Quem foi o relator do acórdão 0928/09?

O relator foi Alberto Augusto Andrade de Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0928/09?

O acórdão foi proferido em 05 de junho de 2012.

0928/09 - STA

Sumário

I – Nos concursos para a instalação de novas farmácias, ao abrigo da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, constituía factor de avaliação a residência habitual no concelho de instalação da nova farmácia: “1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos” (artigo 10.º, n.º 1, b)); II – Os concorrentes deviam acompanhar o requerimento com “Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia (Artigo 6.º, n.º 1, c)); III – O facto de o atestado de residência junto ao procedimento administrativo de concurso, para prova do factor residência habitual no concelho, não ter sido contrariado nesse procedimento não obsta a que o interessado na anulação da classificação final o faça, em sede de impugnação contenciosa.

Texto

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo: 1. 1.1. A...... interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 27.09.2002, que homologou a lista de classificação final com referência ao concurso público aberto para instalação de uma nova farmácia no lugar de …., freguesia de ….., concelho de Esposende, distrito de Braga, conforme aviso nº 7968-V/2001, publicado no DR II série, nº 137, de 15 de Junho de 2001. Figura como contrainteressado no recurso B……. 1.2. Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi concedido provimento ao recurso. 1.3. Inconformados com a sentença, o contra-interessado B…… e o INFARMED interpuseram recurso jurisdicional para este STA, a que, em subsecção, pelo acórdão de fls. 644-670, foi negado provimento. 1.4. É desse acórdão que vem interposto recurso pelo contra-interessado B……., por oposição de julgados “nos termos conjugados do disposto no artigo 102 e n.º 1 do artigo 105 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e da alínea b) do artigo 24.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na versão conferida pelo artigo 1.º do Decreto-lei n.º 229/96, de 29 de Novembro”. Indica como acórdão fundamento o proferido por este STA em 24 de Abril de 2008, no Processo n.º 1035/07. 1.5. Pelo acórdão de 2011, fls. 829-839, julgou-se verificada a invocada oposição de julgados. 1.6. Nas alegações respeitantes ao mérito o recorrente conclui: «H. Verificando-se - como se verifica - oposição entre os dois acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal Administrativo, e tendo em vista proceder à necessária uniformização de jurisprudência, cumpre, pois, responder à seguinte questão: Poderá apreciar-se, em sede de recurso contencioso, a bondade da avaliação, pelo acto administrativo, do factor "residência habitual" dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso, mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso? I. O Recorrente fez prova pela da sua residência habitual no Concelho de Esposende, nos exactos termos legalmente previstos na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro e no Aviso n.º 7968-V/2001, sendo que o legislador e a autoridade administrativa competente, rectius, o INFARMED, consideram o atestado de residência o documento adequado e suficiente para fazer prova da residência de um concorrente. J. Sendo o atestado de residência emitido por uma Junta de Freguesia um documento autêntico, o qual faz prova plena dos factos que nele são atestados, in casu, local e tempo de residência do Recorrente, não poderia a Administração ter decidido de forma diferente do que fez. K. Face à prova da residência apresentada pelo Recorrente e à respectiva avaliação, nada mais restava à Administração que classificar o Recorrente em primeiro lugar, conforme, aliás - e bem - fez. L. A actuação da Administração só pode ser sindicada tendo em conta os elementos de que dispõe no momento da prática do acto administrativo, designadamente, tendo em conta o conteúdo do atestado de residência instrutor das várias candidaturas apresentadas. M. Por um lado, (i) o juízo do tribunal sobre a bondade da pontuação atribuída à primeira classificada há-de unicamente fazer-se com base nos elementos de prova carreados para o procedimento do concurso, e, por outro lado, (ii) as regras do ónus da prova relevantes para se aferir da legalidade do acto em causa são apenas as que deveriam subjazer à decisão administrativa. N. Donde "Perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez." O. Considerando que o ora Recorrente instruiu a sua candidatura com o atestado de residência emitido, «secundum legem», pela Junta de Freguesia, o qual atestou que o Recorrente vivia habitualmente no Concelho de Esposende há mais de cinco anos, era absolutamente justificado que a Administração considerasse - como fez, e bem, diga-se - que o Recorrente fez prova bastante de que residia habitualmente no Concelho de Esposende há mais de cinco anos. P. A realidade e, bem assim, a suficiência da prova do pressuposto em causa, isto é, da "residência habitual" do aqui Recorrente, há mais de cinco anos, no Concelho de Esposende só podia ser avaliada «in judicio», à luz da instrução feita no procedimento do concurso previsto para o efeito, sendo absolutamente impossível que essa avaliação venha a ser sindicada, em sede de recurso contencioso, com fundamento em novos documentos juntos fora da fase de instrução do procedimento concursal. Q. Caso o Tribunal pudesse proceder a uma nova avaliação do factor "residência habitual", já em sede de recurso contencioso, e na posse de novos elementos de facto, não estaria o Tribunal a rever o juízo constante do acto, mas antes a refazer o procedimento concursal, substituindo-se, por conseguinte, à Administração. R. A prova dos factos relevantes para efeitos do concurso, designadamente do preenchimento do critério "residência habitual" para efeitos do concurso para instalação de nova farmácia, e, bem assim, a respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade dos elementos documentais apresentados pelos concorrentes, deverá ocorrer em sede de procedimento administrativo, sendo absolutamente inadmissível e legalmente injustificável abordar as supra referidas questões em sede judicial, pois que, caso assim não se entendesse, estar-se-ia a, em sede judicial, a abrir uma nova fase instrutória, admitindo, tendente à emissão de um novo acto administrativo destinado a substituir o acto administrativo anteriormente praticado. S. Caso se admitisse uma nova avaliação em sede judicial, o acto administrativo do qual resulta a pontuação atribuída ao concorrente a título de "residência habitual" seria avaliado à luz de fundamentos supervenientes - isto é, dos novos elementos de facto carreados para o recurso contencioso - o que comprometeria inelutavelmente a exigência de sindicância do acto administrativo à luz dos pressupostos e antecedentes na posse da Administração no momento da sua emissão. T. O Acórdão Recorrido, à semelhança do Acórdão Fundamento, deveria ter considerado, por um lado, que a prova dos factos relevantes para efeitos do concurso e, bem assim, a respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade dos elementos documentais apresentados pelos concorrentes, deverá ocorrer, necessariamente, em sede de procedimento administrativo, não podendo as referidas matérias ser analisadas em sede judicial e, por outro lado, que, face à factualidade constante do procedimento concursal - isto é, face à apresentação, pelo Recorrente, de um atestado de residência não contestado, não era expectável que a Administração decidisse de modo diferente do que fez. U. (i) devendo considerar-se que o atestado de residência constitui um meio de prova necessário e suficiente para a classificação dos concorrentes, no momento da avaliação tendente à atribuição de licenças para a instalação de novas farmácias - conforme, aliás, decorre da Portaria que regula o concurso em causa - (ii) e que, consequentemente, perante a apresentação, por um concorrente, de um documento, o qual não foi contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez, (iii) e, ainda, que é em sede de procedimento concursal que deverão ser provados os factos relevantes para o concurso e, bem assim, ser realizada a respectiva contraprova ou arguição da falsidade de algum documento, não podendo as referidas matérias ser analisadas em sede judicial, dever-se-á concluir, necessariamente, pela impossibilidade de apreciação, em sede contenciosa, da bondade da avaliação, pelo júri do concurso, do factor "residência habitual" com base em documentos probatórios carreados em sede de recurso e não apenas por referência ao atestado de residência junto no âmbito do procedimento concursal. V. Deverá, pois, ser anulado o Acórdão recorrido e substituído por outro que considere que a Administração (INFARMED) não poderia ter decidido de forma diferente da que decidiu, e bem assim, que o acto de homologação do concurso não poderia ter conteúdo diverso do que lhe foi atribuído, sendo, de todo em todo, impossível, em sede de recurso contencioso, avaliar a bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor "residência habitual" dos candidatos, com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso e não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso. W. Ainda que assim não se entenda, id est, ainda que se entenda que é admissível apreciar, em sede de recurso contencioso, a bondade do acto administrativo que avaliou os concorrentes por referência ao critério da "residência habitual", tendo por base novos elementos juntos directamente com o recurso - o que não se concede e apenas por mero exercício de raciocínio se equaciona - sempre será imperioso reconhecer a possibilidade de uma pessoa poder ter duas ou mais residências habituais e, consequentemente, considerá-Ia domiciliada em qualquer uma delas. X. Contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal Recorrido, poderia o Recorrente ter duas residências habituais, devendo, consequentemente, considerar-se domiciliado em qualquer delas, sob pena de inconstitucionalidade do artigo 82.º, do Código Civil, por violação do Artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, quando interpretado no sentido de que cada pessoa só pode ter um domicílio habitual. Nestes termos e nos mais de Direito, cujo douto suprimento de V. Exa. se espera e invoca, requer-se a V. Exas. se dignem dar provimento ao presente Recurso, anulando o Acórdão Recorrido e substituindo-o por outro que reconheça que a Administração (INFARMED) não poderia ter decidido de forma diferente da que decidiu, e bem assim, que o acto de homologação do concurso não poderia ter conteúdo diverso do que lhe foi atribuído, sendo, de todo em todo, impossível, em sede de recurso contencioso, avaliar a bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor "residência habitual" dos candidatos, com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso e não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso. Assim decidindo estarão V. Exas. a contribuir para uma melhor e mais uniforme aplicação do Direito». 1.7. A ora recorrida A…… contra-alegou, concluindo: «I - Decorre do Acórdão que decidiu a aludida Oposição que a questão essencial aqui em causa reside na (im)possibilidade de apreciação em recurso contencioso da bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor residência habitual dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso, mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso. II - O Recorrente, B……, apresentou no âmbito do procedimento concursal um atestado de residência, emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia, através do qual este atestava que aquele residia no concelho de Esposende há mais de cinco anos. III - Sucede, porém, que resultou provado de tudo quanto ficou alegado ao longo de todo o processo que o Recorrente, apesar da apresentação do dito atestado, não mantinha residência habitual no concelho. IV - Na verdade, conforme resulta de variadíssimos documentos juntos aos autos, o Recorrente mantinha a sua residência habitual no Porto e não, conforme ardilosamente afirmou, em Esposende. V - Pergunta-se, pois: tal atestado não pode ser posto em causa, mesmo que fique cabalmente provado que o seu teor não corresponde à verdade? VI - Em primeiro lugar, esclareça-se, em definitivo, que o que decorre do atestado de residência não é uma verdade absoluta e insofismável, sem qualquer possibilidade de prova em contrário. VII - De facto, dispõe art.º 371.º do Código Civil que "os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora". VIII - Daqui se retira, como aliás decorre da doutrina mais avisada (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, p.p. 327 e segs.), que o valor probatório pleno do documento autêntico não respeita a tudo o que se diz ou se contém no documento, mas somente aos factos que se referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo e ainda quanto aos factos que são referidos no documento com base nas meras percepções da entidade documentadora. IX - Decorre do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 26 de Maio de 2009 (processo n.º 84/2001.C1), que um documento autêntico garante, pela fé pública de que está revestido, Que os factos que documenta se passaram mas não garante nem pode garantir que tais factos correspondem à verdade. X - O documento autêntico prova a verdade dos factos que se passaram na presença do documentador, quer dizer, os factos que nele são atestados com base nas suas próprias percepções (art.º 371.° n.