01931/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I. A norma regulamentar que permite ao município cobrar uma "taxa" a propósito da concessão de licença de publicidade mediante reclamos instalados na fachada e cobertura de um imóvel, institui uma verdadeira taxa, não enfermando de inconstitucionalidade orgânica.

II. O facto de o sujeito passivo ser o titular da propriedade do imóvel não obsta a essa qualificação, já porque o município, ao conceder a licença, presta um serviço, e remove um obstáculo jurídico à actividade do particular, já porque, mediante tal licença, proporciona a utilização individualizada e efectiva de um bem público - o domínio público viário.

1.1. A ...., com sede em ..., ...., Vila Nova de Gaia, recorre da sentença do Mmº Juiz da 2ª Secção do 5º Juízo do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa que julgou improcedente a impugnação da liquidação de taxa de publicidade efectuada pela CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA.

Formula as seguintes conclusões (a numeração é iniciativa nossa):

1ª

“A inconstitucionalidade das quantias liquidadas pela CML à ora recorrente/alegante a título de taxas de publicidade, é o fundamento daquela impugnação bem como do presente recurso.

2ª

Uma taxa é um preço autoritariamente estabelecido, paga pela utilização individual de bens semi-públicos, sendo a sua contrapartida uma actividade do estado ou de outro ente público.

3ª

As tarifas (taxas) cobradas pelos municípios apenas são devidas se resultarem de uma efectiva prestação de serviços pelo município.

4ª

A distinção entre taxa e imposto consiste fundamentalmente no carácter sinalagmático da primeira.

5ª

Este carácter sinalagmático ou reciprocidade não se verifica no caso em apreço.

6ª

No caso em apreço não se verifica a remoção de um obstáculo jurídico ao exercício de determinadas actividades por parte dos particulares.

7ª

Os suportes publicitários utilizados pela impugnante, aqui recorrente não ocupam a via pública, não se verificando a necessidade de levantamento de qualquer obstáculo jurídico ao exercício da sua actividade.

8ª

Como tal, o tributo liquidado e cobrado pela Câmara Municipal de Lisboa deixa de se configurar como taxa e passa a assumir contornos de verdadeiro imposto.

9ª

A receita em causa foi criada por deliberação da Assembleia Municipal de Lisboa, que, ao estabelecer um verdadeiro imposto, é nula.

10ª

O montante liquidado e cobrado pela Câmara Municipal de Lisboa a título de “taxa de publicidade” não é devido, por ser aquele acto de liquidação ilegítimo, dada a ilegalidade e inconstitucionalidade do preceito de que resulta a criação da receita respectiva – as normas da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais que estabelecem o pagamento da taxa referida.

11ª

A criação de impostos é assim matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

12ª

Tendo assim sido violados os artigos 165.º e 103.º n.º 3 da CRP.

13ª

O acto em causa viola frontalmente os princípios da legalidade, da justiça e da proporcionalidade, por exigir à impugnante o pagamento de tributo não previsto na Lei.

14ª

É assim manifesto que o acto reclamado enferma de ilegalidade por violação de lei, inexistência de facto tributário e violação de princípios constitucionalmente consagrados.

15ª

A jurisprudência, nomeadamente a emanada pelo Tribunal Constitucional tem-se pronunciado em consonância com o ora alegado”.

1.2. A Fazenda Pública contra-alega em defesa da decisão recorrida.

1.3. O Mmº. Juiz proferiu despacho mantendo a sentença questionada.

1.4. O Exmº. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, depois de se referir à divisão da jurisprudência sobre a questão em debate no processo, pronuncia-se no sentido de que a melhor corrente é aquela em que se inscreve a sentença impugnada, pelo que o recurso não deve ser provido.

1.5. O processo tem os vistos dos Exmºs. Adjuntos.

2. É a seguinte a matéria de facto que vem estabelecida:

“a)

Em 10/02/1994 a ora impugnante requereu à Câmara Municipal de Lisboa (CML) uma licença para instalação de três reclamos luminosos e um não luminoso nas fachadas e cobertura do prédio sua propriedade sito no Lote ..., B..., na Av. ..., em Lisboa, com os dizeres “B...", a qual lhe foi deferida por Despacho de 19/04/1994 proferido nos processos nº 223 e 224/PUB/94, de carácter anual, automaticamente renovável desde que não se verifique o seu cancelamento – cfr. fls. 14 e 15 e procs. administrativos;

b)

O prédio identificado em a) que antecede é propriedade da impugnante, que ali desenvolve a sua actividade comercial, constituindo tais reclamos uma forma de comunicação e promoção junto do público dos bens e serviços que ali a impugnante comercializa – cfr. procs. administrativos;

c)

Por ofícios de 24/08/1994 e 25/01/1995, remetidos para o local da sede da impugnante, comunicaram os serviços da CML à impugnante o deferimento dos requerimentos e que as taxas seriam emitidas oportunamente – cfr. procs. administrativos;

d)

Pelos serviços da CML foi liquidada, para pagamento até 31/10/2000, à impugnante, a título de taxa pela renovação de licença de publicidade sobre anúncios luminosos e não luminoso, referente ao ano de 2000, a quantia de esc. 1 243 594$00, ao abrigo dos artigos 24º e 25º da Tabela de Taxas e outras Receitas Municipais – cfr. procs. administrativos;

e)

No Diário Municipal nº 16 336, de 19/03/1992, foi publicado o Edital nº 35/92, que contém o Regulamento de Publicidade do município de Lisboa - cfr. procs. Administrativos”.

