a uma empresa de leasing mais duas aeronaves do mesmo tipo para possível entrega, em Dezembro. (doc. fotocopiado a fls. 104). A proposta apresentada pela ora recorrente não foi aceite, sendo rejeitada pelo despacho ora impugnado, de 26-12-01, de autoria do SEAT (fls. 36). Esta decisão fundamenta-se no teor da informação prestada pelo INAC, em 20-1,2-01 (fls.39-43) e da informação 165/01 de 26-12-01 da Auditoria Jurídica do MES (fls. 44-52). Pelo seu ofício nº 67844 de 11-12-01, o INAC (fls. 136), solicitou à ora recorrente a prestação de esclarecimentos clarificadores de aspectos relativos a frequências, designadamente relativas aos períodos de Natal/Ano Novo; Páscoa e meses de Julho e Agosto; quanto a tripulações; quanto ao plano económico de exploração e quanto à sobretaxa de segurança. Por fax da mesma data (fls. 138) a ora recorrente prestou os solicitados esclarecimentos. III- O Direito 1- Da nulidade A recorrente advoga a nulidade do acórdão recorrido, com base no art. 668º, nº1, al. d), in fine, do CPC, pelo facto de, em excesso de pronúncia, ter apreciado o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto sem que a recorrente contenciosa B... o tivesse invocado, nem na petição de recurso, nem nas alegações. Não tem razão. Com efeito, tal como decorre dos artigos 22º e seguintes da petição inicial e das conclusões das alegações finais (ver fls. 179 e sgs.), sempre a B... asseverou expressamente não corresponder à verdade o teor de alguns pontos da Informação do INAC de que o acto administrativo se apropriou. Ora, mesmo sem o ter assim designado a recorrente contenciosa, isto não é senão a invocação do erro sobre os pressupostos de facto, o que, no caso em que é vinculada a actividade administrativa, como aqui sucede, caracteriza o vício de violação de lei. E mesmo que isso não fosse assim, nem por isso se concluiria pela nulidade de sentença, já que se é verdade que às partes incumbe descrever a situação de facto, certo é também que o tribunal não está sujeito às suas alegações no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cf. artº 664º do CPC), estando-lhe, apenas, vedado alterar a substância da relação jurídica controvertida. Improcede, deste modo, a suscitada nulidade. 2- Do mérito do recurso O indeferimento decretado pelo despacho de 26/12/2001 do Ex.mo Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, que constituía o objecto do recurso contencioso, de acordo com o teor da Informação do Inac (Instituto Nacional de Aviação Civil) e da Informação da Auditoria Jurídica do Ministério do Equipamento Social de que se apropriou, fundamentava-se no facto de a proposta da B... não garantir o cumprimento “de todas as obrigações de serviço público” para a rota Lisboa/Porto-Ponta Delgada. Tais obrigações, segundo a Comunicação da Comissão, respeitavam à frequência mínima, horários, capacidade e capacidades adicionais, categoria de aeronaves utilizadas, tarifas, continuidade e pontualidade de serviços, comercialização de voos, serviço postal (fls. 53/55). Ora, relativamente a essas obrigações, dizia-se na Informação do INAC que, no tocante às frequências, e com referência à proposta da B...: «1.1 Relativamente ao período de Natal/Ano Novo – Janeiro de 2002 não estão definidos os períodos antes do Natal e primeiros dias do ANO Novo. Não é indicado o horário das referidas frequências. (Ponto 2 da Comunicação sob a epígrafe “em termos de capacidades adicionais, 1º parágrafo, 1º travessão). 1.2 Do mesmo modo, não é feita a indicação relativamente ao reforço dos serviços na Páscoa, com indicação do período abrangido por referência ao Domingo de Páscoa (antes e depois). Tão-pouco são indicados os respectivos horários. (Ponto 2 da Comunicação sob a epígrafe “em termos de capacidades adicionais”; 1º parágrafo, 1º travessão). 1.3 Nos meses de Julho e Agosto não aparecem programadas 2 frequências/semana por forma a satisfazer as obrigações de serviço público no ponto em que se exige que, pelo menos três vezes por semana, uma frequência deva ser operada até às 13h00 (Ponto 2 da Comunicação sob a epígrafe “em termos de capacidades adicionais”, 2º parágrafo, 1º travessão)». Contudo, como é reconhecido na Informação da Auditoria Jurídica no parágrafo 5º(fls. 49), a Comunicação não fazia exigência expressa no tocante a horários e datas. E assim, apenas cumpriria à proponente a alusão compromissória de que no período do Natal e Ano Novo haveria que oferecer uma capacidade adicional de 2000 lugares (ver Comunicação: fls. 54), o que a B... garantiu (fls. 108). Esta disse reforçar a oferta de lugares nas datas de maior procura em função do calendário das férias escolares com 3 frequências antes do Natal e outras 3 nos primeiros dias do Ano Novo (fls. 108). Não indicou os dias, nem o horário dos voos, é certo. Mas tal exigência não constava na Comunicação, nem no programa de concurso, nomeadamente no ponto 10.1 (fls. 58 e sgs., em particular fls. 67). Assim, essa indicação poderia ser solicitada pelo INAC, o que foi feito (fls. 136), tendo a recorrida respondido através de fax do mesmo dia (fls.138). E isto que se acaba de dizer quanto ao período de Natal e Ano Novo, pode afirmar-se do mesmo modo quanto ao período da Páscoa e aos meses de Julho e Agosto. Na verdade, os elementos em causa (período e horários) não faziam parte do acervo obrigacional inicial. Por conseguinte, não havendo a obrigação de os indicar ab initio, nada impedia a Administração de os solicitar. E, uma vez que o fez, a resposta de fls. 138 cumpriu o dever de colaboração. No que respeita aos meses de Julho e Agosto, a invocação no acto de que não era satisfeita a obrigação de programação de duas frequências por semana no ponto em que se exige que, pelo menos três vezes por semana, uma frequência deva ser operada até às 13h00, também não corresponde à verdade, atendendo ao conteúdo da proposta da B..., já que, para além do que dela consta a fls. 6, 7 e 10 (fls. 105/106), também o esclarecimento prestado posteriormente é suficiente para a demonstração do compromisso de satisfação da obrigação de serviço público em apreço. No que concerne às tripulações, o ponto 2.1 da Informação do INAC (fls. 40) refere que «a proposta limita-se a indicar os meios humanos afectos à exploração da rota, mas não evidencia como, com aqueles efectivos, a B... assegurará o integral cumprimento da legislação aplicável aos tempos de trabalho das tripulações, nomeadamente da Portaria nº 238-A/98, de 15 de Abril, relativamente à totalidade dos serviços propostos, incluindo os programas de reforço, assim como as frequências em falta assinalados em 1.3». Ora, a Comunicação também nada impunha a respeito das tripulações, o que significa que nenhuma menção haveria que ser feita nesta rubrica na proposta. Sendo a questão, aliás, de cumprimento da lei (a referida Portaria nº 238-A/98), parece óbvio que ela a todos vincularia, não fazendo sentido algum que a proponente afirmasse que a iria cumprir e explicar em que medida o faria. Em todo o caso, a ora recorrida, face ao pedido de esclarecimento, deu as indicações consideradas pertinentes sobre este tema (fls. 139), para além dos mapas de rotações (fls. 142/144). Não é verdade, pois, que o INAC não tivesse disposto destes elementos, sendo para o caso irrelevante que eles não tivessem sido fornecidos inicialmente com a proposta. Quanto à capacidade de transporte de passageiros (fls. 40), o INAC aludia à circunstância de a B... dispor de capacidade de operação no horário de inverno com dois AIRBUS A320-211 e um L1011-385 inscritos no seu COA (Certificado de Operador Aéreo), o que, porém, já não aconteceria para o horário de verão. Tem razão a recorrida também aqui, quando questiona tais considerações. Com efeito, sobre a capacidade, o que a Comunicação assevera é que «Quando os coeficientes médios de ocupação do conjunto das transportadoras numa rota, numa estação IATA ultrapassem os 75%, a capacidade mínima a oferecer na estação homóloga seguinte será acrescida do diferencial mínimo que permita respeitar aquele coeficiente» (fls. 53). Ou seja, no momento da apresentação da proposta, nada permitiria ao interessado operador inferir sobre a necessidade da oferta futura naquela rota. Portanto, seria preciso esperar pelo decurso de uma estação a fim de se aquilatar da taxa de ocupação média e, por conseguinte, da necessidade de reforço na estação homóloga seguinte. Significa que a antevisão neste campo se mostraria despropositada, só relevando a constatação “a posteriori”. O que vale por dizer que o INAC não podia servir-se deste factor para desvalorizar a proposta. Em todo o caso, sempre se imporá dizer que na proposta apresentada a B... disse que operava imediatamente com dois Airbus A320 e um LocKheed Tristar, sem prejuízo de mais aeronaves de que brevemente viria a dispor: um segundo Lockheed, «presentemente em “dry lease” a uma outra companhia, mas que pode ser eventualmente retomado», um outro Airbus A330-200 em “phase-in” com entrega prevista para Dezembro de 2001, e um outro Airbus A320-200, com entrega prevista para Janeiro, ambos já com matrícula provisória atribuída pelo INAC. Isto para além de outros