Decisão
Pelo exposto, decide-se:
Não pronunciar o arguido B……………., pelos factos que lhe foram imputados e, consequentemente determinar o arquivamento dos autos.”
Inconformada, a assistente interpôs recurso.
Apresentou as seguintes conclusões:
- “1.Depois da proposta de arquivamento dos autos pelo Ministério Publico sem qualquer mácula para o arguido, foi aberta a Instrução pelo aqui recorrente no sentido de apurar melhor os factos conducentes à pronuncia de B…………., pelo crime de abuso de confiança ou furto simples, p.p. pelos artigos 203 e 205 do C.P ..
- 2.Ouvidas as testemunhas e encerrado o debate instrutório, foi o proferido o Despacho de não pronúncia pelo tribunal a quo, do qual concluiu;
"Analisada a prova esta quanto a anos suficientemente indiciado, em síntese, que o arguido, enquanto prestava serviços para a assistente, a pedido desta, procedeu à informatização da lista de clientes que tinham celebrado contratos com as redes móveis de telefone, através (ou por intermédio) do estabelecimento da assistente. Tendo a assistente, para o efeito, facultado ao arguido a lista de clientes em suporte de papel. Quando deixou de prestar os referidos serviços o arguido levou consigo, contra a vontade do assistente, a base de dados informatizada e, socorrendo-se dos elementos da mesma, estabeleceu contactos com os clientes. "
3. O que se traduz em prova suficiente para pronunciar o arguido/ofendido B………….. pelo crime de abuso de confiança ou furto p.e p. pelos artigo 205, n.ºS e 203 n° 1 do C.P., facto que a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo não considerou, por;
4 Assim não entendeu a Meritíssima Juíza a quo, em relação ao crime de abuso de confiança, que, mesmo constatando os factos descritos, considerou que o suporte digital não se integra na noção de "coisa móvel".
5. Como, entendeu que o crime de abuso de confiança pressupõe que a coisa deixe de estar definitivamente na disponibilidade de quem a entregou, a título não translativo. Pois sempre podia o assistente não deixou de ter acesso de modo definitivo à lista de clientes, pois podia tê-lo-ia pedido a outras sociedades intervenientes nos contratos.
- a)O elemento, da essencialidade típica deste tipo de crime ( abuso de confiança) é a apropriação; o agente tem que fazer sua a coisa, passando a actuar uti domini, como se fosse o verdadeiro proprietário. Por isso, a prova da apropriação da base de dados e o seu uso, revela-se exteriormente com a intenção do arguido actuar uti domini, traduzido in casu, nos contactos exteriores com os clientes da D…………. A base de dados em apreço, era uma coisa única, é determinável e não tem confundibilidade com outras ( como o dinheiro), tendo o arguido sido pago pela assistente para a sua realização, ou seja em razão de seu ofício ou mister, e foi usada posteriormente pelo arguido, como confessa, para contactar por conta propria os clientes constantes dessa base de dados.
- b)O arguido foi contratado para fazer uma base de dados de clientes "foi o arguido na qualidade de funcionário da empresa B…………. quem procedeu à informatização do registo de clientes" (Vide entre outros depoimentos de E……….., F…………., G…………). Este bem sabia que a base de dados não era sua propriedade, e a sua proprietária aqui recorrente deixou de ter acesso a esta base de dados, ou seja deixou de estar na sua disponibilidade. Salientando tal base de dados não é da operadora mas da aqui recorrente, sendo os clientes ai constantes dos mais variados produtos de comunicação, clientes por isso da própria loja. Sendo irrelevante a discussão sobre "os clientes" mas a base de dados que foi criada e que pertence à aqui lesada/recorrente.
- c)Sem deixar de referir que é sempre possível saber parte dos clientes que constam dessa base de dados contactando quer com outras empresas intermediárias quer indo à lista telefónica, não sendo razoável dizer que a aqui lesada nunca ficou privada da lista de clientes, como in casu, para arrazoar a não imputabilidade dos crimes ao arguido.