º 1, 2a parte, do Código Civil). XI - Assim, o documento autêntico não atesta a fidelidade das declarações que os outorgantes fazem ao documentador - apenas garante que eles as fizeram. XII - No mesmo sentido vai o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 2009 (proc. n.º 0411/08) ao constatar que o facto certificado em análise "resultou de um juízo pessoal do documentador sobre a credibilidade desses elementos", estando sujeito à livre apreciação do julgador, nos termos do art.º 371.º do Código Civil. XIV - Por outro lado, refere o mencionado acórdão que do regime jurídico que regulamenta este procedimento especial (Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro), "nada se dispõe sobre o valor probatório formal do atestado, pelo que a sua apresentação é obrigatória, mas o seu valor probatório material fica sujeito às regras gerais de apreciação desse tipo de documento". XV - Saliente-se, aliás, que como já se referiu noutra sede, no caso concreto, a força probatória plena do atestado reside, tão só, no facto de efectivamente ter sido emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia. Nem tão pouco dele consta a "razão de ciência do facto documentado", isto é se foi percepcionado pela entidade documentadora, pois o atestado é omisso quanto a esse ponto (percepção directa, prova testemunhal ou declaração do próprio). XVI - Pelo que, quanto ao facto documentado podemos afirmar com segurança que o atestado não constitui prova plena, antes valendo como uma "mera declaração" do Presidente da Junta, sujeito à livre apreciação da entidade competente, nos termos do art.º 371.°, n.º 2 do Código Civil. XVII - Assim, resta saber se a circunstância de constar no atestado do presidente da Junta que o Recorrente mantinha residência habitual, há cinco anos, naquele concelho, deve prevalecer - ainda que, como se viu, tal não corresponda à realidade - ou se, pelo contrário, deverá ser dada primazia à verdade material, considerando-se que os pressupostos em que o Infarmed fundou a sua decisão encontravam-se errados e, consequentemente, ser a mesma anulada. XVIII - Decorre do douto Acórdão a quo que [o] erro nos pressupostos de facto existe sempre que na fundamentação do acto seja acolhida uma realidade inexistente ou um facto que não corresponde à realidade. Trata-se de uma ilegalidade de natureza substancial, que afecta o próprio conteúdo do acto. XIX - O que releva aqui, pois, é a veracidade dos pressupostos de facto em que o acto assentou. Ou seja, o que importa, efectivamente, é o apuramento da verdade material quanto aos factos em que se fundamenta o acto impugnado, pelo que o tribunal, na procura dessa verdade material, pode e deve servir de toda a prova legalmente admissível, produzida quer no procedimento, quer no recurso contencioso, precisamente com vista a formar um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do acto impugnado. (sublinhado nosso) XX - Ora, emergindo dos autos uma realidade diversa daquela que foi considerada no âmbito do concurso, verifica-se, sem mais, um erro da autoridade competente relativamente aos pressupostos em que fundou a sua decisão. XXI - Relembre-se, por outro lado, que não foi conferido - ao contrário do que era exigido por lei - qualquer prazo aos outros concorrentes para se pronunciarem em sede de audiência prévia sobre o projecto de decisão do Infarmed, pelo que não lhe foi dada oportunidade, fosse em que momento fosse, de poder participar no procedimento e, desse modo, quem sabe, demonstrar, logo nesse momento, que o documento apresentado pelo B…… não atestava a realidade dos factos. XXII - Mas mesmo que assim não fosse, ou seja, mesmo que lhe tivesse sido dada essa oportunidade e a ora Recorrente não a tivesse "agarrado" ou o fizesse defeituosamente, o certo é que tal circunstância não inviabilizaria a possibilidade de o fazer em sede judicial. XXIII - Bem andou, por esse motivo, a Sentença proferida em primeira instância no âmbito dos presentes autos, ao afirmar que [a] tese dos recorrentes - de que só ocorreria erro nos pressupostos do acto caso a decisão administrativa estivesse em desconformidade com a respectiva aparência procedimental não questionada - levaria ao absurdo de que os interessados, para garantirem o êxito da impugnação contenciosa do acto lesivo assente em pressupostos de facto errados, impugnassem, de forma tabelar, que desconheciam a veracidade de todos os factos alegados ou considerados no procedimento administrativo como relevantes para a decisão. XXIV - Por outro lado, não é admissível retirar do facto de o interessado no procedimento não ter exercido o seu direito de audiência prévia, ou até de o ter exercido defeituosamente, que o mesmo fica privado ou vê precludido o seu direito de impugnar contenciosamente o acto administrativo final com base num vício de violação de lei que o toma inválido por desconformidade entre os pressupostos que o mesmo se fundou e a realidade concreta. (sublinhado nosso). XXV - Isto posto, em conclusão, e quanto às questões essenciais, dúvidas não restam de que o tribunal podia (e devia) ter considerado verificada a verificação de vício de violação de lei por erro nos pressupostos em que o acto foi emitido, uma vez que a realidade que acabou por ficar provada não é conforme com aquilo que determinado documento pretendia atestar. XXVI - É óbvio, por esse motivo, que verdade material (demonstrada por elementos apresentados posteriormente) deve prevalecer sobre uma verdade meramente formal e que em nada traduz a realidade. Termos em que, mantendo V. Exas. o douto Acórdão recorrido, farão V. Exas. a costumada e habitual JUSTIÇA». 1.8. A digna magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer: «Em nosso entender o acórdão impugnado deverá ser mantido, atentas as razões em que se fundou e que subscrevemos inteiramente, na linha de outros acórdãos deste STA a cuja tese aderimos, como o acórdão de 2009.03.12, no processo nº 545/08 e os arestos aí citados. Mantemos, assim, a posição que já havíamos assumido no parecer de fls 632 a 635. Como salienta o acórdão que reconheceu a oposição, a divergência entre as decisões em confronto respeita à possibilidade de apreciação em recurso contencioso da bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor residência habitual dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência constante do processo do concurso, mas também em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso. Contrariamente ao acórdão recorrido, o acórdão fundamento rejeita tal possibilidade. Considera que a ponderação de novos elementos de prova no recurso contencioso implica que o Tribunal não esteja a rever o juízo incluso no acto e antes se dedique a refazer noutros moldes o processo do concurso, substituindo-se à Administração. Ponto importante, ainda, para o acórdão é que "perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez", daí extraindo que "era justificado dizer-se que a candidata fizera prova bastante de que residia habitualmente no concelho há mais de cinco anos". Dispensamo-nos de repetir aqui toda a argumentação já produzida nos arestos acima citados em favor da tese da consideração pelo Tribunal de elementos de prova novos, não constantes do processo instrutor, e apenas nos iremos deter naqueles dois pontos em que, essencialmente, se apoia o acórdão fundamento. Em primeiro lugar, não nos parece convincente o apelo feito à circunstância de não ser exigível que o órgão autor do acto agisse de forma deferente. Para efeitos de se aferir da invalidade do acto tal é irrelevante. Mesmo agindo o autor do acto na convicção de que se verificam os respectivos pressupostos, estando a decisão administrativa em perfeita sintonia com os elementos probatórios constantes do procedimento, o acto não deixará de ser inválido se houver erro na formação da vontade, como acontece no caso em análise, em que se coloca a questão da prestação de informação inverídica por parte do interessado perante o competente órgão que emitiu o atestado de residência. Tem sido, aliás, esta a posição assumida na doutrina, quer por aqueles que consideram, como Freitas do Amaral (In Curso de Direito Administrativo, vol. II (reimpressão), p. 399 e segs), assentar essa invalidade não em ilegalidade mas num vício ou defeito da vontade, quer por aqueles, como Marcello Caetano [In Manual de Direito Administrativo, vol. I (10ª edição, 3a reimpressão), p. 491 e segs] Gonçalves Pereira (In Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo, p. 155 e segs) e Vieira de Andrade [In Validade (do acto administrativo) - Dicionário Jurídico da Administração Pública, p. 585-586], que consideram que se está perante uma fonte de ilegalidade dado os vícios da vontade não terem lugar autónomo na teoria do acto administrativo. Ora, se a prova desse erro apenas se vier a fazer em sede de impugnação contenciosa, o Tribunal não poderá deixar de a conhecer e de apreciar a invalidade, sob pena de condução a situações absurdas, como a da impossibilidade de ser declarado nulo, nos termos do art° 133°, nº 2, alínea e), do CPA, o acto praticado sob coação não indiciada no procedimento. Por outro lado, temos dúvidas sobre a ocorrência de uma situação de substituição da Administração pelo Tribunal, tal como defende o acórdão fundamento; antes se nos afigura que o Tribunal não faz mais do que sindicar os pressupostos do acto, aferindo da sua validade, face aos factos reais que lhe subjaziam no momento da respectiva prolação. De qualquer modo, ainda que assim não se entenda, não vemos obstáculo, em casos como este e ainda no domínio do recurso contencioso, que o Tribunal assuma um poder de substituição da Administração, visto estarmos fora do domínio da discricionariedade administrativa, procedendo o Tribunal a uma avaliação objectiva de elementos probatórios. Como escreve Vieira de Andrade [In Direito Administrativo e Fiscal (Lições ao 3° Ano de Curso de 1996/1997 actualizadas), p. 77]: O que o juiz não pode é determinar aquilo que a Administração há-de fazer, quando está em causa o conteúdo discricionário de um acto de autoridade, devendo limitar-se, então, a uma condenação genérica ou directiva. E ainda: Diga-se, (...) que o princípio da separação dos poderes não pode ser entendido rigidamente (preconceituosamente) como uma proibição absoluta de o juiz condenar, intimar, orientar ou impor comportamentos à Administração (...) mas tão só - o que é muito diferente - como proibição funcional de o juiz se substituir a esta ou ofender o núcleo essencial da sua autonomia, designadamente quando está em causa a prática de actos administrativos (...) e a lei confere aos órgãos da Administração poderes próprios de apreciação ou decisão. Ora, manifestamente, não é este o caso. Em favor da tese que defendemos ainda se dirá que esta orientação, ao rejeitar uma compressão excessiva dos poderes de cognição do Tribunal, é a que se mostra conforme com os princípios constitucionalmente consagrados do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva (art°s 20° e 268°, nº 4). Aliás, importará referir que já André Gonçalves Pereira na sua Dissertação para Doutoramento em Direito (Ciências Político-Económicas) na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, publicada em 1962, dava conta de que algumas decisões recentes do Conselho de Estado francês vinham contrariando a orientação tradicional aí seguida no sentido de não considerar para prova do erro elementos que não constassem do processo administrativo. Refere o autor que "o Conselho de Estado começa a admitir a alegação de factos não contidos no dossier (Cfr Erro e Ilegalidade no Acto administrativo, p. 187-18815). • Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento do presente recurso por oposição de julgados». 1.9. Sobre esse parecer apenas se pronunciou o recorrente, em sentido contrário, reiterando «pugnar pela absoluta impossibilidade de apreciação, em sede contenciosa, da bondade da avaliação, pelo júri do concurso, do factor “residência habitual” com base em documentos probatórios carreados em sede de recurso e não apenas por referência ao atestado de residência junto no âmbito do procedimento concursal». Cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Consideram-se os factos elencados em II do acórdão recorrido. 2.2. A questão a dirimir no âmbito do presente recurso consiste em saber se em recurso contencioso contra a homologação de lista de classificação de concursos para a instalação de novas farmácias, ao abrigo da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, é possível apreciar a bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor «residência habitual» dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência e outros elementos constante do processo de concurso, mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso contencioso. O acórdão recorrido julgou afirmativamente, o acórdão julgou em sentido contrário. 2.2.1. Para melhor explicitação do que está em debate, importa recordar os artigos 6.º e 10.º da Portaria n.º 936-A/99: «Artigo 6.º Documentação 1 - O requerimento do concorrente ou de todos os concorrentes, no caso de sócios de sociedade comercial, deve ser acompanhado dos seguintes documentos: a) Certidão do diploma do curso de Farmácia; b) Certificado do registo criminal; c) Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia; d) Documento comprovativo da inscrição na Ordem dos Farmacêuticos; e) Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso; f) Documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se for caso disso; g) Fotocópia do cartão de contribuinte; h) Fotocópia do bilhete de identidade. 2 - A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incoerência implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação». «Artigo 10.