dois Airbus A320 reservados a uma empresa de leasing com «possível entrega em Dezembro» (cfr. fls. 104). E seria com este número de aeronaves (presentes e futuras) que a B... se candidatou a operar na rota, como o afirmava na proposta, considerando-o suficiente para «cobrir não só o programa a que nos propomos como ainda situações de manutenção e avaria das aeronaves primariamente afectadas a este contrato». Com este número de aeronaves (sete), certamente que a capacidade da proponente estava assegurada para o período de maior tráfego no horário de Verão. A circunstância de não dispor de todas elas no momento da apresentação da proposta não poderia funcionar liminarmente contra si, por não ser lógico, nem razoável do ponto de vista financeiro que dispusesse de aviões “livres” para utilização em rotas às quais haveria de candidatar-se e, portanto, sem garantia de nelas vir a operar. Quanto à capacidade de carga ou de correio, o INAC havia dito que «Embora a capacidade de carga (e correio) oferecida seja superior aos mínimos semanais na Comunicação, a proposta da B... é omissa quanto à distribuição dessa capacidade pelas várias frequências semanais, não indicando, portanto, o valor de capacidade mínima diária que assegura» (fls. 41). Ora, também neste capítulo a Comunicação é omissa, já que apenas alude à tonelagem de carga e correio a transportar em épocas de terminadas do ano, com incidência na capacidade semanal, nada especificando a respeito da sua distribuição diária (fls. 53/54). Não era, portanto, dado obrigacional que devesse ter sido fornecido. Não obstante, querendo a recorrida obter esse elemento adicional, poderia tê-lo solicitado, como fizera para outros. Não o solicitou (fls. 136), certamente por não o considerar exigível ou essencial. Logo, não poderia a recorrida servir-se do facto para desvalorizar a proposta. No que respeita à categoria das aeronaves, o INAC disse: «Na configuração dos Airbus A320 na versão de 174 passageiros (a considerada na proposta da B...) este passo situa-se entre as 28 e 29 polegadas. Embora a Comunicação não requeira um mínimo e aquele valor esteja, naturalmente, acima do limite de certificação de uma aeronave de transporte público de passageiros, o passo nas configurações das aeronaves B737 que têm vindo assegurar a maior parte das ligações é superior (consoante as versões 29-29,3 ou 31-32 polegadas)» (fls. 41). Este fundamento também se nos afigura improcedente. Na verdade, se a aeronave Airbus A320, na versão de 174 passageiros, está acima do limite de certificação de um avião de transporte público de passageiros e se não há um limite mínimo de polegadas fixado na Comunicação, então não poderia o fundamento ser invocado como impedimento, entrave ou factor de ponderação negativo. Por outro lado, nenhuma alusão o INAC fez ao facto de a proponente B... pretender afectar à rota um avião Lockheed (que, segundo a recorrente, contenciosa, apresenta um número superior de polegadas). No que respeita ao capítulo “Exploração Económica” o INAC dissera que, relativamente à proposta apresentada pela B..., haveria que corrigir as receitas, baixando-as em 8,3 milhões de euros (fls. 41: pontos 6.2 a 6.4). E no que concerne aos custos da operação da rota, considerava que a proposta não era acompanhada de elementos seguros, «sendo legítima a dúvida acerca da sua subavaliação» (fls. 42), além de que «…os custos com a assistência em escala (handling) indicados não oferecerem a garantia de uma previsão rigorosa (pag. 21) quer na modalidade de auto-assistência, quer através da aquisição a terceiros» (pag. 42). E, ainda nesse capítulo, solicitara à proponente o seguinte: «No conjunto dos pressupostos indicados figura a taxa média de ocupação prevista para os serviços de 2002. No entanto, a apreciação do plano económico-financeiro requer o esclarecimento do “pitch” a utilizar nos serviços regulares propostos – ou do número de passageiros máximo da configuração a adotar – dada a sua influência sobre a taxa média de ocupação prevista» (fls. 137). Que dizer sobre este ponto? O acórdão recorrido concluiu: «Finalmente, a apreciação sobre a exploração económica sobre a (in)correcção das estimativas de receitas e despesas, também excede os parâmetros da matéria da apreciação da pretensão. A questão não foi equacionada, no referido parecer, em termos de averiguação de capacidade financeira da requerente, pelo que os considerandos tecidos excedem o âmbito da sua exigida e pertinente averiguação, em termos de integração do conceito de cumprimento das obrigações modificadas de serviço público» (fls. 322). Segundo se depreende do texto transcrito, o que o aresto em crise afirmou foi que as considerações expostas na Informação do INAC (e, recorde-se, de que o acto administrativo se socorreu) sobre a exploração económica da rota não tinham que ver com a capacidade financeira da empresa candidata, conforme somente lhe era permitido sondar. E tem razão o acórdão recorrido. Na verdade, o que se pedia na Comunicação era o fornecimento de dados sobre a capacidade financeira da pessoa colectiva interessada na rota, isto é, sobre a sua posição económico/financeira enquanto agente económico, e não sobre a rentabilidade da exploração. Mas, afinal, o que o INAC fez foi a avaliação sobre a dialéctica “custos/proveitos” no âmbito do programa de exploração da rota. E não era isso o que se visava na Comunicação. Em segundo lugar, um outro aspecto importa aqui fazer sobressair. Repare-se: A proposta deveria ser instruída com dois tipos de elementos: a) os que deveriam demonstrar a garantia de cumprimento das obrigações de serviço público - número de frequências mínimas, horários, capacidade semanal mínima de transporte, capacidade adicional em certos períodos do ano, categoria de aeronaves utilizadas, tarifas, comercialização de voos e serviço postal – (ver ponto 2 da Comunicação da Comissão, a fls. 53); e b) o que deveria constituir o plano económico com vista a comprovar a capacidade de exploração da rota (ponto 3 da referida Comunicação a fls. 55). Ou seja, o plano económico era coisa diferente das obrigações de serviço público. Mas, se é assim, não podia a análise efectuada sobre o plano económico (nos moldes efectuados) servir de suporte à conclusão de que a B... não cumpria as obrigações de serviço público. Quer dizer, se o INAC entendia que a relação “custos/proveitos” ou “despesas/receitas” da exploração foi mal calculada quando não era isso o que se pedia sobre a capacidade económica da interessada, como acima vimos, então não podia ela, nem o acto administrativo decisor, afirmar que a B... não garantia as indicadas obrigações. Afinal de contas, o que se pode concluir é que o INAC, nos termos expostos, não fez censura ao plano económico comprovativo da capacidade de exploração da rota por parte da B... e, deveras, apenas opinou sobre o cumprimento das obrigações nos pontos acima estudados. Note-se, aliás, que o acto sindicado, para justificar o “indeferimento da proposta”, concluiu não resultar assegurado o cumprimento de todas as obrigações de serviço público (fls. 37). Ou seja, o “indeferimento” apenas se fundava no incumprimento das obrigações, não já ao nível do plano económico ou da capacidade da empresa para proceder à exploração da rota. Circunstância que também se nos afigura decisiva para desvalorizar o item contido no ponto 6 da Informação do INAC, já que ele não faz parte da fundamentação relevante no sentido da sua integração no conceito de “obrigações de serviço público”. Portanto, para que esse tipo de fundamentação pudesse ser relevante, deveria o acto ter afirmado que a B..., por exemplo, não apresentou o plano económico, ao contrário do que lhe cumpria, ou que o apresentou em termos não satisfatórios. Mas nada disso afirmou, como vimos. Também aqui andou bem, portanto, o acórdão recorrido. Em suma, o acto administrativo tanto andou erradamente na caracterização da matéria de facto, como não considerou factos que foram carreados para o procedimento com a proposta ou através dos esclarecimentos prestados posteriormente sob solicitação da entidade competente. A respeito deste segundo ponto, aliás, não se diga que a proposta era omissa sobre os pontos acima aludidos. O que o INAC fez foi solicitar o “esclarecimento” de alguns deles a fim de melhor poder elaborar o seu juízo sobre a valia da proposta. E isso que fez, com assento, entre outros, no art. 56º do CPC, não podia deixar de relevar no âmbito da decisão final expectável. Quer dizer, se o princípio do inquisitório ali patente e, também, o art. 89º do CPA lhe permitiram a obtenção de informações, esclarecimentos e elementos adicionais úteis, não podia a final deixar de os tomar em consideração para a formação da decisão. Foi isto o que o aresto em crise disse, e bem, em nossa opinião. Assim sendo, importa concluir que o acórdão recorrido, ao anulá-lo, nenhuma censura merece. IV- Decidindo Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido. Custas pela recorrente. Taxa de Justiça: quinhentos euros. Procuradoria: trezentos euros. Lisboa, 2 de Março de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Adérito Santos.