3.1. Está em causa a liquidação de taxa de publicidade que a Câmara Municipal de Lisboa entende ser devida pela emissão da respectiva licença, respeitante a reclamos que a recorrente instalou na fachada e cobertura de um seu imóvel, publicitando os serviços oferecidos no hotel que ali explora.

Pretende a recorrente que o que foi liquidado não é uma verdadeira taxa: não recebeu, nem recebe da câmara (rectius, do município) qualquer contrapartida económica proporcional, pelo que, na realidade, é de um imposto que se trata. E, como foi criado pela deliberação da Assembleia Municipal de Lisboa, a correspondente norma é nula, por invasora da reserva relativa de competência da Assembleia da República.

A argumentação da impugnante não convenceu o Mmº. Juiz a quo, que concluiu ser o tributo em apreço qualificável como taxa, como tal não sujeito ao princípio da legalidade, não reconhecendo, por isso, vício de inconstitucionalidade orgânica na norma que o criou.

Aponta o Exmº. Procurador-Geral Adjunto que, não sendo a primeira vez que este Tribunal é confrontado com o tema, não tem havido uniformidade nas suas decisões: algumas vão no sentido propugnado pela recorrente, outras no adoptado pela sentença recorrida.

Assim é, na verdade.

3.2. O essencial da questão está em definir se o tributo em causa deve qualificar-se como imposto ou taxa.

A inconstitucionalidade orgânica apontada pela recorrente só ocorrerá se a opção for no sentido de se tratar de um imposto, ou de uma “contribuição especial”, a merecer o mesmo tratamento que é dado aos impostos. Apenas estes estão sujeitos ao princípio da legalidade, abrangidos pela reserva relativa de competência da Assembleia da República, a quem a Constituição atribui o exclusivo para dispor sobre a incidência, taxa, benefícios fiscais e garantias dos contribuintes (vd. os artigos 106º nº 2 e 168º nº 1 alínea i), na versão resultante da revisão de 1989). As taxas estão subtraídas a este regime, ainda que hoje, após a revisão constitucional de 1997, também o seu “regime geral” caiba na reserva de competência da Assembleia da República. Sem consequências, porém, no nosso caso, pois que o Regulamento que instituiu a nossa taxa data de 1992, não cabendo falar de uma eventual “inconstitucionalidade superveniente”, rejeitada, unanimemente, pela jurisprudência.

O artigo 39º, nº 2, alínea l), do decreto-lei nº 100/84, de 29 de Março, na versão da lei nº 18/91, de 12 de Junho, atribui às assembleias municipais, sob proposta da respectiva câmara, competência para estabelecer taxas municipais e definir o seu montante. Nos termos do artigo 4º da lei nº 1/87, de 6 de Janeiro, entretanto sucedida pela lei nº 42/98, de 29 de Março, constitui receita dos municípios o produto da cobrança de taxas por licenças concedidas, bem como das provenientes de prestações de serviços. O artigo 11º da lei nº 1/87 explicita que podem ser criadas taxas pela concessão do domínio público e aproveitamento dos bens de utilização pública e prestação de serviços pelas repartições ou funcionários municipais. A Constituição - artigo 241º nº 3 - inclui nas receitas das autarquias “as cobradas pela utilização dos seus serviços”.

Quer dizer: se estivermos perante uma verdadeira taxa, inexiste obstáculo à sua criação pela Assembleia Municipal de Lisboa e, consequentemente, o vício assacado à liquidação impugnada.

Mau grado as divergências jurisprudenciais em redor desta matéria, as grandes linhas distintivas entre imposto e taxa, habitualmente decalcadas de doutrina já consolidada, não tem dividido os tribunais. Dos impostos vem-se dizendo que são unilaterais, querendo significar-se que a sua exigência não confere direito a qualquer contraprestação individualizada, não se constituindo o sujeito activo em nenhuma obrigação específica perante o sujeito passivo. Das taxas afirma-se o carácter bilateral, a sua ligação a uma contraprestação específica especialmente dirigida ao sujeito passivo (mesmo que por ele não solicitada, ou ainda que não constitua uma vantagem), consistente na prestação de um serviço, no acesso à utilização de bens do domínio público, ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares.