º Classificação 1 - A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação: a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos; b) Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos. (…)». 2.2.2. Para o acórdão recorrido, o facto de o acto contenciosamente impugnado se ter sustentado em atestado de residência não questionado no procedimento administrativo não impede que se discuta no processo contencioso a existência mesmo da «residência habitual», elemento de avaliação conforme o artigo 10.º Isto é, pode discutir-se se houve erro no pressuposto de facto respeitante à «residência habitual», fazendo-se prova, no processo contencioso, e independentemente das vicissitudes ocorridas no procedimento administrativo. Por isso, o acórdão recorrido concluiu que a sentença sobre que se debruçou não tinha errado ao apreciar todos os elementos trazidos ao processo e com base neles ter julgado que não se provava o elemento «residência habitual», factor de avaliação naquele concurso. Nos termos do acórdão recorrido, «não merece censura a conclusão a que chegou o Mmo. Juiz a quo, ou seja, que o acto impugnado padece de “vício de violação de lei com referência ao disposto no artº 10°, nº1 b) da Portaria nº 936/99, de 22.10 e por erro nos pressupostos de facto, pois que emerge dos autos uma realidade diversa daquela que foi considerada no âmbito do concurso no que diz respeito aos elementos em apreço”». 2.2.3. Para o acórdão fundamento, o tribunal não podia questionar o acto quanto ao pressuposto «residência habitual». Disse, entre o mais: “Devemos relembrar que a Portaria n.º 936-A/99 dispunha que o requisito em questão se provaria mediante «atestado de residência», do qual constasse o tempo de residência no concelho onde fosse instalada a farmácia (al. c) do n.º 1 do artº. 6º). Ora, se acaso se pretendesse que os candidatos deviam apresentar atestados de residência que plenamente provassem que residiam no concelho há vários anos estaria a exigir-se-lhes algo impossível – dado o restrito domínio em que, como vimos já, os documentos autênticos fazem força probatória plena (artº. 371º, n.º 1, do Código Civil). Assim, é forçoso concluir que a dita Portaria, ao eleger o «atestado de residência» como o meio tabular comprovativo do tempo e da habitualidade da residência, não o fez devido à força probatória plena que, nesse domínio, seria inerente ao documento, mas por razões de oportunidade ou de comodidade. Com efeito, já no Código Administrativo (artº. 257º), a residência podia provar-se mediante atestado obtido na junta de freguesia; essa solução persistiu com o DL n.º 100/84, de 29/3 («vide» o seu artº. 27º, n.º 1, al. f) e continua ainda hoje (cfr. o artº. 34º, n.º 6, al. p), da Lei n.º 169/99, de 18/9). Mas, entretanto, o legislador simplificou o modo de produção desses atestados: primeiro, com o DL n.º 217/88, de 27/6, depois, com o DL n.º 135/99, de 22/4 – tornando-se legalmente admissível a passagem do atestado de residência «mediante declaração do próprio» (cfr. o artº. 34º, n.º 1, desse último decreto-lei). Portanto, o atestado que a 1.ª classificada no concurso aí apresentou e donde constava que ela vivia no concelho há mais de cinco anos foi passado «secundum legem». E, porque «viver» equivale, em termos semânticos, a «ter residência habitual», o atestado inclinava-se à prova do requisito inserto no artº. 10º, n.º 1, al. b), da Portaria n.º 936-A/99. Decerto que essa prova não era plena; mas, sendo o documento formalmente irrepreensível e não se mostrando impugnado por algum dos outros concorrentes, a Administração tinha de lhe conferir o crédito suficiente para considerar provado o facto nele referido – já que, e afinal, o regime jurídico do concurso tomara os atestados do género como o meio apropriado à realização dessa precisa actividade probatória. Está agora adquirido que a sentença claudicou no segmento em que, a propósito do atestado de residência da vencedora do concurso, entreviu um erro nos pressupostos. Perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez – pelo que era justificado dizer-se que a candidata fizera prova bastante de que residia habitualmente no concelho há mais de cinco anos. Em conformidade com o exposto, procedem as conclusões dos recursos jurisdicionais que acometem a sentença quanto ao erro nos pressupostos relativo à residência habitual”. 2.2.4. Os dois acórdãos emitiram, assim, pronúncias diferentes sobre o mesmo problema – possibilidade de apreciação em recurso contencioso da bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor «residência habitual» dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência e outros elementos constante do processo de concurso mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso contencioso. E essa pronúncia diferente não resultou das diferentes vicissitudes de cada processo de concurso. A ora recorrida, nas alegações que precederam o acórdão que julgou existir oposição, defendeu que não existia oposição de acórdãos, assinalando que, no caso do acórdão recorrido nunca havia sida dada, “no âmbito do procedimento administrativo, oportunidade à Recorrida para se pronunciar sobre os documentos apresentados pelos outros concorrentes, o que faz com que, necessariamente, não se verificasse outra possível solução que não fosse a de somente em sede judicial provar (como provou) que o Infarmed, com a prática do acto em crise, havia incorrido em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto” (conclusão V). Todavia, essa falta de audiência não marcou a diferença entre um e outro acórdão. Na verdade, o acórdão recorrido considerou expressamente, para a solução a que chegou, que “o facto de os documentos juntos ao procedimento administrativo para prova dos pressupostos de facto exigidos na lei, não terem sido impugnados nesse procedimento, não obsta a que, em sede de impugnação contenciosa, o interessado na anulação do acto possa vir impugná-los e/ou arguir a sua falsidade, sendo caso./ E isto mesmo em sede do antigo recurso contencioso de anulação, já que este podia ter por fundamento qualquer ilegalidade do acto impugnado (artº6º do ETAF/84), designadamente o erro nos pressupostos de facto./Por outro lado, é absolutamente irrelevante para o efeito que o recorrente contencioso tivesse tido oportunidade de o impugnar em sede de audiência prévia (artº100 e ss do CPA), pois o direito que aí é conferido aos interessados de se pronunciarem sobre o projecto de decisão final, é isso mesmo, um direito e não um dever, pelo que o facto de o não terem exercido não preclude a possibilidade de reagirem contenciosamente contra o acto final do procedimento, com fundamento em qualquer ilegalidade de que padeça, se o mesmo lhes for desfavorável./ De resto, a lei não prevê qualquer efeito preclusivo ou cominatório pelo não exercício ou exercício deficiente do direito de audiência prévia, nem, a nosso ver, seria razoável que o previsse, atento o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº268º, nº4 da CRP (hoje também no artº2º do CPTA)”. É certo que o acórdão finalizou esse segmento com: «Acresce que, como se dá nota na sentença recorrida, nem sequer houve lugar a audiência prévia dos interessados no procedimento concursal aqui em causa». Mas foi um obiter dictum, um elemento não decisivo na sustentação do posicionamento assumido. Por sua vez, o acórdão fundamento também não radicou na existência/ inexistência de audiência prévia. Houve, pois, pronúncias opostas sobre o mesmo problema e no quadro do mesmo tipo de situação de facto e de direito. 2.2.5. Note-se que não há qualquer divergência entre acórdão recorrido e acórdão fundamento quanto a que os atestados de residência não fazem prova plena sobre a residência que declaram. O acórdão fundamento foi bem claro ao indicar: «Ora, é exacto que o atestado de residência é um documento autêntico (artº. 363º, n.º 2, do Código Civil); mas também é certo que a sua força probatória plena não abrangia o facto de a requerente do atestado viver em Espinho há mais de cinco anos, posto que não se tratava de facto percepcionado pela entidade documentadora aquando da passagem do documento (artº. 371º, n.º 1, do mesmo diploma). Assim, e no ponto ora em causa, a força probatória plena do atestado somente abrangia o facto de a respectiva requerente ter então declarado à entidade documentadora que vivia no concelho há mais de cinco anos; mas a prova plena da existência dessa declaração não implicava a prova da veracidade». E o acórdão recorrido: «Ora, contrariamente ao que defendem ambos os recorrentes jurisdicionais, o atestado de residência em causa, ainda que seja um documento autêntico para efeitos do artº 369º do CC, não faz prova plena de que o recorrente particular tinha a sua residência habitual no concelho de Esposende, nos cinco anos (completos) imediatamente anteriores à sua apresentação ao concurso em causa, e só esses relevam para o efeito do citado artº10º, nº1, b) da referida Portaria./ É que, ‘os documentos autênticos só fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como nos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador’ (cf. artº371º, nº1 do mesmo diploma)». As razões expostas num e noutro acórdão são-nos suficientes para termos por assente que o atestado não podia fazer prova plena sobre a residência. E, assim, logo se vê que o acórdão recorrido não pôde ter violado as disposições respeitantes à força probatória dos documentos autênticos, quando fixou matéria de facto diversa da que o atestado apresentado pelo ora recorrente pretendia demonstrar. Depois, também não pôde o acórdão recorrido ter assumido qualquer interpretação e aplicação do artigo 82.º do Código Civil conducente à sua inconstitucionalidade. O recorrente conclui que, «X. Contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal Recorrido, poderia o Recorrente ter duas residências habituais, devendo, consequentemente, considerar-se domiciliado em qualquer delas, sob pena de inconstitucionalidade do artigo 82.º, do Código Civil, por violação do Artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, quando interpretado no sentido de que cada pessoa só pode ter um domicílio habitual. Mas o acórdão não teve o entendimento jurídico alegado. O mais aproximado é, até, a afirmação do acórdão no sentido de que «nada obsta a que uma pessoa tenha mais que uma residência». Ocorre é que o acórdão concluiu, na linha da sentença, que face ao conjunto da prova produzida, «o recorrente tinha a sua residência habitual no Porto, no período relevante para o concurso». E pois que não se vislumbra qualquer regime ou outra regra jurídica que possam ter sido violadas na fixação da factualidade, não se pode ressuscitar discussão sobre essa matéria de facto, pois que este Pleno só conhece de matéria de direito – artigo 12.º, n.º 3, do ETAF. 2.2.6. Como se disse, o juízo do acórdão fundamento não radicou em que o atestado de residência constituísse prova plena da residência nele declarada. Foi bem claro ao indicar que «se acaso se pretendesse que os candidatos deviam apresentar atestados de residência que plenamente provassem que residiam no concelho há vários anos estaria a exigir-se-lhes algo impossível./ […] Assim, é forçoso concluir que a dita Portaria, ao eleger o «atestado de residência» como o meio tabular comprovativo do tempo e da habitualidade da residência, não o fez devido à força probatória plena que, nesse domínio, seria inerente ao documento, mas por razões de oportunidade ou de comodidade». E depois julgou que tendo sido apresentado o documento pedido pela portaria, e não se mostrando impugnada a respectiva matéria por algum dos outros concorrentes, a Administração tinha de lhe conferir o crédito suficiente para considerar provado o facto nele referido – já que, e afinal, o regime jurídico do concurso tomara os atestados do género como o meio apropriado à realização dessa precisa actividade probatória./ […] Perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez – pelo que era justificado dizer-se que a candidata fizera prova bastante de que residia habitualmente no concelho há mais de cinco anos. Não oferece controvérsia que a Administração age segundo o que é expectável se decidir com os dados que lhe são apresentados, e que não são contrariados nem se patenteiam desconformes. Não está em causa, por isso, a boa-fé da Administração. Do mesmo modo, assente que o atestado não podia fazer prova plena sobre a residência, não haveria obstáculo a que fosse contrariada a factualidade que se pretendia demonstrar com o atestado. Não seria pensável que não pudesse tomar-se em conta factualidade demonstrativa da falta de correspondência do atestado com a realidade. E o acórdão fundamento, naturalmente, admitiu o questionamento da correspondência do atestado com a realidade, já que chegou à sua decisão depois de reflectir que se estava perante «documento não contrariado por um modo qualquer». E na verdade, também nada na Portaria n.º 936-A/99 sinaliza a impossibilidade de discussão dos dados fornecidos através do atestado de residência. Ao contrário, é o próprio n.º 2 do artigo 6.º que prevê que «A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incoerência implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação». Ou seja, a incorrecção ou incoerência dos documentos, incluindo, portanto, do atestado de residência, implica a própria não admissão do candidato. Por isso, sem dúvida que se os dados pretendidos demonstrar pelos documentos, incluindo pelos atestados de residência, tivessem sido contrariados por outros elementos, durante o procedimento administrativo, a Administração devê-los-ia ter ponderado. E também neste ponto não se detecta qualquer divergência entre os acórdãos. 