Sumário

II- Tendo o INAC solicitado ao proponente, e dele obtido, o esclarecimento sobre alguns desses elementos, não podia o acto administrativo final deixar de os considerar também ao abrigo dos arts. 56º e 89º, ambos do CPA.

III- Se a Comunicação obrigava os interessados à demonstração do cumprimento das “obrigações de serviço público”, além da apresentação de um “plano económico comprovativo da sua capacidade de exploração da rota”, somente será de averiguar da legalidade do acto se ele, para indeferir uma determinada proposta, se fundamentou unicamente no não cumprimento das referidas obrigações.

Texto Integral

Acordam no Pleno da 1ª Secção do STA

I- Relatório

“A. ..”, interessada particular no recurso contencioso interposto neste STA por “B...” contra o despacho proferido em 26/12/2001 pelo Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes”, que a esta entidade indeferiu o pedido de concessão de exploração dos serviços de transportes aéreos regulares na rota Lisboa/Porto – Ponta Delgada, recorre jurisdicionalmente para o Pleno do acórdão de provimento da 1ª Subsecção.

Concluiu as suas alegações do seguinte modo:

«I. O acórdão recorrido é nulo por os Exmos. juízes a quo se terem pronunciado sobre uma questão de que não podiam ter tomado conhecimento: a questão referente ao suposto vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto;

2. Com efeito, o suposto vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, não foi invocado pela ora Recorrida B..., nem na petição de recurso, nem nas subsequentes alegações;

3. O Tribunal encontra-se vinculado, por imposição do princípio da limitação do juiz pela causa de pedir, ao conhecimento exclusivo dos vícios invocados e concretizados na petição de recurso, salvo no caso de ocorrerem vícios de conhecimento oficioso;

4. Como, no presente caso, o que está em causa é apenas a alegada anulabilidade do acto (artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo), vício que não é de conhecimento oficioso, a violação de lei por erro nos pressupostos de facto não podia ter sido apreciada Tribunal a quo;

5. Assim sendo, a sentença ora recorrida é nula, nos termos do artigo 668°, n° 1, alínea d), in fine do Código de Processo Civil por excesso de pronúncia;

6. De acordo com o regime jurídico aplicável ao procedimento para a autorização da prestação de serviços aéreos regulares, sem contrapartida financeira, a ora recorrida tinha de ter apresentado, até 30 de Novembro de 2001 um pedido de autorização de exploração que contivesse todos os elementos necessários ao cumprimento das obrigações de serviço publico impostas;

7. Ora, os elementos apenas fornecidos por via do fax de 11 de Dezembro de 2001 ou seja, a definição dos períodos "antes do natal" e “primeiros dias do ano novo", a indicação relativa ao reforço dos serviços de Páscoa, com indicação do período abrangido por referência ao Domingo de Páscoa e respectivos horários, a programação de duas frequências por semana durante os meses de Julho e Agosto e o modo como os meios humanos afectos à exploração da rota dariam cumprimento à Portaria n° 238-A/98, de 1.5 de Abril, constituem elementos essenciais para o cumprimento das obrigações de serviço público;

8. Pelo que, à luz daquele regime, deveriam ter sido entregues com a proposta - e não foram -até 30 de Novembro de 2001;

9. Não se trata, pois, ao contrário do que se defende no acórdão recorrido, de elementos que poderiam ter sido averiguados pela Administração Pública, ao abrigo do artigo 56º do Código do Procedimento Administrativo, mas sim de elementos que tinham de ter sido entregues, até 30 de Novembro de 2001, com a proposta da B...;

10. Assim sendo, aqueles (impropriamente denominados) esclarecimentos prestados pela ora Recorrida, no dia 11 de Dezembro de 2001, nunca poderiam ser tidos em consideração para efeitos de admissão da proposta, tanto mais que o respectivo conteúdo consubstancia uma alteração significativa do próprio conteúdo essencial da proposta da ora recorrida, após o prazo final para a sua apresentação, ou seja, justamente aquilo que se não admitia;

11. Pelo que o despacho, de 26 de Dezembro de 2001, do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, ao não considerar os esclarecimentos prestados no dia 11 de Dezembro de 2001, não padece do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto;

12. Também no que se refere à apreciação da capacidade de transporte de não houve por parte do INAC e do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes qualquer errada apreciação dos factos em que basearam a sua decisão, tendo estes decidido bem quanto ao indeferimento da pretensão da ora Recorrida;

13. Com efeito, o que estava em causa no despacho, de 26 de Dezembro de 2001, do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, era apreciar se, à data da entrega da respectiva proposta, a ora Recorrida apresentava as condições necessárias para respeitar todas as obrigações de serviço público constantes da Comunicação da Comissão, não relevando, obviamente, para este, efeito, eventuais intenções de posteriores aquisições de aeronaves pela ora Recorrida;

14. Para além de que não a menção pela ora Recorrida de outras aeronaves (que não inscritas no Certificado de Operador Aéreo) não pode ser entendida, por si só, como uma declaração expressa, firme e inequívoca de afectação das mesmas à rota em apreço;

15. Apenas se podia considerar, em suma, as três aeronaves inscritas no Certificado de Operador Aéreo, sendo certo que, com tais meios materiais, a ora recorrida não poderia, nem poderá, honrar as obrigações de serviço público previstas no n° 2 da Comunicação da Comissão, seja "em termos de número de frequências mínimas" ou "em termos de capacidades adicionais”

16. A referência à distribuição da capacidade de carga (e correio) oferecida pelas várias frequências semanais, de acordo com o disposto no 4º parágrafo do item "em termos de capacidades adicionais" do nº 2 da Comunicação da Comissão, era essencial para que o pedido de exploração da rota em causa, sem compensação financeira, estivesse de acordo com as obrigações de serviço público impostas;

17. Pelo que, ao contrário do que se defende no acórdão recorrido, não se tratava de uma dúvida que pudesse ser clarificada com recurso a prestação de esclarecimentos pela ora recorrida, mas antes de elementos que tinham de constar da proposta, e que deveriam ter sido entregues - e não foram - até 30 de Novembro de 2001;

18. Constitui assim fundamento admissível de indeferimento da pretensão da ora recorrida a não apresentação da distribuição da capacidade de carga (e correio) pejas várias frequências semanais e do valor de capacidade mínima diária assegurada;