- 7.Também é do entendimento da Meritíssima Juíza do Tribunal a quo que não existe crime de furto, pois foi a arguida que entregou ao arguido a base de dados.
- 8.Tal não corresponde á verdade pois, foi a assistente/recorrente que entregou os elementos constantes da base de dados, mas nunca entregou ou deu essa base de dados depois de elaborada. Esta sim era usada pelo mesmo para fins profissionais pelo arguido, que se apropriou da mesma de forma ilegítima.
- 9.Sendo a ilegitimidade da apropriação resulta do facto do Arguido ter actuado em manifesta contradição com o ordenamento jurídico geral da propriedade
- 10.O actual Código de Processo penal estabelece no seu artigo 283.°, n.º 1 que "se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente, o Ministério Público deduz acusação contra aquele". E, no nº 2 do citado normativo legal, estabelece-se que "Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança", tendo aplicação na Instrução por via do disposto no artigo 308.° do Código de Processo Penal.
- 11.Face à prova recolhida em sede de Inquérito e em sede de Instrução existem indícios suficientes de que o arguido praticou um dos crimes em análise, pelo que e atento a que existiu um erro notório na apreciação da prova, como uma dificiente subsunção dos factos/fundamentos ao direito aplicável, violou o Tribunal a quo o disposto nos artigos 283 e 286 e 308 todos do C.P.P.
- 12.Devendo nos termos deste ultimo artigo ter pronunciado o arguido pelo crime de abuso de confiança p.p. pelo artigo 205 n° 1 do C.P. agravado pelo seu n° 5, ou caso assim não se entenda pelo crime de Furto p.p. pelo artigo 201 n° 1 do C.P.”
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exa julgar convenientes deverá o Despacho de Não Pronuncia ser revogado, pronunciando-se o arguido B………… pelo crime de abuso de confiança p.p. pelo artigo 205 n° 1 do C.P. agravado pelo seu n° 5, ou caso assim não se entenda pelo crime de Furto p.p. pelo artigo 201 n° 1 do C.P.”
Respondeu o Ministério Público, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O recurso foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo.
Nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta pela improcedência do recurso.
No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código Penal a assistente nada disse.
Os autos tiveram os legais vistos após o que se realizou a conferência.
Cumpre conhecer do recurso.
Constitui entendimento pacífico que é pelas conclusões das alegações dos recursos que se afere e delimita o objecto e o âmbito dos mesmos, excepto quanto àqueles casos que sejam de conhecimento oficioso.
É dentro de tal âmbito que o tribunal deve resolver as questões que lhe sejam submetidas a apreciação (excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras).
Cumpre ainda referir que é também entendimento pacífico que o termo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir.
A agora assistente C………….. apresentou queixa contra B………….., imputando-lhe a prática de factos que no seu entender constituiriam crime.
Realizado o inquérito, o Ministério Público considerou que a factualidade apurada integra a prática de um ilícito contra-ordenacional de concorrência desleal, previsto e punido pelo artº 331º conjugado com o disposto nos artºs 317º e 318º do Código da Propriedade Industrial, pelo que determinou o arquivamento do inquérito e a extracção de certidão de todo o processado e a remessa da mesma à ASAE.
A assistente requereu a realização de instrução porquanto entende que com a sua conduta o arguido cometeu um ilícito criminal, pelo que o tribunal deverá proferir “despacho de pronúncia nos termos do artº 308º do C.P.P. acusando-se o arguido, pelo crime de Furto ou Abuso de Confiança, p.p. pelos artigos 203 e 205º, sem prescindir do envio de cópia dos presentes autos para apuramento da responsabilidade contra-ordenacional do aqui arguido junto da entidade competente – ASAE”
Realizada a instrução, o tribunal proferiu despacho de não pronúncia.