2.2.7. A questão, a divergência, por isso, está, como se julgou no acórdão que admitiu o recurso, em que para o acórdão fundamento não há erro nos pressupostos de facto se a Administração agiu perante os dados respeitantes ao factor «residência habitual», recolhidos através do atestado de residência e não contrariados no procedimento administrativo, não podendo demonstrar-se, em processo contencioso, a falta de correspondência desses dados com a realidade; e para o acórdão recorrido a falta de questionamento no procedimento administrativo dos dados constantes do atestado de residência, independentemente das razões porque não houve esse questionamento, não impede que se intente demonstrar no recurso contencioso a falta de correspondência dos dados do atestado de residência com a realidade; e se se demonstrar que aqueles dados não são verdadeiros, e que a sua consideração foi relevante para o sentido do acto, há erro nos seus pressupostos de facto. 2.2.8. Afigura-se que não decorre do acórdão fundamento razão suficiente para se encerrar no interior do procedimento administrativo a possibilidade de demonstração do erro. Com efeito, não decorrendo essa limitação da Portaria n.º 936-A/99, nem, aliás, do artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 48547, de 27 de Agosto de 1968, ao abrigo do qual a portaria foi emitida («Art. 50.º - 1. Serão aprovadas, mediante portaria do Ministro da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos./ 2. Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos»), aquele limite processual teria de decorrer do próprio âmbito do processo contencioso. Ora, nesta sede, afigura-se pertinente e de acompanhar a pronúncia realizada pelo acórdão recorrido, de que se destacará: «O erro nos pressupostos de facto existe sempre que na fundamentação do acto seja acolhida uma realidade inexistente ou um facto que não corresponde à realidade. Trata-se de uma ilegalidade de natureza substancial, que afecta o próprio conteúdo do acto. O que releva aqui, pois, é a veracidade dos pressupostos de facto em que o acto assentou. Ou seja, o que importa, efectivamente, é o apuramento da verdade material quanto aos factos em que se fundamenta o acto impugnado, pelo que o tribunal, na procura dessa verdade material, pode e deve servir-se de toda a prova legalmente admissível, produzida quer no procedimento, quer no recurso contencioso, precisamente com vista a formar um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do acto impugnado. E, assim sendo, o facto de os documentos juntos ao procedimento administrativo para prova dos pressupostos de facto exigidos na lei, não terem sido impugnados nesse procedimento, não obsta a que, em sede de impugnação contenciosa, o interessado na anulação do acto possa vir impugná-los e/ou arguir a sua falsidade, sendo caso. E isto mesmo em sede do antigo recurso contencioso de anulação, já que este podia ter por fundamento qualquer ilegalidade do acto impugnado (artº6º do ETAF/84), designadamente o erro nos pressupostos de facto. Por outro lado, é absolutamente irrelevante para o efeito que o recorrente contencioso tivesse tido oportunidade de o impugnar em sede de audiência prévia (artº100 e ss do CPA), pois o direito que aí é conferido aos interessados de se pronunciarem sobre o projecto de decisão final, é isso mesmo, um direito e não um dever, pelo que o facto de o não terem exercido não preclude a possibilidade de reagirem contenciosamente contra o acto final do procedimento, com fundamento em qualquer ilegalidade de que padeça, se o mesmo lhes for desfavorável. De resto, a lei não prevê qualquer efeito preclusivo ou cominatório pelo não exercício ou exercício deficiente do direito de audiência prévia, nem, a nosso ver, seria razoável que o previsse, atento o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº268º, nº4 da CRP (hoje também no artº2º do CPTA)». 2.2.9. Deve sublinhar-se que a solução deve ser a mesma seja perante procedimentos administrativos em que existiu audiência prévia seja perante procedimentos administrativos sem audiência prévia. Claro que se não houve audiência prévia não se poderá argumentar com a falta de contrariedade por parte dos interessados dos dados apresentados por outros, pois não tiveram oportunidade de o fazer. E, por isso, será aí mais pacífico admitir que os prejudicados possam intentar demonstrar contenciosamente a incorrecção dos dados em que assentou o acto, ainda que praticado perante o que formalmente era exigido no respectivo procedimento. É que não se poderá afastar uma razão de ilegalidade do acto, apenas por a Administração ter agido face aos dados de que dispunha, mas sem ter havido oportunidade de pronúncia, nomeadamente, daqueles que se apresentam em processo contencioso com legitimidade para impugnar o acto. Mas se é assim, e parece que tem de ser assim, então, na verdade, só seria diferente para os procedimentos em que há audiência prévia se se pudesse configurar a audiência como o exercício de um dever, cuja falta ou deficiência oneraria o seu titular. Porém, como o acórdão recorrido justificou, o interessado tem o direito de pronúncia, não o dever de pronúncia. E a falta ou falha na pronúncia releva dos direitos a exercer no procedimento administrativo, mas não no processo contencioso, afastada que está há muito a concepção do recurso contencioso como a continuação do processo gracioso pela via contenciosa (concepção monista). Depois, o acto administrativo não se encontra estabilizado enquanto puder ser objecto de impugnação. Assim, salvo disposição especial sobre a preclusão de arguição de vícios, os lesados têm o direito de os ver apreciados, todos, no processo contencioso. Na circunstância, não se tratava de alegação de vício por o acto ter considerado o atestado de residência. Do que se tratava era do vício respeitante a um dos pressupostos atinentes à pontuação e classificação dos candidatos, especificamente o previsto no artigo 10.º, b) da Portaria; quer dizer, tratava-se de demonstrar que ao contrário do que fora assente no acto administrativo, o candidato ora recorrente não tinha, no concelho, os anos de «residência habitual» que haviam sido dados por provados. Ora, não decorrendo dos normativos da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, nem de qualquer outra disposição especial aplicável a preclusão de arguição, não havia obstáculo à arguição e julgamento pelo tribunal do vício de erro nos pressupostos de facto. 3. Nos termos expostos, nega-se provimento ao presente recurso, confirmando-se o acórdão recorrido. Custas pelo recorrente B……, neste recurso, sendo a taxa de justiça de € 500 e a procuradoria de € 250. Lisboa, 5 de Junho de 2012. – Alberto Augusto de Andrade de Oliveira (relator) – Rosendo Dias José – Luís Pais Borges – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bento São Pedro – Américo Joaquim Pires Esteves (vencido de acordo com o voto do Exmº. Consº. Madeira dos Santos) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido. Acompanho o voto de vencido do Sr. Cons. Madeira dos Santos) – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido nos termos da declaração que junto) – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido nos termos da declaração do Sr. Cons. Madeira dos Santos). VOTO DE VENCIDO O acórdão fundamento, que relatei, resolveu a «quaestio juris» em apreço através das considerações seguintes: Ora, e «ante omnia», há que clarificar duas básicas coisas, concernentes aos meios de prova atendíveis e à distribuição do «onus probandi». Depara-se-nos um recurso contencioso, cuja natureza pode ser sinteticamente vertida na expressão «processo feito a um acto». Nesta conformidade, e ante a denúncia de que a deliberação recorrida errara nos seus pressupostos de facto, o tribunal «a quo» tinha de ver se os pressupostos de que o acto partiu justificavam a classificação atribuída. Ora, tais pressupostos haveriam de reunir-se num espaço de instrução previsto para o efeito e que, ao menos de imediato, era da responsabilidade dos concorrentes. Sendo assim, a realidade (e, porventura, a suficiência) dos pressupostos tinha de ser avaliada «in judicio» à luz da instrução feita no procedimento do concurso; pois, se essa avaliação pudesse partir de novos dados de facto, o tribunal não estaria a rever o juízo incluso no acto e antes se dedicaria a refazer noutros moldes o processo do concurso, substituindo-se assim à Administração. Portanto, tudo aquilo que concerne à prova dos factos relevantes na economia do concurso, ou ainda à respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade de dados documentais, devia realizar-se no procedimento administrativo, sendo inadmissível deslocar tais matérias para o processo judicial. Senão, este constituiria uma nova instância instrutória, inclinada a substituir o acto real por um acto possível; e, ademais, uma instância propiciadora da avaliação do acto à luz de fundamentos supervenientes, ao arrepio da exigência de ele ser sindicado em face dos antecedentes de que a Administração dispunha ao emiti-lo e que então devia considerar. Mantenho esta posição, aliás silenciada pela posição vencedora e, portanto, por ela não rebatida. O actual aresto esquece que há procedimentos cuja instância instrutória é, por natureza, fechada, não podendo reabrir-se em sede judicial — sem o que se admitiria o prosseguimento deles nesta sede. E isto é o contrário da «concepção monista» que a posição vencedora atribui incompreensivelmente ao acórdão fundamento. Ora, os concursos são normalmente um claro exemplo disso. É sobre os concorrentes — e cada um concorre contra todos os outros — que exclusivamente impende a responsabilidade instrutória, de modo que a demonstração e a negação de factos relevantes deve ser feita por eles no concurso. Até porque seria erróneo supor que a Administração deveria considerar o que os concorrentes lhe não aportaram. Temos um outro exemplo do mesmo nos processos disciplinares, cuja possibilidade de revisão meramente confirma o encerramento do espaço instrutório que neles se desenvolve. No concurso dos autos, a audiência dos interessados constituía o momento próprio para cada um deles impugnar os factos alegados pelos demais, de modo que a fisionomia factual do concurso se fixasse e, sobre ela, incidisse a pronúncia decisória. E insisto em dois pontos: a Administração não interfere na instrução das candidaturas; e a responsabilidade instrutória dos concorrentes não se fica pela demonstração dos factos que lhes interessem, abrangendo ainda a refutação dos factos favoráveis aos outros, sempre com vista à determinação da matéria factual sobre que assentará a solução jurídica do concurso. Nesta perspectiva, a circunstância de, «in casu», ter sido omitida a formalidade prevista no art. 100º do CPA corresponde a um vício formal, distinto do arguido erro nos pressupostos. Por outro lado, as razões da posição vencedora não colhem, como direi de seguida. A invocação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, para além de vaga, alheia-se do correcto modo de resolver o assunto: pois a interessada, ora recorrida, podia reagir contra o acto invocando a falta da audiência prévia e as consequências que se lhe seguiram. A afirmação de que tal audiência é um direito e não um dever não passa de um truísmo. Ora, são inúmeros os casos em que o não exercício de um direito traz funestas consequências. Assim, e v.g., também o arguido num processo disciplinar não tem o dever de aí se defender; mas sempre se decidiu que, se o não fizer, não poderá abrir «in judicio» o espaço de defesa que omitiu. É indubitável que o erro nos pressupostos de facto advém de eles não corresponderem à realidade. Mas, em procedimentos administrativos como os concursos, esta realidade é a que emergiu da sua instrução, da iniciativa dos concorrentes. Aliás, o mesmo ocorre nos processos disciplinares, como já disse; e, em geral, passa-se isso em quaisquer procedimentos que, por natureza, convoquem todos os interessados e lhes atribuam, com exclusividade, a incumbência da alegação e prova dos factos relevantes. A crítica de que, assim, a verdade formal poderá sobrepor-se à material esquece que essa possibilidade, embora indesejável, está continuamente presente em todo o lado — e, desde logo, nos processos judiciais. Por último, o actual aresto afirma que a lei não prevê especialmente uma preclusão que vedasse a denúncia do erro nos pressupostos de facto. Aceito isso. Mas a impossibilidade de deslocar para os tribunais uma instrução que deveria fazer-se numa instância administrativa «ad hoc» resulta da natureza do recurso contencioso e dos poderes legais da Administração. Se a lei previu que esta decidiria o concurso com os factos que os concorrentes lhe aportassem, o tribunal não pode questionar a decisão administrativa a partir de factos novos — e, para este efeito, não há que distinguir entre factos constitutivos, por um lado, e factos modificativos, impeditivos ou extintivos dos requisitos invocados pelos concorrentes, por outro. Ao atender a factos novos, a posição vencedora modifica a fisionomia do concurso, tal como ela brotara da disponibilidade dos concorrentes; e fere a natureza do recurso contencioso, questionando um acto a partir de pressupostos incontroláveis pela Administração, isto é, como se esta estivesse em condições de, na vez do acto praticado, praticar um acto diferente — susceptível de operar como parâmetro da ilegalidade do acto recorrido. Assim, julgaria o presente recurso de acordo com o decidido no acórdão fundamento. Jorge Artur Madeira dos Santos