19. Muito se estranham as considerações do Tribunal a quo sobre a categoria de aeronaves utilizadas, uma vez que a matéria versada no da Informação do INAC, prende-se, obviamente, com o conforto dos passageiros e, por conseguinte, com a qualidade do serviço a prestar;

20. Com efeito, resulta do nº 1 do artigo 6º do Decreto-1ei nº 138/99, de 23 de Abril, que as obrigações de serviço público podem revestir a forma de “(…) padrões mínimos de qualidade (...)", matéria sobre a qual pode e deve recair a pronúncia do INAC;

21. Por último, não tem também razão o Tribunal a quo quando conclui que “(…) a apreciação sobre a exploração económica, sobre a (in)correcção das estimativas de receitas e despesas, também excede os parâmetros da matéria da apreciação da pretensão”

22. Com efeito, resulta do nº 3, 1º travessão, da Comunicação da Comissão que, "[a]tendendo à importância e à especificidade das rotas em causa e ao carácter excepcional das exigências ligadas à continuidade dos serviços para as Regiões ultraperiféricas, (…) as transportadoras que pretendam dar início à exploração de uma ou várias rotas objecto das presentes obrigações deverão apresentar, previamente, um plano económico que comprove a sua capacidade de exploração dessas rotas durante um ano, de acordo com as obrigações impostas”;

23. Obviamente, a satisfação dessa exigência não se basta com a mera apresentação de um qualquer plano económico, mas antes de um plano económico credível e exequível;

24. Pelo que a apreciação realizada pelo INAC sobre o plano económico de exploração, mesmo na parte relativa à incorrecção das estimativas apresentadas, não excede o âmbito de averiguação exigida, em termos do conceito de cumprimento das obrigações de serviço público impostas;

25. À luz do exposto, é manifesto que o acórdão recorrido aplicou erradamente o direito, tendo anulado o acto, de 26 de Dezembro de 2001, do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes sem que para tanto houvesse fundamento legal; o Tribunal a quo decidiu, pois, contra legem; as normas jurídicas que o Tribunal a quo interpretou e/ou aplicou erradamente são: os itens "em termos de capacidades adicionais", "em termos do número de frequências mínimas” e “em termos de horários” do nº2 da Comunicação da Comissão; o nº 3, lº e 4.° travessões dessa mesma comunicação; o n° 10 do Convite; o n° 20.4 do Programa do Concurso; o nº 21 do Caderno de Encargos; e os artigos 6.°, nºs 1 e 3, e 14º, nº 2, do Decreto-lei nº 138/99, de 23 de Abril;

26. A proposta da B..., de 30 de Novembro de 2001, é grave e patentemente violadora de relevantes obrigações de serviço público impostas pela Comunicação da Comissão;

27. Antes de mais, esclareça-se, a esse propósito, que o juízo de apreciação desenvolvido pelo INAC em relação à proposta apresentada pela ora recorrida corresponde a um momento daquilo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem consistentemente qualificado de "discricionariedade técnica" (e que alguma doutrina trata como valoração de conceitos indeterminados), de que resulta a sua não sindicabilidade judicial, uma vez observados – como foram – os princípios gerais e os critérios contidos na lei;

28. As violações de obrigações de serviço público de que padece a proposta da ora recorrida, apontadas pelo INAC, encontram-se plasmadas na referida Comunicação da Comissão e respeitam a i) capacidades adicionais; ii) tripulações; iii) capacidade de transporte de passageiros; iv) capacidade de transporte de carga ou correio; v) categoria das aeronaves utilizadas; vi) exploração económica;

29. Não podendo o INAC atender ao conteúdo dos supostos esclarecimentos prestados pela ora Recorrida, no dia 11 de Dezembro de 2001, na referida proposta, em termos de capacidades adicionais, falta a definição em termos de datas e horários: i) dos períodos "antes do Natal” e "primeiros dias do ano novo"; ii) do reforço dos serviços de Páscoa; iii) e da programação da frequência por semana durante os meses de Julho e Agosto;…

30. … sendo certo que sem esses elementos o INAC jamais poderia ajuizar da capacidade da transportadora para fazer face ao acréscimo acentuado de passageiros que caracteriza esses períodos, ficando-se na incerteza quanto à qualidade do serviço a prestar;

31. Em termos de tripulações, o INAC constatou a insuficiência dos meios humanos que seriam afectos à exploração da rota, tendo em atenção: i) quer a necessidade de dar cumprimento à legislação que define os tempos de serviço e de repouso do pessoal navegante do transporte aéreo; quer ainda para satisfazer os horários propostos;

32 …o que acarretaria a violação da referida legislação, bem como das obrigações de serviço público elencadas pela Comissão em termos de frequências mínimas e de horários;

33. Quanto à capacidade de transporte de passageiros, a ora Recorrida não demonstrou capacidade para assegurar o horário de Verão, na medida em que, à data da entrega da respectiva proposta, a operadora dispunha, efectivamente, de um número insuficiente de aeronaves, em nada relevando eventuais intenções de aquisições posteriores;

34. Em termos de capacidade de transporte de carga ou correio, como já se referiu, a proposta da ora recorrida era omissa quanto à distribuição da capacidade de carga e correio pelas várias frequências semanais, não indicando o valor da capacidade mínima diária que asseguraria.

35. …quando é óbvio que a insularidade não dispensa a apontada regularidade no transporte de carga, sendo obviamente insuficiente o (suposto) asseguramento de uma mera capacidade semanal apontado pela ora recorrida;

36. No que se refere à categoria das aeronaves utilizadas, a ora Recorrida não garante o número de polegadas nas aeronaves que tem vindo a ser assegurado na maior parte das ligações aéreas, o que se reflectiria negativamente no conforto dos passageiros e não satisfaria os padrões mínimos de qualidade exigidos para tais serviços aéreos regulares;

37. No que toca à exploração económica, a ora recorrida evidencia, de modo expressivo, a negligência com que equacionou, em toda a sua proposta, as obrigações de serviço público implicadas no funcionamento desta rota, já que o plano económico apresentado carece de credibilidade e exequibilidade, patente, entre outros aspectos, numa sobreavaliação da receita em cerca de 8,3 milhões de Euros;

38. As apontadas insuficiências e violações de obrigações de serviço público conduziram, acertadamente, à rejeição da proposta da ora Recorrida, em rigoroso cumprimento do disposto na mencionada Comunicação da Comissão (2001/C271/03), no Decreto-Lei n.º 138/99, de 23 de Abril, e demais disposições legais aplicáveis, improcedendo, assim, a argumentação da ora recorrida ao invocar a ilegalidade do acto recorrido, por ter rejeitado uma proposta que, na sua perspectiva, cumpriria todas as obrigações de serviço público;

39. Igualmente infundado é o alegado vício de violação da alínea a) do nº 1, do artigo 103º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que a dispensa de audiência prévia, por motivo de urgência, se encontra suficiente e coerentemente fundamentada no acto recorrido, em função da obrigatoriedade de entrada em funcionamento do serviço a 1 de Janeiro de 2002, prazo t)peremptório este de todo impossível de cumprir caso, antes do despacho de 26 de Dezembro de 2001., se tivesse aberto uma fase de audiência prévia».

Nas suas contra-alegações, a B... apresentou as seguintes conclusões:

«1. Não tem razão a contra-interessada A..., nas suas alegações de recurso ao alegar a nulidade do Douto Acórdão proferido por considerar que, não tendo a B... invocado o vicio da violação de lei por erro nos pressupostos de facto, não podia o Tribunal ter conhecido do mesmo. É que a B... sempre invocou o vicio de violação de lei, indicando, em termos precisos e muito concretos, todos os preceitos legais que no seu entendimento estavam a ser violados e sempre colocou em crise todos os pressupostos de facto em que assentou o acto do Senhor Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes.

2. Ora, no entendimento da B..., o qual sempre foi claro em todo o processo, o Exmo. Secretário de Estado Adjunto e dos Transporte, não podia, à luz da normas legais aplicáveis e perante o conteúdo do proposta apresentada pela B... e dos esclarecimentos prestados por esta, ter decidido pelo indeferimento da sua pretensão.