No mesmo considerou “(…) suficientemente indiciado, em síntese, que o arguido, enquanto prestava serviços para a assistente, a pedido desta, procedeu à informatização da lista de clientes que tinham celebrado contratos com as redes móveis de telefone, através (ou por intermédio) do estabelecimento da assistente. Tendo a assistente, para o efeito, facultado ao arguido a lista de clientes em suporte de papel Quando deixou de prestar os referidos serviços o arguido levou consigo, contra a vontade da assistente, a base de dados informatizada e, socorrendo-se dos elementos constantes da mesma, estabeleceu contactos com clientes.”
Perante esta factualidade considerou o tribunal que não se mostravam provados os elementos objectivos de qualquer um dos crimes imputados no requerimento de abertura de instrução.
A assistente recorreu pugnando pela revogação do despacho de não pronúncia e pela pronúncia do “arguido B…………. pelo crime de abuso de confiança p.p. pelo artigo 205 n° 1 do C.P. agravado pelo seu n° 5, ou caso assim não se entenda pelo crime de Furto p.p. pelo artigo 201 n° 1 do C.P.”
Adiantando conclusões, diremos que não assiste razão à recorrente.
Vejamos:
O tribunal a quo considerou suficientemente indiciado que - o arguido, enquanto prestava serviços para a assistente e a pedido desta, procedeu à informatização da lista de clientes que tinham celebrado contratos com as redes móveis de telefone, através (ou por intermédio) do estabelecimento da assistente - para o efeito, a assistente facultou ao arguido a lista de clientes em suporte de papel - quando deixou de prestar os referidos serviços o arguido levou consigo, contra a vontade da assistente, a base de dados informatizada e, socorrendo-se dos elementos constantes da mesma, estabeleceu contactos com clientes.”
Decorre do artº 143º do Código Penal que é elemento do crime de furto a subtracção de coisa móvel alheia, ou seja, só “coisa imóvel” pode ser objecto de crime de furto.
Decorre também do artº 205º do mesmo diploma que é elemento do crime de abuso de confiança a apropriação ilegítima de coisa móvel, ou seja, tal como no crime de furto, só uma coisa móvel pode ser objecto deste tipo de ilícito criminal.
Assim sendo, vejamos o que é “coisa móvel” para o direito penal.
Ao contrário de outros conceitos, o Código Penal não define “coisa móvel” pelo que há que apurar o que é coisa móvel para este ramo do direito.
A noção de coisa é-nos dada pelo Código Civil que no seu artº 202º, nº 1 consigna: “Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas”, pelo que, como dizem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, pág. 128, “tudo o que pode ser objecto de uma relação jurídica é uma coisa, seja ela corpórea ou incorpórea, seja mesmo um direito”.
Esta noção lata de coisa, para além de ser objecto de censura pela doutrina uma vez que faz equivaler os conceitos de coisa e de objecto de relações jurídicas[1], é inaplicável em toda a sua amplitude, ao direito penal porque, como diz José de Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, pág. 36 (comentário ao art.º 203º), “o direito penal não podia aceitar, em toda a sua extensão, como juridicamente operatória, a noção de coisa plasmada no direito civil, não porque um tal conceito não pudesse, em abstracto, ser aplicado na definição incriminadora, mas antes porque, repetimos, o tipo legal de crime exige uma apropriação e sobretudo uma subtracção — em princípio, mas, em nossa opinião, só em princípio, de índole física — da coisa, o que afasta a possibilidade de se levar a cabo, nesta óptica, a apropriação ou a subtracção de um "direito". Ou seja: para se alcançar uma noção de coisa tivemos que interrogar o sentido definitório implícito no tipo legal de crime e perceber que a definição dada pelo direito civil não se coadunava com o sentido de autónoma corporeidade que o crime de furto, por exemplo, exige para a noção de coisa.”
Acrescenta ainda este Professor que a característica da corporeidade não é elemento absolutamente determinante para a noção de coisa jurídico-penalmente relevante e que os limites negativos da noção de coisa constantes do nº 2 do artº 202º do Código Civil não podem ser aplicados em toda a sua extensão, pelo que “a determinação do conteúdo e sentido das noções que procuramos para o direito penal deva arrancar da específica normatividade permitida pela economia e pela estrutura do tipo legal de crime e só depois deva receber a conformação do sentido normativo de outras disciplinas jurídicas”, ou seja, deve “criar-se uma outra categoria que seja operatória no preciso campo do direito penal” (ob. cit, pág. 38/40).