Sumário

I- Nos concursos para a instalação de novas farmácias, ao abrigo da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, constituía factor de avaliação a residência habitual no concelho de instalação da nova farmácia: “1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos” (artigo 10.º, n.º 1, b));

II- Os concorrentes deviam acompanhar o requerimento com “Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia (Artigo 6.º, n.º 1, c));

III- O facto de o atestado de residência junto ao procedimento administrativo de concurso, para prova do factor residência habitual no concelho, não ter sido contrariado nesse procedimento não obsta a que o interessado na anulação da classificação final o faça, em sede de impugnação contenciosa.

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo:

1.1. A...... interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 27.09.2002, que homologou a lista de classificação final com referência ao concurso público aberto para instalação de uma nova farmácia no lugar de …., freguesia de ….., concelho de Esposende, distrito de Braga, conforme aviso nº 7968-V/2001, publicado no DR II série, nº 137, de 15 de Junho de 2001.

Figura como contrainteressado no recurso B…….

1.2. Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi concedido provimento ao recurso.

1.3. Inconformados com a sentença, o contra-interessado B…… e o INFARMED interpuseram recurso jurisdicional para este STA, a que, em subsecção, pelo acórdão de fls. 644-670, foi negado provimento.

1.4. É desse acórdão que vem interposto recurso pelo contra-interessado B……., por oposição de julgados “nos termos conjugados do disposto no artigo 102 e n.º 1 do artigo 105 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e da alínea b) do artigo 24.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na versão conferida pelo artigo 1.º do Decreto-lei n.º 229/96, de 29 de Novembro”.

Indica como acórdão fundamento o proferido por este STA em 24 de Abril de 2008, no Processo n.º 1035/07.

1.5. Pelo acórdão de 2011, fls. 829-839, julgou-se verificada a invocada oposição de julgados.

1.6. Nas alegações respeitantes ao mérito o recorrente conclui:

«H. Verificando-se - como se verifica - oposição entre os dois acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal Administrativo, e tendo em vista proceder à necessária uniformização de jurisprudência, cumpre, pois, responder à seguinte questão: Poderá apreciar-se, em sede de recurso contencioso, a bondade da avaliação, pelo acto administrativo, do factor "residência habitual" dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso, mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso?

I. O Recorrente fez prova pela da sua residência habitual no Concelho de Esposende, nos exactos termos legalmente previstos na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro e no Aviso n.º 7968-V/2001, sendo que o legislador e a autoridade administrativa competente, rectius, o INFARMED, consideram o atestado de residência o documento adequado e suficiente para fazer prova da residência de um concorrente.

J. Sendo o atestado de residência emitido por uma Junta de Freguesia um documento autêntico, o qual faz prova plena dos factos que nele são atestados, in casu, local e tempo de residência do Recorrente, não poderia a Administração ter decidido de forma diferente do que fez.

K. Face à prova da residência apresentada pelo Recorrente e à respectiva avaliação, nada mais restava à Administração que classificar o Recorrente em primeiro lugar, conforme, aliás - e bem - fez.

L. A actuação da Administração só pode ser sindicada tendo em conta os elementos de que dispõe no momento da prática do acto administrativo, designadamente, tendo em conta o conteúdo do atestado de residência instrutor das várias candidaturas apresentadas.

M. Por um lado, (i) o juízo do tribunal sobre a bondade da pontuação atribuída à primeira classificada há-de unicamente fazer-se com base nos elementos de prova carreados para o procedimento do concurso, e, por outro lado, (ii) as regras do ónus da prova relevantes para se aferir da legalidade do acto em causa são apenas as que deveriam subjazer à decisão administrativa.

N. Donde "Perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez."

O. Considerando que o ora Recorrente instruiu a sua candidatura com o atestado de residência emitido, «secundum legem», pela Junta de Freguesia, o qual atestou que o Recorrente vivia habitualmente no Concelho de Esposende há mais de cinco anos, era absolutamente justificado que a Administração considerasse - como fez, e bem, diga-se - que o Recorrente fez prova bastante de que residia habitualmente no Concelho de Esposende há mais de cinco anos.

P. A realidade e, bem assim, a suficiência da prova do pressuposto em causa, isto é, da "residência habitual" do aqui Recorrente, há mais de cinco anos, no Concelho de Esposende só podia ser avaliada «in judicio», à luz da instrução feita no procedimento do concurso previsto para o efeito, sendo absolutamente impossível que essa avaliação venha a ser sindicada, em sede de recurso contencioso, com fundamento em novos documentos juntos fora da fase de instrução do procedimento concursal.

Q. Caso o Tribunal pudesse proceder a uma nova avaliação do factor "residência habitual", já em sede de recurso contencioso, e na posse de novos elementos de facto, não estaria o Tribunal a rever o juízo constante do acto, mas antes a refazer o procedimento concursal, substituindo-se, por conseguinte, à Administração.

R. A prova dos factos relevantes para efeitos do concurso, designadamente do preenchimento do critério "residência habitual" para efeitos do concurso para instalação de nova farmácia, e, bem assim, a respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade dos elementos documentais apresentados pelos concorrentes, deverá ocorrer em sede de procedimento administrativo, sendo absolutamente inadmissível e legalmente injustificável abordar as supra referidas questões em sede judicial, pois que, caso assim não se entendesse, estar-se-ia a, em sede judicial, a abrir uma nova fase instrutória, admitindo, tendente à emissão de um novo acto administrativo destinado a substituir o acto administrativo anteriormente praticado.

S. Caso se admitisse uma nova avaliação em sede judicial, o acto administrativo do qual resulta a pontuação atribuída ao concorrente a título de "residência habitual" seria avaliado à luz de fundamentos supervenientes - isto é, dos novos elementos de facto carreados para o recurso contencioso - o que comprometeria inelutavelmente a exigência de sindicância do acto administrativo à luz dos pressupostos e antecedentes na posse da Administração no momento da sua emissão.

T. O Acórdão Recorrido, à semelhança do Acórdão Fundamento, deveria ter considerado, por um lado, que a prova dos factos relevantes para efeitos do concurso e, bem assim, a respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade dos elementos documentais apresentados pelos concorrentes, deverá ocorrer, necessariamente, em sede de procedimento administrativo, não podendo as referidas matérias ser analisadas em sede judicial e, por outro lado, que, face à factualidade constante do procedimento concursal - isto é, face à apresentação, pelo Recorrente, de um atestado de residência não contestado, não era expectável que a Administração decidisse de modo diferente do que fez.

U. (i) devendo considerar-se que o atestado de residência constitui um meio de prova necessário e suficiente para a classificação dos concorrentes, no momento da avaliação tendente à atribuição de licenças para a instalação de novas farmácias - conforme, aliás, decorre da Portaria que regula o concurso em causa - (ii) e que, consequentemente, perante a apresentação, por um concorrente, de um documento, o qual não foi contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez, (iii) e, ainda, que é em sede de procedimento concursal que deverão ser provados os factos relevantes para o concurso e, bem assim, ser realizada a respectiva contraprova ou arguição da falsidade de algum documento, não podendo as referidas matérias ser analisadas em sede judicial, dever-se-á concluir, necessariamente, pela impossibilidade de apreciação, em sede contenciosa, da bondade da avaliação, pelo júri do concurso, do factor "residência habitual" com base em documentos probatórios carreados em sede de recurso e não apenas por referência ao atestado de residência junto no âmbito do procedimento concursal.

V. Deverá, pois, ser anulado o Acórdão recorrido e substituído por outro que considere que a Administração (INFARMED) não poderia ter decidido de forma diferente da que decidiu, e bem assim, que o acto de homologação do concurso não poderia ter conteúdo diverso do que lhe foi atribuído, sendo, de todo em todo, impossível, em sede de recurso contencioso, avaliar a bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor "residência habitual" dos candidatos, com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso e não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso.

W. Ainda que assim não se entenda, id est, ainda que se entenda que é admissível apreciar, em sede de recurso contencioso, a bondade do acto administrativo que avaliou os concorrentes por referência ao critério da "residência habitual", tendo por base novos elementos juntos directamente com o recurso - o que não se concede e apenas por mero exercício de raciocínio se equaciona - sempre será imperioso reconhecer a possibilidade de uma pessoa poder ter duas ou mais residências habituais e, consequentemente, considerá-Ia domiciliada em qualquer uma delas.

X. Contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal Recorrido, poderia o Recorrente ter duas residências habituais, devendo, consequentemente, considerar-se domiciliado em qualquer delas, sob pena de inconstitucionalidade do artigo 82.º, do Código Civil, por violação do Artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, quando interpretado no sentido de que cada pessoa só pode ter um domicílio habitual.

Nestes termos e nos mais de Direito, cujo douto suprimento de V. Exa. se espera e invoca, requer-se a V. Exas. se dignem dar provimento ao presente Recurso, anulando o Acórdão Recorrido e substituindo-o por outro que reconheça que a Administração (INFARMED) não poderia ter decidido de forma diferente da que decidiu, e bem assim, que o acto de homologação do concurso não poderia ter conteúdo diverso do que lhe foi atribuído, sendo, de todo em todo, impossível, em sede de recurso contencioso, avaliar a bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor "residência habitual" dos candidatos, com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso e não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso.

Assim decidindo estarão V. Exas. a contribuir para uma melhor e mais uniforme aplicação do Direito».

1.7. A ora recorrida A…… contra-alegou, concluindo:

«I- Decorre do Acórdão que decidiu a aludida Oposição que a questão essencial aqui em causa reside na (im)possibilidade de apreciação em recurso contencioso da bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor residência habitual dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso, mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso.

II- O Recorrente, B……, apresentou no âmbito do procedimento concursal um atestado de residência, emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia, através do qual este atestava que aquele residia no concelho de Esposende há mais de cinco anos.

III- Sucede, porém, que resultou provado de tudo quanto ficou alegado ao longo de todo o processo que o Recorrente, apesar da apresentação do dito atestado, não mantinha residência habitual no concelho.

IV- Na verdade, conforme resulta de variadíssimos documentos juntos aos autos, o Recorrente mantinha a sua residência habitual no Porto e não, conforme ardilosamente afirmou, em Esposende.

V- Pergunta-se, pois: tal atestado não pode ser posto em causa, mesmo que fique cabalmente provado que o seu teor não corresponde à verdade?

VI- Em primeiro lugar, esclareça-se, em definitivo, que o que decorre do atestado de residência não é uma verdade absoluta e insofismável, sem qualquer possibilidade de prova em contrário.

VII- De facto, dispõe art.º 371.º do Código Civil que "os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora".

VIII- Daqui se retira, como aliás decorre da doutrina mais avisada (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, p.p. 327 e segs.), que o valor probatório pleno do documento autêntico não respeita a tudo o que se diz ou se contém no documento, mas somente aos factos que se referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo e ainda quanto aos factos que são referidos no documento com base nas meras percepções da entidade documentadora.

IX- Decorre do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 26 de Maio de 2009 (processo n.º 84/2001.C1), que um documento autêntico garante, pela fé pública de que está revestido, Que os factos que documenta se passaram mas não garante nem pode garantir que tais factos correspondem à verdade.

X- O documento autêntico prova a verdade dos factos que se passaram na presença do documentador, quer dizer, os factos que nele são atestados com base nas suas próprias percepções (art.º 371.° n.º 1, 2a parte, do Código Civil).

XI- Assim, o documento autêntico não atesta a fidelidade das declarações que os outorgantes fazem ao documentador - apenas garante que eles as fizeram.

XII- No mesmo sentido vai o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 2009 (proc. n.º 0411/08) ao constatar que o facto certificado em análise "resultou de um juízo pessoal do documentador sobre a credibilidade desses elementos", estando sujeito à livre apreciação do julgador, nos termos do art.º 371.º do Código Civil.

XIV- Por outro lado, refere o mencionado acórdão que do regime jurídico que regulamenta este procedimento especial (Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro), "nada se dispõe sobre o valor probatório formal do atestado, pelo que a sua apresentação é obrigatória, mas o seu valor probatório material fica sujeito às regras gerais de apreciação desse tipo de documento".