3. E, acolhendo esse mesmo entendimento, os Meritíssimos Juízes a quo entenderam, e bem, que a pretensão da B... merecia provimento uma vez que estava verificado invocado o vicio de violação da lei.

4. Assim, e salvo o devido respeito, revela-se manifestamente infundada e desprovida de qualquer fundamento a invocada nulidade do Douto Acórdão proferido, uma vez que, contrariamente ao que sustenta a contra-interessada, não foi pelos Meritíssimos Juízes a quo conhecida qualquer questão de que não pudessem tomar conhecimento,

5. Para além do questão da nulidade, entende ainda a contra-interessada que, ao contrário do que sustenta o Douto Acórdão proferido, os esclarecimentos prestados pela B... em 11 de Dezembro de 2001 não podiam ser tidos em consideração nem pelo INAC, nem pelo Senhor Secretário de Estado (!!!).

6. Porém, os fundamentos utilizados pelos Senhor Secretário de Estado são os que constam do Informação do INAC, sendo certo que o juízo proferido por aquele Instituto se baseia, como vimos, em dados e factos que não correspondem à verdade pois a B..., na sua proposta, cumpria com todas as obrigações de serviço público legalmente exigidas.

7. A B... forneceu todos os elementos e informações necessários poro responder às duvidas suscitadas pelo INAC na sua Informação, apesar de tais elementos não serem exigidos pela Comunicação da Comissão, conforme é, aliás, admitido na Informação da Auditoria Jurídica, pelo que, contrariamente ao referido pelo INAC, não existiu qualquer ausência dos referidos dados (que, repita-se, não eram exigidos pela Comunicação!), não sendo, assim, legítimo extrair conclusões baseadas numa alegada falta de dados que, afinal, foram efectivamente fornecidos.

8. O INAC pediu à B... meros esclarecimentos sobre questões que, embora constantes do proposto, precisavam de ser, na opinião do INAC, clarificados. A B... satisfez, no prazo imposto, o solicitado pelo INAC, tendo, efectivamente, prestado todos os esclarecimentos solicitados, sem que nada tenha sido acrescentado que alterasse a sua proposta inicial, facto, aliás, de fácil constatação pela simples comparação entre o conteúdo da sua proposta e o conteúdo do seu fax de ) 1 de Dezembro de 2001.

9. Constitui, por isso, nossa firme convicção que, também neste aspecto, nenhuma razão assiste à contra-interessada já que contrariamente ao que afirma, jamais existiu qualquer alteração ao conteúdo da proposta que, em 30 de Novembro de 2001, foi apresentada pela B..., mas antes meros elementos clarificadores (de dúvidas suscitadas pelo INAC) de uma proposta que em si mesmo já encerrava toda a informação exigida pela Comunicação da Comissão.

10. De igual modo, perfilhamos inteiramente a posição consagrada no Douto Acórdão, já que tendo o INAC solicitado esclarecimentos, (repita-se, apensos clarificadores), nunca os poderia deixar de ter em conta no sua apreciação final, sob pena de os mesmos se revelarem, afinal, totalmente desprovidos de qualquer utilidade.

11. Não existe, assim, ao contrário do que pretende o ora Recorrente, qualquer erro nem de interpretação, nem de aplicação, de qualquer uma das citadas disposições legais (nºs 2 e 3 da Comunicação da Comissão; nº 10 do Convite; n° 20.4 do programa do Concurso; nº 21 do Caderno de Encargos e artigo 14°, nº 2 do decreto-lei nº 138/99. de 23 de Abril).

12. Acresce que as alegações do oro Recorrente nos seus Pontos II. 7 a 11. 14, em nada têm que ver, no seu conteúdo, com o teor das disposições legais que invoca. A ora Recorrente limita-se, em suma, invocar o princípio da intangibilidade das propostas explicando os razões pelas quais, em seu entender, os esclarecimentos prestados pela B... em 11 de Dezembro de 2001 não deveriam ter sido considerados. Porém, os preceitos mencionados pelo ora Recorrente e que, em seu entender, terão sido alvo de uma errado interpretação e/ou aplicação, em nada se prendem com o teor das suas alegações. Acresce que a contra-interessada não explicita, como lhe competia, se o que está em causa, em sua opinião, é, afinal, uma errada interpretação ou uma errada aplicação daquelas normas.

13. No que respeita à alegada insuficiência do número de aeronaves de que dispunha a B... para cumprir com as obrigações impostas de serviço publico, importa referir que tal não corresponde à realidade dos factos, já que à data da proposta apresentada, a B... dispunha de aeronaves em número suficiente para dar cumprimento às imposições legais de serviço publico. Aliás, é o própria o INAC que, na sua Informação, admite não existirem quaisquer problemas no que respeita à capacidade da B... em assegurar a horário de Inverno das frequências sujeitas a obrigações de serviço público, tendo, apenas, suscitado dúvidas quanto a essa mesma capacidade relativamente ao horário de Verão. No entanto, a análise feito pelo INAC assentou em meras probabilidades não demonstradas, já que se limitou a questionar, sem demonstrar e fundamentar, como era sua obrigação, se a B... possui aeronaves em número suficiente paro o horário de Verão.

14. E mesmo que foi demonstração tivesse sido feita (e não foi), tal facto seria totalmente irrelevante, já que o que está em causa na Comunicação da Comissão é a capacidade adicional oferecida em número de lugares disponíveis, e não o número de aeronaves utilizadas para o efeito. Ora, a B... com o sua aeronave Lockheed L 1011 conseguia oferecer uma maior capacidade de passageiros e maiores garantias de poder assegurar o reforço da capacidade do serviço caso, como manda a Comunicação, se verificasse uma interrupção temporária das ligações motivada por condições imprevisíveis.

15. Não tem, pois, qualquer razão a contra-interessada quando refere que as três aeronaves inscritas no Certificado de Operador Aéreo (COA) da ora Recorrida não podiam cumprir com as obrigações de serviço publico, faltando-lhe desde logo o rigor de demonstrar o alegado e de fundamentar a sua conclusão. Repita-se, o que está em causa é a capacidade adicional em número de lugares oferecidos e não o número de frequências mínimas a que a ora Recorrente, certamente por lapso(!), faz referência.

16. Mais uma vez, cumpre-nos louvar o entendimento consagrado no Douto Acórdão, ao qual aderimos inteiramente.

17. Posto isto, igualmente nesta matéria, não tem razão a contra-interessada nas afirmações produzidas. Não existiu qualquer decisão contra legem e, ao contrário do que pretende a ora Recorrente, não existiu, no Douto Acórdão recorrido, erro algum na interpretação e/ou aplicação do nº 2 da Comunicação da Comissão, concretamente nos invocados items "em termos de número de frequências mínimas" e "em termos de capacidades adicionais", tanto mais que, também aqui, não existe, como facilmente se constata, qualquer correspondência entre o conteúdo das alegações constantes nos Pontos 111.15 a III. 20 e os invocados itens. Mais uma vez a contra-interessada não explicita se o que está aqui em causa, em seu entender, é uma errada interpretação ou uma errada aplicação das normas em causa.

18. Relativamente à alegada errada interpretação e/ou aplicação dos itens constantes do nº 2 da Comunicação da Comissão (capacidade de transporte de carga e correio) e às afirmações que sobre tal matéria são produzidas pela ora Recorrente nas suas alegações, importa, apenas, relembrar que foi o próprio INAC que reconheceu que o capacidade de carga e correio oferecida pela B... era superior aos mínimos semanais exigidos pela Comunicação e isso é, pois, quanto basta. Se a proposta da B... é omissa quanto à distribuição dessa capacidade pelas várias frequências semanais e não indica o valor da capacidade mínima diário que assegura, tal facto é, para o efeito, totalmente irrelevante, já que a Comunicação referente às obrigações de serviço público nada exige a esse respeito.