É neste enquadramento que Faria Costa explica que “não se deve considerar coisa qualquer tipo de informação, mesmo que se apresente de forma autónoma, organizada, apta à satisfação de necessidades e com claro valor económico. Na verdade, como se sabe desde Wiener, informação é uma categoria epistemológica que se diferencia, quer da matéria, quer da energia. Por isso, neste contexto e para aquilo que nos preocupa, quando de informação se fala está a pensar-se, exclusivamente, na informação contida no chamado “software” computacional. Ora, precisamente neste sentido, o software não deve ser valorado como coisa (TRONDLE/RISCHER, cit. § 242 2). Assim, se A, com intenção de se apropriar da informação que B tem em uma disquete, copia toda aquela informação, apoderando-se, desse jeito, dela, não está a cometer um crime de furto. Poderá, isso sim, estar a praticar uma infracção — eventualmente acesso ilegítimo, artº 7º — prevista na chamada Lei da Criminalidade Informática (L. 109/91, de 17 de Agosto). Note-se, nesta linha de argumentação, que o que se está a analisar é a informação em si mesma e não, por exemplo, o hardware com a eventual informação que o software integradamente contém. Na verdade, quanto a este último caso, já não temos dúvidas algumas em afirmar que se está perante uma coisa para o direito penal.”
Ora, no caso dos autos, o que está em causa é unicamente a informação contida no software, o qual é pertença do arguido (ao contrário do exemplo apresentado e que afasta de imediato a integração jurídico-penal sugerida[2]).
Como diz o Ilustre Professor, tal informação não é matéria nem energia e por conseguinte, não é uma coisa, o que é também entendido pelo Professor Figueiredo Dias (ob. cit., pág. 97, in comentário ao artº 205º do Código Penal).
Em suma diremos que para efeitos dos artºs 203º e 205º do Código Penal a informação contida em “software” computacional não constitui “coisa”, o que determina, desde logo, que os factos praticados pelo arguido não se integram em qualquer um destes ilícitos criminais.
Por outro lado, tendo-se o arguido limitado a coligir em base informática elementos constantes em suportes de papel, temos que considerar que embora possamos estar perante uma base de dados, tal como é definida pelo nº 2, do artº 1º do Decreto-Lei nº 122/2000, de 4 de Julho, o direito de autor que eventualmente pudesse ter como titular a D………, não estava protegido pelo citado diploma uma vez que não passando a base de dados de uma mera cópia, não constitui criação intelectual (artº 4º, nºs 1 e 2).
Diremos em suma que a conduta do arguido não constitui ilícito criminal e por conseguinte, bem andou o tribunal a quo ao proferir o despacho recorrido.
DECISÃO
Em face do exposto, decide-se julgar improcedente o recurso
Custas pela recorrente, fixando-se em 6 UC a taxa de justiça.Porto, 15 de Julho de 2009
Luís Jorge Medeira Ramos
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
[1] Ver Mota Pinto, in Teoria Geral da Relação Jurídica, 1967, pág. 59, Dias Marques, in Noções Elementares do Direito Civil, 1977, pág. 42 e Castro Mendes, in Teoria Geral, 1965, 2º Volume, pág. 104
[2] Artigo 7.º (Acesso ilegítimo)
1 - Quem, não estando para tanto autorizado e com a intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos, de qualquer modo aceder a um sistema ou rede informáticos será punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2 - A pena será a de prisão até três anos ou multa se o acesso for conseguido através de violação de regras de segurança.
3 - A pena será a de prisão de um a cinco anos quando:
- a)Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei;
- b)O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado.
4 - A tentativa é punível.
5 - Nos casos previstos nos n.ºs 1, 2 e 4 o procedimento penal depende de queixa.