XV- Saliente-se, aliás, que como já se referiu noutra sede, no caso concreto, a força probatória plena do atestado reside, tão só, no facto de efectivamente ter sido emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia. Nem tão pouco dele consta a "razão de ciência do facto documentado", isto é se foi percepcionado pela entidade documentadora, pois o atestado é omisso quanto a esse ponto (percepção directa, prova testemunhal ou declaração do próprio).

XVI- Pelo que, quanto ao facto documentado podemos afirmar com segurança que o atestado não constitui prova plena, antes valendo como uma "mera declaração" do Presidente da Junta, sujeito à livre apreciação da entidade competente, nos termos do art.º 371.°, n.º 2 do Código Civil.

XVII- Assim, resta saber se a circunstância de constar no atestado do presidente da Junta que o Recorrente mantinha residência habitual, há cinco anos, naquele concelho, deve prevalecer - ainda que, como se viu, tal não corresponda à realidade - ou se, pelo contrário, deverá ser dada primazia à verdade material, considerando-se que os pressupostos em que o Infarmed fundou a sua decisão encontravam-se errados e, consequentemente, ser a mesma anulada.

XVIII- Decorre do douto Acórdão a quo que [o] erro nos pressupostos de facto existe sempre que na fundamentação do acto seja acolhida uma realidade inexistente ou um facto que não corresponde à realidade. Trata-se de uma ilegalidade de natureza substancial, que afecta o próprio conteúdo do acto.

XIX- O que releva aqui, pois, é a veracidade dos pressupostos de facto em que o acto assentou. Ou seja, o que importa, efectivamente, é o apuramento da verdade material quanto aos factos em que se fundamenta o acto impugnado, pelo que o tribunal, na procura dessa verdade material, pode e deve servir de toda a prova legalmente admissível, produzida quer no procedimento, quer no recurso contencioso, precisamente com vista a formar um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do acto impugnado. (sublinhado nosso)

XX- Ora, emergindo dos autos uma realidade diversa daquela que foi considerada no âmbito do concurso, verifica-se, sem mais, um erro da autoridade competente relativamente aos pressupostos em que fundou a sua decisão.

XXI- Relembre-se, por outro lado, que não foi conferido - ao contrário do que era exigido por lei - qualquer prazo aos outros concorrentes para se pronunciarem em sede de audiência prévia sobre o projecto de decisão do Infarmed, pelo que não lhe foi dada oportunidade, fosse em que momento fosse, de poder participar no procedimento e, desse modo, quem sabe, demonstrar, logo nesse momento, que o documento apresentado pelo B…… não atestava a realidade dos factos.

XXII- Mas mesmo que assim não fosse, ou seja, mesmo que lhe tivesse sido dada essa oportunidade e a ora Recorrente não a tivesse "agarrado" ou o fizesse defeituosamente, o certo é que tal circunstância não inviabilizaria a possibilidade de o fazer em sede judicial.

XXIII- Bem andou, por esse motivo, a Sentença proferida em primeira instância no âmbito dos presentes autos, ao afirmar que [a] tese dos recorrentes - de que só ocorreria erro nos pressupostos do acto caso a decisão administrativa estivesse em desconformidade com a respectiva aparência procedimental não questionada - levaria ao absurdo de que os interessados, para garantirem o êxito da impugnação contenciosa do acto lesivo assente em pressupostos de facto errados, impugnassem, de forma tabelar, que desconheciam a veracidade de todos os factos alegados ou considerados no procedimento administrativo como relevantes para a decisão.

XXIV- Por outro lado, não é admissível retirar do facto de o interessado no procedimento não ter exercido o seu direito de audiência prévia, ou até de o ter exercido defeituosamente, que o mesmo fica privado ou vê precludido o seu direito de impugnar contenciosamente o acto administrativo final com base num vício de violação de lei que o toma inválido por desconformidade entre os pressupostos que o mesmo se fundou e a realidade concreta. (sublinhado nosso).

XXV- Isto posto, em conclusão, e quanto às questões essenciais, dúvidas não restam de que o tribunal podia (e devia) ter considerado verificada a verificação de vício de violação de lei por erro nos pressupostos em que o acto foi emitido, uma vez que a realidade que acabou por ficar provada não é conforme com aquilo que determinado documento pretendia atestar.

XXVI- É óbvio, por esse motivo, que verdade material (demonstrada por elementos apresentados posteriormente) deve prevalecer sobre uma verdade meramente formal e que em nada traduz a realidade.

Termos em que, mantendo V. Exas. o douto Acórdão recorrido, farão V. Exas. a costumada e habitual JUSTIÇA».

1.8. A digna magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

«Em nosso entender o acórdão impugnado deverá ser mantido, atentas as razões em que se fundou e que subscrevemos inteiramente, na linha de outros acórdãos deste STA a cuja tese aderimos, como o acórdão de 2009.03.12, no processo nº 545/08 e os arestos aí citados.

Mantemos, assim, a posição que já havíamos assumido no parecer de fls 632 a 635.

Como salienta o acórdão que reconheceu a oposição, a divergência entre as decisões em confronto respeita à possibilidade de apreciação em recurso contencioso da bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor residência habitual dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência constante do processo do concurso, mas também em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso.

Contrariamente ao acórdão recorrido, o acórdão fundamento rejeita tal possibilidade. Considera que a ponderação de novos elementos de prova no recurso contencioso implica que o Tribunal não esteja a rever o juízo incluso no acto e antes se dedique a refazer noutros moldes o processo do concurso, substituindo-se à Administração. Ponto importante, ainda, para o acórdão é que "perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez", daí extraindo que "era justificado dizer-se que a candidata fizera prova bastante de que residia habitualmente no concelho há mais de cinco anos".

Dispensamo-nos de repetir aqui toda a argumentação já produzida nos arestos acima citados em favor da tese da consideração pelo Tribunal de elementos de prova novos, não constantes do processo instrutor, e apenas nos iremos deter naqueles dois pontos em que, essencialmente, se apoia o acórdão fundamento.

Em primeiro lugar, não nos parece convincente o apelo feito à circunstância de não ser exigível que o órgão autor do acto agisse de forma deferente. Para efeitos de se aferir da invalidade do acto tal é irrelevante. Mesmo agindo o autor do acto na convicção de que se verificam os respectivos pressupostos, estando a decisão administrativa em perfeita sintonia com os elementos probatórios constantes do procedimento, o acto não deixará de ser inválido se houver erro na formação da vontade, como acontece no caso em análise, em que se coloca a questão da prestação de informação inverídica por parte do interessado perante o competente órgão que emitiu o atestado de residência. Tem sido, aliás, esta a posição assumida na doutrina, quer por aqueles que consideram, como Freitas do Amaral (In Curso de Direito Administrativo, vol. II (reimpressão), p. 399 e segs), assentar essa invalidade não em ilegalidade mas num vício ou defeito da vontade, quer por aqueles, como Marcello Caetano [In Manual de Direito Administrativo, vol. I (10ª edição, 3a reimpressão), p. 491 e segs] Gonçalves Pereira (In Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo, p. 155 e segs) e Vieira de Andrade [In Validade (do acto administrativo) - Dicionário Jurídico da Administração Pública, p. 585-586], que consideram que se está perante uma fonte de ilegalidade dado os vícios da vontade não terem lugar autónomo na teoria do acto administrativo.

Ora, se a prova desse erro apenas se vier a fazer em sede de impugnação contenciosa, o Tribunal não poderá deixar de a conhecer e de apreciar a invalidade, sob pena de condução a situações absurdas, como a da impossibilidade de ser declarado nulo, nos termos do art° 133°, nº 2, alínea e), do CPA, o acto praticado sob coação não indiciada no procedimento.

Por outro lado, temos dúvidas sobre a ocorrência de uma situação de substituição da Administração pelo Tribunal, tal como defende o acórdão fundamento; antes se nos afigura que o Tribunal não faz mais do que sindicar os pressupostos do acto, aferindo da sua validade, face aos factos reais que lhe subjaziam no momento da respectiva prolação.

De qualquer modo, ainda que assim não se entenda, não vemos obstáculo, em casos como este e ainda no domínio do recurso contencioso, que o Tribunal assuma um poder de substituição da Administração, visto estarmos fora do domínio da discricionariedade administrativa, procedendo o Tribunal a uma avaliação objectiva de elementos probatórios.

Como escreve Vieira de Andrade [In Direito Administrativo e Fiscal (Lições ao 3° Ano de Curso de 1996/1997 actualizadas), p. 77]:

O que o juiz não pode é determinar aquilo que a Administração há-de fazer, quando está em causa o conteúdo discricionário de um acto de autoridade, devendo limitar-se, então, a uma condenação genérica ou directiva.

E ainda:

Diga-se, (...) que o princípio da separação dos poderes não pode ser entendido rigidamente (preconceituosamente) como uma proibição absoluta de o juiz condenar, intimar, orientar ou impor comportamentos à Administração (...) mas tão só - o que é muito diferente - como proibição funcional de o juiz se substituir a esta ou ofender o núcleo essencial da sua autonomia, designadamente quando está em causa a prática de actos administrativos (...) e a lei confere aos órgãos da Administração poderes próprios de apreciação ou decisão.

Ora, manifestamente, não é este o caso.

Em favor da tese que defendemos ainda se dirá que esta orientação, ao rejeitar uma compressão excessiva dos poderes de cognição do Tribunal, é a que se mostra conforme com os princípios constitucionalmente consagrados do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva (art°s 20° e 268°, nº 4).

Aliás, importará referir que já André Gonçalves Pereira na sua Dissertação para Doutoramento em Direito (Ciências Político-Económicas) na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, publicada em 1962, dava conta de que algumas decisões recentes do Conselho de Estado francês vinham contrariando a orientação tradicional aí seguida no sentido de não considerar para prova do erro elementos que não constassem do processo administrativo. Refere o autor que "o Conselho de Estado começa a admitir a alegação de factos não contidos no dossier (Cfr Erro e Ilegalidade no Acto administrativo, p. 187-18815).

•

Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento do presente recurso por oposição de julgados».

1.9. Sobre esse parecer apenas se pronunciou o recorrente, em sentido contrário, reiterando «pugnar pela absoluta impossibilidade de apreciação, em sede contenciosa, da bondade da avaliação, pelo júri do concurso, do factor “residência habitual” com base em documentos probatórios carreados em sede de recurso e não apenas por referência ao atestado de residência junto no âmbito do procedimento concursal».

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. Consideram-se os factos elencados em II do acórdão recorrido.

2.2. A questão a dirimir no âmbito do presente recurso consiste em saber se em recurso contencioso contra a homologação de lista de classificação de concursos para a instalação de novas farmácias, ao abrigo da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, é possível apreciar a bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor «residência habitual» dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência e outros elementos constante do processo de concurso, mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso contencioso.

O acórdão recorrido julgou afirmativamente, o acórdão julgou em sentido contrário.

2.2.1. Para melhor explicitação do que está em debate, importa recordar os artigos 6.º e 10.º da Portaria n.º 936-A/99:

«Artigo 6.º

Documentação

1- O requerimento do concorrente ou de todos os concorrentes, no caso de sócios de sociedade comercial, deve ser acompanhado dos seguintes documentos:

a) Certidão do diploma do curso de Farmácia;

b) Certificado do registo criminal;

c) Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia;

d) Documento comprovativo da inscrição na Ordem dos Farmacêuticos;

e) Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso;

f) Documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se for caso disso;

g) Fotocópia do cartão de contribuinte;

h) Fotocópia do bilhete de identidade.

2- A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incoerência implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação».

«Artigo 10.º

Classificação

1- A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;

b) Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos.

(…)».

2.2.2. Para o acórdão recorrido, o facto de o acto contenciosamente impugnado se ter sustentado em atestado de residência não questionado no procedimento administrativo não impede que se discuta no processo contencioso a existência mesmo da «residência habitual», elemento de avaliação conforme o artigo 10.º

Isto é, pode discutir-se se houve erro no pressuposto de facto respeitante à «residência habitual», fazendo-se prova, no processo contencioso, e independentemente das vicissitudes ocorridas no procedimento administrativo.