19. Ainda assim, se o INAC, a título de esclarecimento adicional pretendesse ter acesso a esta informação, podia e devia ter solicitado à B... tais esclarecimentos, os quais lhe seriam, com toda a certeza, fornecidos, à semelhança de todos os outros. Entendimento este, aliás, plasmado no Douto Acórdão, e ao qual aderimos inteiramente

20. Contrariamente ao pretendido pela contra-interessada, a ora Recorrida não omitiu qualquer referencia à distribuição diária da capacidade de transporte de carga e correio pelas várias frequências semanais pelo simples facto de tal não estar previsto na Comunicação da Comissão. Parece-nos elementar, mas ainda assim não podemos deixar de referir, que só existe omissão de informação, quando esta é exigível e, como já vimos, não era o caso.

21. Também aqui, não assiste, por isso, qualquer razão à ora Recorrente quando entende que o Douto Acórdão recorrido decidiu contra legem já que, conforme é nosso entendimento, não existe qualquer norma legal que imponha a obrigação invocada pela contra-interessada. Não se verifica assim, no Douto Acórdão recorrido, qualquer erro de interpretação e/ou de aplicação do 4º Parágrafo relativo ao item "em termos de capacidades adicionais" do nº 2 da Comunicação da Comissão. Igualmente nesta matéria, a contra-interessada não explica se, no seu entendimento, o que está aqui em causa é uma errada interpretação ou uma errada aplicação das citadas normas.

22. Quanto ao alegado pela contra-interessada, no que concerne à categoria das aeronaves utilizadas, parece-nos suficiente remeter para a Informação do INAC, quando, no seu Ponto 5 refere que a Comunicação não requer um mínimo e o valor do passo dos Airbus A320 da B... está acima do limite de certificação de uma aeronave de transporte público de passageiros. Por outro lado, esse mesmo Instituto, na sua Informação, apenas refere a configuração das aeronaves A320, omitindo por completo que a B... contava igualmente com uma aeronave L 1011, afecta à rota em causa e com um número superior de polegadas.

23. Salvo o devido respeito, parece-nos, deste modo, destituído de qualquer fundamento o alegado pela contra-interessada nos Pontos 28 e 29 dos suas Alegações, já que o pretenso "juízo" do INAC em lodo algum menciona os padrões de qualidade, nem o poderia fazer pois a Comunicação da Comissão não estabelece quaisquer critérios a este propósito. Acresce que, não tendo o INAC invocado a citado disposição legal como fundamento para a sua Informação não o pode agora a contra-interessada fazer em sede de recurso jurisdicional.

24. Mais uma vez, aderimos, pois, por completo à posição consagrada no Douto Acórdão a este respeito, não existindo na decisão que consagra, qualquer erro de interpretação e/ou aplicação do artigo 6°, nº 1 do Decreto-Lei n.º 138/99, de 23 de Abril. Também aqui a contra-interessada não explicita se estamos perante um erro de interpretação ou de aplicação do citado preceito legal.

25. Por último, importa dizer que a análise feita pelo INAC no que respeita ao plano de exploração económica apresentado pela B..., padece de uma total falta de objectividade, já que assenta em meras especulações. Ao contrário do que seria expectável, o INAC não fundamentou, como era sua obrigação, as suas a que chegou na sua Informação. E, igualmente, a contra-interessada não fundamenta nem demonstra o que alega sobre a credibilidade e exequibilidade da proposta apresentada pela ora Recorrida.

26. Partilhamos, por isso, o entendimento que, nesta matéria, foi adoptado pelos Meritíssimos Juízes a quo no Douto Acórdão recorrido, não se verificando, em nosso entender, o invocado erro na interpretação e/ou aplicação do n° 3. 1º travessão, da Comunicação da Comissão, sendo certo que uma vez mais, a contra-interessada não explica se em causa estará um erro de interpretação ou de aplicação da invocada norma.

27. Concluímos, assim, relembrando em suma, que a B..., ao apresentar a sua proposta, apenas estava vinculada a prestar as informações constantes na Comunicação do Comissão, o que cumpriu na totalidade. Tudo o mais, não sendo possível à B... prever quais eram as intenções do INAC, podia e devia ter sido alvo de um pedido adicional de esclarecimentos, tal como, de facto, e nalgumas situações, veio efectivamente a acontecer

28. Ora, tendo a B... prestado todos os esclarecimentos pedidos por aquele Instituto, não é legitimo, nem sério, que os mesmos tenham, muito simplesmente, sido ignorados, já que não seria razoável exigir que a B... pudesse, à partida "adivinhar" as intenções e as dúvidas do INAC, contemplando-as na sua proposta, quando é certo que essas informações não eram exigidas pela Comunicação da Comissão, nem foram previamente comunicados pelo próprio INAC» (fls. 387/417).

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento da invocada nulidade de sentença e, bem assim, do recurso (fls. 454).

Por acórdão de fls. 459 foi indeferida a arguida nulidade de sentença.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«Em 26-9-01, foi publicada, no JOCE a comunicação 2001/C271/03 da Comissão, anunciando as obrigações de serviço público para os serviços aéreos regulares entre diversos pontos da Região Autónoma dos Açores e outros pontos do território nacional, incluindo a rota do presente recurso.

Nos JOCE de 28-9-01 e na III série do DR de 15-10-01, foi aberto concurso para apresentação de propostas para a concessão da exploração de serviços aéreos regulares da rota Lisboa -Porto/Ponta Delgada.

Na sequência destes anúncios, a ora recorrente apresentou, em 30-11-01, uma proposta para a exploração de serviços aéreos regulares, sem compensação financeira, pelo período de um ano civil, da rota Lisboa/Porto -Ponta Delgada.

Na indicação dos meios materiais disponibilizados, a ora recorrente refere que à data da apresentação da proposta, tinha, em operação, dois Airbus A320 e um Lockheed Tristar, possuindo uma outra aeronave deste modelo, em dry lease a uma outra companhia, podendo ser retomado.

Refere ter, ainda, em processo de phase in mais duas aeronaves A330-200, já com matrícula provisória atribuída, com entrega prevista, uma para o mês de Dezembro, e a outra para Janeiro.

Mais refere ter ainda reservado a uma empresa de leasing mais duas aeronaves do mesmo tipo para possível entrega, em Dezembro. (doc. fotocopiado a fls. 104).

A proposta apresentada pela ora recorrente não foi aceite, sendo rejeitada pelo despacho ora impugnado, de 26-12-01, de autoria do SEAT (fls. 36).

Esta decisão fundamenta-se no teor da informação prestada pelo INAC, em 20-1,2-01 (fls.39-43) e da informação 165/01 de 26-12-01 da Auditoria Jurídica do MES (fls. 44-52).

Pelo seu ofício nº 67844 de 11-12-01, o INAC (fls. 136), solicitou à ora recorrente a prestação de esclarecimentos clarificadores de aspectos relativos a frequências, designadamente relativas aos períodos de Natal/Ano Novo; Páscoa e meses de Julho e Agosto; quanto a tripulações; quanto ao plano económico de exploração e quanto à sobretaxa de segurança.

Por fax da mesma data (fls. 138) a ora recorrente prestou os solicitados esclarecimentos.

III- O Direito

1- Da nulidade

A recorrente advoga a nulidade do acórdão recorrido, com base no art. 668º, nº1, al. d), in fine, do CPC, pelo facto de, em excesso de pronúncia, ter apreciado o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto sem que a recorrente contenciosa B... o tivesse invocado, nem na petição de recurso, nem nas alegações.

Não tem razão.

Com efeito, tal como decorre dos artigos 22º e seguintes da petição inicial e das conclusões das alegações finais (ver fls. 179 e sgs.), sempre a B... asseverou expressamente não corresponder à verdade o teor de alguns pontos da Informação do INAC de que o acto administrativo se apropriou. Ora, mesmo sem o ter assim designado a recorrente contenciosa, isto não é senão a invocação do erro sobre os pressupostos de facto, o que, no caso em que é vinculada a actividade administrativa, como aqui sucede, caracteriza o vício de violação de lei. E mesmo que isso não fosse assim, nem por isso se concluiria pela nulidade de sentença, já que se é verdade que às partes incumbe descrever a situação de facto, certo é também que o tribunal não está sujeito às suas alegações no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cf. artº 664º do CPC), estando-lhe, apenas, vedado alterar a substância da relação jurídica controvertida.

Improcede, deste modo, a suscitada nulidade.

2- Do mérito do recurso

O indeferimento decretado pelo despacho de 26/12/2001 do Ex.mo Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, que constituía o objecto do recurso contencioso, de acordo com o teor da Informação do Inac (Instituto Nacional de Aviação Civil) e da Informação da Auditoria Jurídica do Ministério do Equipamento Social de que se apropriou, fundamentava-se no facto de a proposta da B... não garantir o cumprimento “de todas as obrigações de serviço público” para a rota Lisboa/Porto-Ponta Delgada.

Tais obrigações, segundo a Comunicação da Comissão, respeitavam à frequência mínima, horários, capacidade e capacidades adicionais, categoria de aeronaves utilizadas, tarifas, continuidade e pontualidade de serviços, comercialização de voos, serviço postal (fls. 53/55).

Ora, relativamente a essas obrigações, dizia-se na Informação do INAC que, no tocante às frequências, e com referência à proposta da B...:

«1. 1 Relativamente ao período de Natal/Ano Novo – Janeiro de 2002 não estão definidos os períodos antes do Natal e primeiros dias do ANO Novo.

Não é indicado o horário das referidas frequências.

(Ponto 2 da Comunicação sob a epígrafe “em termos de capacidades adicionais, 1º parágrafo, 1º travessão).

1. 2 Do mesmo modo, não é feita a indicação relativamente ao reforço dos serviços na Páscoa, com indicação do período abrangido por referência ao Domingo de Páscoa (antes e depois). Tão-pouco são indicados os respectivos horários.

(Ponto 2 da Comunicação sob a epígrafe “em termos de capacidades adicionais”; 1º parágrafo, 1º travessão).

1. 3 Nos meses de Julho e Agosto não aparecem programadas 2 frequências/semana por forma a satisfazer as obrigações de serviço público no ponto em que se exige que, pelo menos três vezes por semana, uma frequência deva ser operada até às 13h00 (Ponto 2 da Comunicação sob a epígrafe “em termos de capacidades adicionais”, 2º parágrafo, 1º travessão)».

Contudo, como é reconhecido na Informação da Auditoria Jurídica no parágrafo 5º(fls. 49), a Comunicação não fazia exigência expressa no tocante a horários e datas. E assim, apenas cumpriria à proponente a alusão compromissória de que no período do Natal e Ano Novo haveria que oferecer uma capacidade adicional de 2000 lugares (ver Comunicação: fls. 54), o que a B... garantiu (fls. 108). Esta disse reforçar a oferta de lugares nas datas de maior procura em função do calendário das férias escolares com 3 frequências antes do Natal e outras 3 nos primeiros dias do Ano Novo (fls. 108).

Não indicou os dias, nem o horário dos voos, é certo. Mas tal exigência não constava na Comunicação, nem no programa de concurso, nomeadamente no ponto 10.1 (fls. 58 e sgs., em particular fls. 67).

Assim, essa indicação poderia ser solicitada pelo INAC, o que foi feito (fls. 136), tendo a recorrida respondido através de fax do mesmo dia (fls.138).

E isto que se acaba de dizer quanto ao período de Natal e Ano Novo, pode afirmar-se do mesmo modo quanto ao período da Páscoa e aos meses de Julho e Agosto.

Na verdade, os elementos em causa (período e horários) não faziam parte do acervo obrigacional inicial. Por conseguinte, não havendo a obrigação de os indicar ab initio, nada impedia a Administração de os solicitar. E, uma vez que o fez, a resposta de fls. 138 cumpriu o dever de colaboração.

No que respeita aos meses de Julho e Agosto, a invocação no acto de que não era satisfeita a obrigação de programação de duas frequências por semana no ponto em que se exige que, pelo menos três vezes por semana, uma frequência deva ser operada até às 13h00, também não corresponde à verdade, atendendo ao conteúdo da proposta da B..., já que, para além do que dela consta a fls. 6, 7 e 10 (fls. 105/106), também o esclarecimento prestado posteriormente é suficiente para a demonstração do compromisso de satisfação da obrigação de serviço público em apreço.

No que concerne às tripulações, o ponto 2.1 da Informação do INAC (fls. 40) refere que «a proposta limita-se a indicar os meios humanos afectos à exploração da rota, mas não evidencia como, com aqueles efectivos, a B... assegurará o integral cumprimento da legislação aplicável aos tempos de trabalho das tripulações, nomeadamente da Portaria nº 238-A/98, de 15 de Abril, relativamente à totalidade dos serviços propostos, incluindo os programas de reforço, assim como as frequências em falta assinalados em 1.3».

Ora, a Comunicação também nada impunha a respeito das tripulações, o que significa que nenhuma menção haveria que ser feita nesta rubrica na proposta. Sendo a questão, aliás, de cumprimento da lei (a referida Portaria nº 238-A/98), parece óbvio que ela a todos vincularia, não fazendo sentido algum que a proponente afirmasse que a iria cumprir e explicar em que medida o faria.

Em todo o caso, a ora recorrida, face ao pedido de esclarecimento, deu as indicações consideradas pertinentes sobre este tema (fls. 139), para além dos mapas de rotações (fls. 142/144). Não é verdade, pois, que o INAC não tivesse disposto destes elementos, sendo para o caso irrelevante que eles não tivessem sido fornecidos inicialmente com a proposta.

Quanto à capacidade de transporte de passageiros (fls. 40), o INAC aludia à circunstância de a B... dispor de capacidade de operação no horário de inverno com dois AIRBUS A320-211 e um L1011-385 inscritos no seu COA (Certificado de Operador Aéreo), o que, porém, já não aconteceria para o horário de verão.

Tem razão a recorrida também aqui, quando questiona tais considerações. Com efeito, sobre a capacidade, o que a Comunicação assevera é que «Quando os coeficientes médios de ocupação do conjunto das transportadoras numa rota, numa estação IATA ultrapassem os 75%, a capacidade mínima a oferecer na estação homóloga seguinte será acrescida do diferencial mínimo que permita respeitar aquele coeficiente» (fls. 53).

Ou seja, no momento da apresentação da proposta, nada permitiria ao interessado operador inferir sobre a necessidade da oferta futura naquela rota. Portanto, seria preciso esperar pelo decurso de uma estação a fim de se aquilatar da taxa de ocupação média e, por conseguinte, da necessidade de reforço na estação homóloga seguinte. Significa que a antevisão neste campo se mostraria despropositada, só relevando a constatação “a posteriori”. O que vale por dizer que o INAC não podia servir-se deste factor para desvalorizar a proposta.

Em todo o caso, sempre se imporá dizer que na proposta apresentada a B... disse que operava imediatamente com dois Airbus A320 e um LocKheed Tristar, sem prejuízo de mais aeronaves de que brevemente viria a dispor: um segundo Lockheed, «presentemente em “dry lease” a uma outra companhia, mas que pode ser eventualmente retomado», um outro Airbus A330-200 em “phase-in” com entrega prevista para Dezembro de 2001, e um outro Airbus A320-200, com entrega prevista para Janeiro, ambos já com matrícula provisória atribuída pelo INAC. Isto para além de outros dois Airbus A320 reservados a uma empresa de leasing com «possível entrega em Dezembro» (cfr. fls. 104). E seria com este número de aeronaves (presentes e futuras) que a B... se candidatou a operar na rota, como o afirmava na proposta, considerando-o suficiente para «cobrir não só o programa a que nos propomos como ainda situações de manutenção e avaria das aeronaves primariamente afectadas a este contrato».

Com este número de aeronaves (sete), certamente que a capacidade da proponente estava assegurada para o período de maior tráfego no horário de Verão. A circunstância de não dispor de todas elas no momento da apresentação da proposta não poderia funcionar liminarmente contra si, por não ser lógico, nem razoável do ponto de vista financeiro que dispusesse de aviões “livres” para utilização em rotas às quais haveria de candidatar-se e, portanto, sem garantia de nelas vir a operar.