Por isso, o acórdão recorrido concluiu que a sentença sobre que se debruçou não tinha errado ao apreciar todos os elementos trazidos ao processo e com base neles ter julgado que não se provava o elemento «residência habitual», factor de avaliação naquele concurso.

Nos termos do acórdão recorrido, «não merece censura a conclusão a que chegou o Mmo. Juiz a quo, ou seja, que o acto impugnado padece de “vício de violação de lei com referência ao disposto no artº 10°, nº1 b) da Portaria nº 936/99, de 22.10 e por erro nos pressupostos de facto, pois que emerge dos autos uma realidade diversa daquela que foi considerada no âmbito do concurso no que diz respeito aos elementos em apreço”».

2.2.3. Para o acórdão fundamento, o tribunal não podia questionar o acto quanto ao pressuposto «residência habitual». Disse, entre o mais:

“Devemos relembrar que a Portaria n.º 936-A/99 dispunha que o requisito em questão se provaria mediante «atestado de residência», do qual constasse o tempo de residência no concelho onde fosse instalada a farmácia (al. c) do n.º 1 do artº. 6º). Ora, se acaso se pretendesse que os candidatos deviam apresentar atestados de residência que plenamente provassem que residiam no concelho há vários anos estaria a exigir-se-lhes algo impossível – dado o restrito domínio em que, como vimos já, os documentos autênticos fazem força probatória plena (artº. 371º, n.º 1, do Código Civil). Assim, é forçoso concluir que a dita Portaria, ao eleger o «atestado de residência» como o meio tabular comprovativo do tempo e da habitualidade da residência, não o fez devido à força probatória plena que, nesse domínio, seria inerente ao documento, mas por razões de oportunidade ou de comodidade. Com efeito, já no Código Administrativo (artº. 257º), a residência podia provar-se mediante atestado obtido na junta de freguesia; essa solução persistiu com o DL n.º 100/84, de 29/3 («vide» o seu artº. 27º, n.º 1, al. f) e continua ainda hoje (cfr. o artº. 34º, n.º 6, al. p), da Lei n.º 169/99, de 18/9). Mas, entretanto, o legislador simplificou o modo de produção desses atestados: primeiro, com o DL n.º 217/88, de 27/6, depois, com o DL n.º 135/99, de 22/4 – tornando-se legalmente admissível a passagem do atestado de residência «mediante declaração do próprio» (cfr. o artº. 34º, n.º 1, desse último decreto-lei).

Portanto, o atestado que a 1.ª classificada no concurso aí apresentou e donde constava que ela vivia no concelho há mais de cinco anos foi passado «secundum legem». E, porque «viver» equivale, em termos semânticos, a «ter residência habitual», o atestado inclinava-se à prova do requisito inserto no artº. 10º, n.º 1, al. b), da Portaria n.º 936-A/99. Decerto que essa prova não era plena; mas, sendo o documento formalmente irrepreensível e não se mostrando impugnado por algum dos outros concorrentes, a Administração tinha de lhe conferir o crédito suficiente para considerar provado o facto nele referido – já que, e afinal, o regime jurídico do concurso tomara os atestados do género como o meio apropriado à realização dessa precisa actividade probatória.

Está agora adquirido que a sentença claudicou no segmento em que, a propósito do atestado de residência da vencedora do concurso, entreviu um erro nos pressupostos. Perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez – pelo que era justificado dizer-se que a candidata fizera prova bastante de que residia habitualmente no concelho há mais de cinco anos.

Em conformidade com o exposto, procedem as conclusões dos recursos jurisdicionais que acometem a sentença quanto ao erro nos pressupostos relativo à residência habitual”.

2.2.4. Os dois acórdãos emitiram, assim, pronúncias diferentes sobre o mesmo problema – possibilidade de apreciação em recurso contencioso da bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor «residência habitual» dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência e outros elementos constante do processo de concurso mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso contencioso.

E essa pronúncia diferente não resultou das diferentes vicissitudes de cada processo de concurso.

A ora recorrida, nas alegações que precederam o acórdão que julgou existir oposição, defendeu que não existia oposição de acórdãos, assinalando que, no caso do acórdão recorrido nunca havia sida dada, “no âmbito do procedimento administrativo, oportunidade à Recorrida para se pronunciar sobre os documentos apresentados pelos outros concorrentes, o que faz com que, necessariamente, não se verificasse outra possível solução que não fosse a de somente em sede judicial provar (como provou) que o Infarmed, com a prática do acto em crise, havia incorrido em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto” (conclusão V).

Todavia, essa falta de audiência não marcou a diferença entre um e outro acórdão.

Na verdade, o acórdão recorrido considerou expressamente, para a solução a que chegou, que “o facto de os documentos juntos ao procedimento administrativo para prova dos pressupostos de facto exigidos na lei, não terem sido impugnados nesse procedimento, não obsta a que, em sede de impugnação contenciosa, o interessado na anulação do acto possa vir impugná-los e/ou arguir a sua falsidade, sendo caso./ E isto mesmo em sede do antigo recurso contencioso de anulação, já que este podia ter por fundamento qualquer ilegalidade do acto impugnado (artº6º do ETAF/84), designadamente o erro nos pressupostos de facto./Por outro lado, é absolutamente irrelevante para o efeito que o recorrente contencioso tivesse tido oportunidade de o impugnar em sede de audiência prévia (artº100 e ss do CPA), pois o direito que aí é conferido aos interessados de se pronunciarem sobre o projecto de decisão final, é isso mesmo, um direito e não um dever, pelo que o facto de o não terem exercido não preclude a possibilidade de reagirem contenciosamente contra o acto final do procedimento, com fundamento em qualquer ilegalidade de que padeça, se o mesmo lhes for desfavorável./ De resto, a lei não prevê qualquer efeito preclusivo ou cominatório pelo não exercício ou exercício deficiente do direito de audiência prévia, nem, a nosso ver, seria razoável que o previsse, atento o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº268º, nº4 da CRP (hoje também no artº2º do CPTA)”.

É certo que o acórdão finalizou esse segmento com: «Acresce que, como se dá nota na sentença recorrida, nem sequer houve lugar a audiência prévia dos interessados no procedimento concursal aqui em causa». Mas foi um obiter dictum, um elemento não decisivo na sustentação do posicionamento assumido.

Por sua vez, o acórdão fundamento também não radicou na existência/ inexistência de audiência prévia.

Houve, pois, pronúncias opostas sobre o mesmo problema e no quadro do mesmo tipo de situação de facto e de direito.

2.2.5. Note-se que não há qualquer divergência entre acórdão recorrido e acórdão fundamento quanto a que os atestados de residência não fazem prova plena sobre a residência que declaram.

O acórdão fundamento foi bem claro ao indicar: «Ora, é exacto que o atestado de residência é um documento autêntico (artº. 363º, n.º 2, do Código Civil); mas também é certo que a sua força probatória plena não abrangia o facto de a requerente do atestado viver em Espinho há mais de cinco anos, posto que não se tratava de facto percepcionado pela entidade documentadora aquando da passagem do documento (artº. 371º, n.º 1, do mesmo diploma). Assim, e no ponto ora em causa, a força probatória plena do atestado somente abrangia o facto de a respectiva requerente ter então declarado à entidade documentadora que vivia no concelho há mais de cinco anos; mas a prova plena da existência dessa declaração não implicava a prova da veracidade».

E o acórdão recorrido: «Ora, contrariamente ao que defendem ambos os recorrentes jurisdicionais, o atestado de residência em causa, ainda que seja um documento autêntico para efeitos do artº 369º do CC, não faz prova plena de que o recorrente particular tinha a sua residência habitual no concelho de Esposende, nos cinco anos (completos) imediatamente anteriores à sua apresentação ao concurso em causa, e só esses relevam para o efeito do citado artº10º, nº1, b) da referida Portaria./ É que, ‘os documentos autênticos só fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como nos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador’ (cf. artº371º, nº1 do mesmo diploma)».

As razões expostas num e noutro acórdão são-nos suficientes para termos por assente que o atestado não podia fazer prova plena sobre a residência. E, assim, logo se vê que o acórdão recorrido não pôde ter violado as disposições respeitantes à força probatória dos documentos autênticos, quando fixou matéria de facto diversa da que o atestado apresentado pelo ora recorrente pretendia demonstrar.

Depois, também não pôde o acórdão recorrido ter assumido qualquer interpretação e aplicação do artigo 82.º do Código Civil conducente à sua inconstitucionalidade. O recorrente conclui que, «X. Contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal Recorrido, poderia o Recorrente ter duas residências habituais, devendo, consequentemente, considerar-se domiciliado em qualquer delas, sob pena de inconstitucionalidade do artigo 82.º, do Código Civil, por violação do Artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, quando interpretado no sentido de que cada pessoa só pode ter um domicílio habitual.

Mas o acórdão não teve o entendimento jurídico alegado. O mais aproximado é, até, a afirmação do acórdão no sentido de que «nada obsta a que uma pessoa tenha mais que uma residência».

Ocorre é que o acórdão concluiu, na linha da sentença, que face ao conjunto da prova produzida, «o recorrente tinha a sua residência habitual no Porto, no período relevante para o concurso».

E pois que não se vislumbra qualquer regime ou outra regra jurídica que possam ter sido violadas na fixação da factualidade, não se pode ressuscitar discussão sobre essa matéria de facto, pois que este Pleno só conhece de matéria de direito – artigo 12.º, n.º 3, do ETAF.

2.2.6. Como se disse, o juízo do acórdão fundamento não radicou em que o atestado de residência constituísse prova plena da residência nele declarada. Foi bem claro ao indicar que «se acaso se pretendesse que os candidatos deviam apresentar atestados de residência que plenamente provassem que residiam no concelho há vários anos estaria a exigir-se-lhes algo impossível./ […] Assim, é forçoso concluir que a dita Portaria, ao eleger o «atestado de residência» como o meio tabular comprovativo do tempo e da habitualidade da residência, não o fez devido à força probatória plena que, nesse domínio, seria inerente ao documento, mas por razões de oportunidade ou de comodidade».

E depois julgou que tendo sido apresentado o documento pedido pela portaria, e não se mostrando impugnada a respectiva matéria por algum dos outros concorrentes, a Administração tinha de lhe conferir o crédito suficiente para considerar provado o facto nele referido – já que, e afinal, o regime jurídico do concurso tomara os atestados do género como o meio apropriado à realização dessa precisa actividade probatória./ […] Perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez – pelo que era justificado dizer-se que a candidata fizera prova bastante de que residia habitualmente no concelho há mais de cinco anos.

Não oferece controvérsia que a Administração age segundo o que é expectável se decidir com os dados que lhe são apresentados, e que não são contrariados nem se patenteiam desconformes. Não está em causa, por isso, a boa-fé da Administração.

Do mesmo modo, assente que o atestado não podia fazer prova plena sobre a residência, não haveria obstáculo a que fosse contrariada a factualidade que se pretendia demonstrar com o atestado.

Não seria pensável que não pudesse tomar-se em conta factualidade demonstrativa da falta de correspondência do atestado com a realidade.

E o acórdão fundamento, naturalmente, admitiu o questionamento da correspondência do atestado com a realidade, já que chegou à sua decisão depois de reflectir que se estava perante «documento não contrariado por um modo qualquer».

E na verdade, também nada na Portaria n.º 936-A/99 sinaliza a impossibilidade de discussão dos dados fornecidos através do atestado de residência.

Ao contrário, é o próprio n.º 2 do artigo 6.º que prevê que «A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incoerência implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação».

Ou seja, a incorrecção ou incoerência dos documentos, incluindo, portanto, do atestado de residência, implica a própria não admissão do candidato.

Por isso, sem dúvida que se os dados pretendidos demonstrar pelos documentos, incluindo pelos atestados de residência, tivessem sido contrariados por outros elementos, durante o procedimento administrativo, a Administração devê-los-ia ter ponderado.

E também neste ponto não se detecta qualquer divergência entre os acórdãos.