Quanto à capacidade de carga ou de correio, o INAC havia dito que «Embora a capacidade de carga (e correio) oferecida seja superior aos mínimos semanais na Comunicação, a proposta da B... é omissa quanto à distribuição dessa capacidade pelas várias frequências semanais, não indicando, portanto, o valor de capacidade mínima diária que assegura» (fls. 41).

Ora, também neste capítulo a Comunicação é omissa, já que apenas alude à tonelagem de carga e correio a transportar em épocas de terminadas do ano, com incidência na capacidade semanal, nada especificando a respeito da sua distribuição diária (fls. 53/54).

Não era, portanto, dado obrigacional que devesse ter sido fornecido. Não obstante, querendo a recorrida obter esse elemento adicional, poderia tê-lo solicitado, como fizera para outros. Não o solicitou (fls. 136), certamente por não o considerar exigível ou essencial. Logo, não poderia a recorrida servir-se do facto para desvalorizar a proposta.

No que respeita à categoria das aeronaves, o INAC disse:

«Na configuração dos Airbus A320 na versão de 174 passageiros (a considerada na proposta da B...) este passo situa-se entre as 28 e 29 polegadas. Embora a Comunicação não requeira um mínimo e aquele valor esteja, naturalmente, acima do limite de certificação de uma aeronave de transporte público de passageiros, o passo nas configurações das aeronaves B737 que têm vindo assegurar a maior parte das ligações é superior (consoante as versões 29-29,3 ou 31-32 polegadas)» (fls. 41).

Este fundamento também se nos afigura improcedente. Na verdade, se a aeronave Airbus A320, na versão de 174 passageiros, está acima do limite de certificação de um avião de transporte público de passageiros e se não há um limite mínimo de polegadas fixado na Comunicação, então não poderia o fundamento ser invocado como impedimento, entrave ou factor de ponderação negativo.

Por outro lado, nenhuma alusão o INAC fez ao facto de a proponente B... pretender afectar à rota um avião Lockheed (que, segundo a recorrente, contenciosa, apresenta um número superior de polegadas).

No que respeita ao capítulo “Exploração Económica” o INAC dissera que, relativamente à proposta apresentada pela B..., haveria que corrigir as receitas, baixando-as em 8,3 milhões de euros (fls. 41: pontos 6.2 a 6.4). E no que concerne aos custos da operação da rota, considerava que a proposta não era acompanhada de elementos seguros, «sendo legítima a dúvida acerca da sua subavaliação» (fls. 42), além de que «…os custos com a assistência em escala (handling) indicados não oferecerem a garantia de uma previsão rigorosa (pag. 21) quer na modalidade de auto-assistência, quer através da aquisição a terceiros» (pag. 42).

E, ainda nesse capítulo, solicitara à proponente o seguinte:

«No conjunto dos pressupostos indicados figura a taxa média de ocupação prevista para os serviços de 2002.

No entanto, a apreciação do plano económico-financeiro requer o esclarecimento do “pitch” a utilizar nos serviços regulares propostos – ou do número de passageiros máximo da configuração a adotar – dada a sua influência sobre a taxa média de ocupação prevista» (fls. 137).

Que dizer sobre este ponto?

O acórdão recorrido concluiu:

«Finalmente, a apreciação sobre a exploração económica sobre a (in)correcção das estimativas de receitas e despesas, também excede os parâmetros da matéria da apreciação da pretensão.

A questão não foi equacionada, no referido parecer, em termos de averiguação de capacidade financeira da requerente, pelo que os considerandos tecidos excedem o âmbito da sua exigida e pertinente averiguação, em termos de integração do conceito de cumprimento das obrigações modificadas de serviço público» (fls. 322).

Segundo se depreende do texto transcrito, o que o aresto em crise afirmou foi que as considerações expostas na Informação do INAC (e, recorde-se, de que o acto administrativo se socorreu) sobre a exploração económica da rota não tinham que ver com a capacidade financeira da empresa candidata, conforme somente lhe era permitido sondar.

E tem razão o acórdão recorrido. Na verdade, o que se pedia na Comunicação era o fornecimento de dados sobre a capacidade financeira da pessoa colectiva interessada na rota, isto é, sobre a sua posição económico/financeira enquanto agente económico, e não sobre a rentabilidade da exploração. Mas, afinal, o que o INAC fez foi a avaliação sobre a dialéctica “custos/proveitos” no âmbito do programa de exploração da rota. E não era isso o que se visava na Comunicação.

Em segundo lugar, um outro aspecto importa aqui fazer sobressair.

Repare-se: A proposta deveria ser instruída com dois tipos de elementos:

a) os que deveriam demonstrar a garantia de cumprimento das obrigações de serviço público - número de frequências mínimas, horários, capacidade semanal mínima de transporte, capacidade adicional em certos períodos do ano, categoria de aeronaves utilizadas, tarifas, comercialização de voos e serviço postal – (ver ponto 2 da Comunicação da Comissão, a fls. 53); e b) o que deveria constituir o plano económico com vista a comprovar a capacidade de exploração da rota (ponto 3 da referida Comunicação a fls. 55).

Ou seja, o plano económico era coisa diferente das obrigações de serviço público. Mas, se é assim, não podia a análise efectuada sobre o plano económico (nos moldes efectuados) servir de suporte à conclusão de que a B... não cumpria as obrigações de serviço público. Quer dizer, se o INAC entendia que a relação “custos/proveitos” ou “despesas/receitas” da exploração foi mal calculada quando não era isso o que se pedia sobre a capacidade económica da interessada, como acima vimos, então não podia ela, nem o acto administrativo decisor, afirmar que a B... não garantia as indicadas obrigações.

Afinal de contas, o que se pode concluir é que o INAC, nos termos expostos, não fez censura ao plano económico comprovativo da capacidade de exploração da rota por parte da B... e, deveras, apenas opinou sobre o cumprimento das obrigações nos pontos acima estudados.

Note-se, aliás, que o acto sindicado, para justificar o “indeferimento da proposta”, concluiu não resultar assegurado o cumprimento de todas as obrigações de serviço público (fls. 37). Ou seja, o “indeferimento” apenas se fundava no incumprimento das obrigações, não já ao nível do plano económico ou da capacidade da empresa para proceder à exploração da rota. Circunstância que também se nos afigura decisiva para desvalorizar o item contido no ponto 6 da Informação do INAC, já que ele não faz parte da fundamentação relevante no sentido da sua integração no conceito de “obrigações de serviço público”. Portanto, para que esse tipo de fundamentação pudesse ser relevante, deveria o acto ter afirmado que a B..., por exemplo, não apresentou o plano económico, ao contrário do que lhe cumpria, ou que o apresentou em termos não satisfatórios. Mas nada disso afirmou, como vimos.

Também aqui andou bem, portanto, o acórdão recorrido.

Em suma, o acto administrativo tanto andou erradamente na caracterização da matéria de facto, como não considerou factos que foram carreados para o procedimento com a proposta ou através dos esclarecimentos prestados posteriormente sob solicitação da entidade competente. A respeito deste segundo ponto, aliás, não se diga que a proposta era omissa sobre os pontos acima aludidos. O que o INAC fez foi solicitar o “esclarecimento” de alguns deles a fim de melhor poder elaborar o seu juízo sobre a valia da proposta. E isso que fez, com assento, entre outros, no art. 56º do CPC, não podia deixar de relevar no âmbito da decisão final expectável. Quer dizer, se o princípio do inquisitório ali patente e, também, o art. 89º do CPA lhe permitiram a obtenção de informações, esclarecimentos e elementos adicionais úteis, não podia a final deixar de os tomar em consideração para a formação da decisão. Foi isto o que o aresto em crise disse, e bem, em nossa opinião.

Assim sendo, importa concluir que o acórdão recorrido, ao anulá-lo, nenhuma censura merece.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Taxa de Justiça: quinhentos euros.

Procuradoria: trezentos euros.

Lisboa, 2 de Março de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Adérito Santos.

0330/02

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