2.2.7. A questão, a divergência, por isso, está, como se julgou no acórdão que admitiu o recurso, em que para o acórdão fundamento não há erro nos pressupostos de facto se a Administração agiu perante os dados respeitantes ao factor «residência habitual», recolhidos através do atestado de residência e não contrariados no procedimento administrativo, não podendo demonstrar-se, em processo contencioso, a falta de correspondência desses dados com a realidade; e para o acórdão recorrido a falta de questionamento no procedimento administrativo dos dados constantes do atestado de residência, independentemente das razões porque não houve esse questionamento, não impede que se intente demonstrar no recurso contencioso a falta de correspondência dos dados do atestado de residência com a realidade; e se se demonstrar que aqueles dados não são verdadeiros, e que a sua consideração foi relevante para o sentido do acto, há erro nos seus pressupostos de facto.

2.2.8. Afigura-se que não decorre do acórdão fundamento razão suficiente para se encerrar no interior do procedimento administrativo a possibilidade de demonstração do erro.

Com efeito, não decorrendo essa limitação da Portaria n.º 936-A/99, nem, aliás, do artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 48547, de 27 de Agosto de 1968, ao abrigo do qual a portaria foi emitida («Art. 50.º - 1. Serão aprovadas, mediante portaria do Ministro da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos./ 2. Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos»), aquele limite processual teria de decorrer do próprio âmbito do processo contencioso.

Ora, nesta sede, afigura-se pertinente e de acompanhar a pronúncia realizada pelo acórdão recorrido, de que se destacará:

«O erro nos pressupostos de facto existe sempre que na fundamentação do acto seja acolhida uma realidade inexistente ou um facto que não corresponde à realidade. Trata-se de uma ilegalidade de natureza substancial, que afecta o próprio conteúdo do acto.

O que releva aqui, pois, é a veracidade dos pressupostos de facto em que o acto assentou. Ou seja, o que importa, efectivamente, é o apuramento da verdade material quanto aos factos em que se fundamenta o acto impugnado, pelo que o tribunal, na procura dessa verdade material, pode e deve servir-se de toda a prova legalmente admissível, produzida quer no procedimento, quer no recurso contencioso, precisamente com vista a formar um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do acto impugnado.

E, assim sendo, o facto de os documentos juntos ao procedimento administrativo para prova dos pressupostos de facto exigidos na lei, não terem sido impugnados nesse procedimento, não obsta a que, em sede de impugnação contenciosa, o interessado na anulação do acto possa vir impugná-los e/ou arguir a sua falsidade, sendo caso.

E isto mesmo em sede do antigo recurso contencioso de anulação, já que este podia ter por fundamento qualquer ilegalidade do acto impugnado (artº6º do ETAF/84), designadamente o erro nos pressupostos de facto.

Por outro lado, é absolutamente irrelevante para o efeito que o recorrente contencioso tivesse tido oportunidade de o impugnar em sede de audiência prévia (artº100 e ss do CPA), pois o direito que aí é conferido aos interessados de se pronunciarem sobre o projecto de decisão final, é isso mesmo, um direito e não um dever, pelo que o facto de o não terem exercido não preclude a possibilidade de reagirem contenciosamente contra o acto final do procedimento, com fundamento em qualquer ilegalidade de que padeça, se o mesmo lhes for desfavorável.

De resto, a lei não prevê qualquer efeito preclusivo ou cominatório pelo não exercício ou exercício deficiente do direito de audiência prévia, nem, a nosso ver, seria razoável que o previsse, atento o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº268º, nº4 da CRP (hoje também no artº2º do CPTA)».

2.2.9. Deve sublinhar-se que a solução deve ser a mesma seja perante procedimentos administrativos em que existiu audiência prévia seja perante procedimentos administrativos sem audiência prévia.

Claro que se não houve audiência prévia não se poderá argumentar com a falta de contrariedade por parte dos interessados dos dados apresentados por outros, pois não tiveram oportunidade de o fazer.

E, por isso, será aí mais pacífico admitir que os prejudicados possam intentar demonstrar contenciosamente a incorrecção dos dados em que assentou o acto, ainda que praticado perante o que formalmente era exigido no respectivo procedimento.

É que não se poderá afastar uma razão de ilegalidade do acto, apenas por a Administração ter agido face aos dados de que dispunha, mas sem ter havido oportunidade de pronúncia, nomeadamente, daqueles que se apresentam em processo contencioso com legitimidade para impugnar o acto.

Mas se é assim, e parece que tem de ser assim, então, na verdade, só seria diferente para os procedimentos em que há audiência prévia se se pudesse configurar a audiência como o exercício de um dever, cuja falta ou deficiência oneraria o seu titular. Porém, como o acórdão recorrido justificou, o interessado tem o direito de pronúncia, não o dever de pronúncia. E a falta ou falha na pronúncia releva dos direitos a exercer no procedimento administrativo, mas não no processo contencioso, afastada que está há muito a concepção do recurso contencioso como a continuação do processo gracioso pela via contenciosa (concepção monista).

Depois, o acto administrativo não se encontra estabilizado enquanto puder ser objecto de impugnação.

Assim, salvo disposição especial sobre a preclusão de arguição de vícios, os lesados têm o direito de os ver apreciados, todos, no processo contencioso.

Na circunstância, não se tratava de alegação de vício por o acto ter considerado o atestado de residência.

Do que se tratava era do vício respeitante a um dos pressupostos atinentes à pontuação e classificação dos candidatos, especificamente o previsto no artigo 10.º, b) da Portaria; quer dizer, tratava-se de demonstrar que ao contrário do que fora assente no acto administrativo, o candidato ora recorrente não tinha, no concelho, os anos de «residência habitual» que haviam sido dados por provados.

Ora, não decorrendo dos normativos da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, nem de qualquer outra disposição especial aplicável a preclusão de arguição, não havia obstáculo à arguição e julgamento pelo tribunal do vício de erro nos pressupostos de facto.

3. Nos termos expostos, nega-se provimento ao presente recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente B……, neste recurso, sendo a taxa de justiça de € 500 e a procuradoria de € 250.

Lisboa, 5 de Junho de 2012. – Alberto Augusto de Andrade de Oliveira (relator) – Rosendo Dias José – Luís Pais Borges – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bento São Pedro – Américo Joaquim Pires Esteves (vencido de acordo com o voto do Exmº. Consº. Madeira dos Santos) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido. Acompanho o voto de vencido do Sr. Cons. Madeira dos Santos) – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido nos termos da declaração que junto) – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido nos termos da declaração do Sr. Cons. Madeira dos Santos).

VOTO DE VENCIDO

O acórdão fundamento, que relatei, resolveu a «quaestio juris» em apreço através das considerações seguintes:

Ora, e «ante omnia», há que clarificar duas básicas coisas, concernentes aos meios de prova atendíveis e à distribuição do «onus probandi». Depara-se-nos um recurso contencioso, cuja natureza pode ser sinteticamente vertida na expressão «processo feito a um acto». Nesta conformidade, e ante a denúncia de que a deliberação recorrida errara nos seus pressupostos de facto, o tribunal «a quo» tinha de ver se os pressupostos de que o acto partiu justificavam a classificação atribuída. Ora, tais pressupostos haveriam de reunir-se num espaço de instrução previsto para o efeito e que, ao menos de imediato, era da responsabilidade dos concorrentes. Sendo assim, a realidade (e, porventura, a suficiência) dos pressupostos tinha de ser avaliada «in judicio» à luz da instrução feita no procedimento do concurso; pois, se essa avaliação pudesse partir de novos dados de facto, o tribunal não estaria a rever o juízo incluso no acto e antes se dedicaria a refazer noutros moldes o processo do concurso, substituindo-se assim à Administração. Portanto, tudo aquilo que concerne à prova dos factos relevantes na economia do concurso, ou ainda à respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade de dados documentais, devia realizar-se no procedimento administrativo, sendo inadmissível deslocar tais matérias para o processo judicial. Senão, este constituiria uma nova instância instrutória, inclinada a substituir o acto real por um acto possível; e, ademais, uma instância propiciadora da avaliação do acto à luz de fundamentos supervenientes, ao arrepio da exigência de ele ser sindicado em face dos antecedentes de que a Administração dispunha ao emiti-lo e que então devia considerar.

Mantenho esta posição, aliás silenciada pela posição vencedora e, portanto, por ela não rebatida.

O actual aresto esquece que há procedimentos cuja instância instrutória é, por natureza, fechada, não podendo reabrir-se em sede judicial — sem o que se admitiria o prosseguimento deles nesta sede. E isto é o contrário da «concepção monista» que a posição vencedora atribui incompreensivelmente ao acórdão fundamento.

Ora, os concursos são normalmente um claro exemplo disso. É sobre os concorrentes — e cada um concorre contra todos os outros — que exclusivamente impende a responsabilidade instrutória, de modo que a demonstração e a negação de factos relevantes deve ser feita por eles no concurso. Até porque seria erróneo supor que a Administração deveria considerar o que os concorrentes lhe não aportaram.

Temos um outro exemplo do mesmo nos processos disciplinares, cuja possibilidade de revisão meramente confirma o encerramento do espaço instrutório que neles se desenvolve.

No concurso dos autos, a audiência dos interessados constituía o momento próprio para cada um deles impugnar os factos alegados pelos demais, de modo que a fisionomia factual do concurso se fixasse e, sobre ela, incidisse a pronúncia decisória. E insisto em dois pontos: a Administração não interfere na instrução das candidaturas; e a responsabilidade instrutória dos concorrentes não se fica pela demonstração dos factos que lhes interessem, abrangendo ainda a refutação dos factos favoráveis aos outros, sempre com vista à determinação da matéria factual sobre que assentará a solução jurídica do concurso.

Nesta perspectiva, a circunstância de, «in casu», ter sido omitida a formalidade prevista no art. 100º do CPA corresponde a um vício formal, distinto do arguido erro nos pressupostos.

Por outro lado, as razões da posição vencedora não colhem, como direi de seguida.

A invocação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, para além de vaga, alheia-se do correcto modo de resolver o assunto: pois a interessada, ora recorrida, podia reagir contra o acto invocando a falta da audiência prévia e as consequências que se lhe seguiram.

A afirmação de que tal audiência é um direito e não um dever não passa de um truísmo. Ora, são inúmeros os casos em que o não exercício de um direito traz funestas consequências. Assim, e v.g., também o arguido num processo disciplinar não tem o dever de aí se defender; mas sempre se decidiu que, se o não fizer, não poderá abrir «in judicio» o espaço de defesa que omitiu.

É indubitável que o erro nos pressupostos de facto advém de eles não corresponderem à realidade. Mas, em procedimentos administrativos como os concursos, esta realidade é a que emergiu da sua instrução, da iniciativa dos concorrentes. Aliás, o mesmo ocorre nos processos disciplinares, como já disse; e, em geral, passa-se isso em quaisquer procedimentos que, por natureza, convoquem todos os interessados e lhes atribuam, com exclusividade, a incumbência da alegação e prova dos factos relevantes. A crítica de que, assim, a verdade formal poderá sobrepor-se à material esquece que essa possibilidade, embora indesejável, está continuamente presente em todo o lado — e, desde logo, nos processos judiciais.

Por último, o actual aresto afirma que a lei não prevê especialmente uma preclusão que vedasse a denúncia do erro nos pressupostos de facto. Aceito isso. Mas a impossibilidade de deslocar para os tribunais uma instrução que deveria fazer-se numa instância administrativa «ad hoc» resulta da natureza do recurso contencioso e dos poderes legais da Administração. Se a lei previu que esta decidiria o concurso com os factos que os concorrentes lhe aportassem, o tribunal não pode questionar a decisão administrativa a partir de factos novos — e, para este efeito, não há que distinguir entre factos constitutivos, por um lado, e factos modificativos, impeditivos ou extintivos dos requisitos invocados pelos concorrentes, por outro. Ao atender a factos novos, a posição vencedora modifica a fisionomia do concurso, tal como ela brotara da disponibilidade dos concorrentes; e fere a natureza do recurso contencioso, questionando um acto a partir de pressupostos incontroláveis pela Administração, isto é, como se esta estivesse em condições de, na vez do acto praticado, praticar um acto diferente — susceptível de operar como parâmetro da ilegalidade do acto recorrido.

Assim, julgaria o presente recurso de acordo com o decidido no acórdão fundamento.

Jorge Artur Madeira dos Santos

0928/09

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