A dissensão da jurisprudência começa aqui: para alguns, quando o ente público afasta um limite jurídico à actividade do particular, permitindo-lhe o respectivo exercício, pode, só por isso, cobrar uma taxa. No entender de outros, para que seja legítimo fazê-lo, terá, ainda, que propiciar-lhe a utilização individual e efectiva de um bem semi-público.

Diz-se, habitualmente, que a primeira opção é a que melhor vai com o direito fiscal, correspondendo a segunda a concepções mais próximas do direito financeiro.

3.3. A publicidade não é uma actividade absolutamente livre. A lei, por razões várias, de entre as quais avultam as de natureza urbanística e ambiental, condiciona-a ao respeito de vários princípios, contidos, designadamente, no decreto-lei nº 330/90, de 23 de Outubro, (alterado, depois, pelos decretos-lei nºs. , 74/93, 6/95, 61/97, e 275/98, de 10 de Março, 17 de Janeiro, 25 de Março, e 9 de Setembro, respectivamente). As câmaras municipais foram incumbidas pelo legislador (vd. a lei nº. 97/88, de 17 de Agosto), de licenciar a actividade publicitária, definindo os critérios de licenciamento para vigorar no concelho, “para salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental”.

E porque aquelas razões existem, e são pela generalidade das pessoas reconhecidas como válidas, enquanto protectoras do interesse público geral, não vem a propósito, no caso em apreço, falar-se de “licença fiscal”, isto é, da criação artificial de um limite à actividade dos particulares só para, pela via da concessão da licença, arrecadar uma receita – caso em que não haveria dúvidas de que se não trataria de uma verdadeira taxa.

Portanto, estando a publicidade sujeita a condicionamentos legais e regulamentares, e cumprindo aos municípios a verificação do respeito dos princípios a que deve obedecer, e do condicionalismo a respeitar, emitindo, depois, a correspondente licença (e renovando-a periodicamente, após reverificação), o tributo que a propósito pretendam cobrar é, desde logo, uma taxa, se se entender que basta, para que haja sinalagma, a remoção de um limite jurídico à prática da actividade pelo sujeito passivo.

De resto, ao proceder à apontada verificação, ao sequente juízo de conformidade, e ao emitir a licença, o município não deixa de prestar ao particular um serviço que lhe é especificamente dirigido, e do qual ele retira uma utilidade própria.

E não se diga que tal serviço não foi solicitado pelo sujeito passivo: ainda que assim fosse, também os serviços de procura forçada (de que são exemplos tradicionais o ensino e os registos obrigatórios) originam taxas, e o serviço a que nos vimos referindo não deixa de ser obrigatoriamente solicitado por quem queira publicitar na via pública os bens, serviços ou marcas que produz ou comercializa.

Nesta perspectiva, bem pode afirmar-se que o pretendente a fazer publicidade na via pública, ou seja, a exercer uma actividade sujeita a condicionamento, não só pede e obtém a remoção de um limite jurídico a esse exercício, como isso acontece por obra da prestação de um serviço pelo município, serviço esse que se traduz na verificação, em concreto, da convergência das condições em que aquela actividade pode ser exercida, e na emissão da correspondente licença, indispensável a tal exercício.

A taxa cobrada configura-se, deste modo, como contrapartida, não, apenas, daquela remoção, como da actividade dos serviços do município.

3.4. Mas, ainda que se entenda que não podem ser cobradas taxas como contrapartida da mera concessão de uma licença, afigura-se-nos que sempre se chega à conclusão de que os emolumentos em causa são qualificáveis como taxa.

Diga-se, em todo o caso, que o entendimento segundo o qual não é possível exigir uma taxa como contrapartida da remoção de um limite jurídico a uma dada actividade nos parece, hoje, mais dificilmente sustentável, à luz do disposto no artigo 4º nº 2 da Lei Geral Tributária, segundo o qual “as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”.

A conjunção disjuntiva ou, introduzida pelo legislador entre as expressões “utilização de um bem do domínio público” e “remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”, evidencia que basta, para que o tributo se qualifique como taxa, que seja cobrado a propósito da remoção de um obstáculo jurídico à actividade do particular, não seja exigível que a essa remoção acresça outra vantagem.

É certo que não é este artigo 4º da LGT que há-de servir de padrão para aferir da constitucionalidade da norma instituidora do tributo. Mas o conceito adoptado pelo legislador da LGT, não se afastando daquele que é desde há muito corrente entre nós, não se distanciará, também, do que o próprio legislador constitucional teve presente, ao diferenciar o regime a que sujeitou os impostos daquele a que submeteu as taxas.

A taxa em discussão respeita à “afixação ou inscrição de mensagens publicitárias em bens ou espaços afectos ao domínio público, ou deles visíveis” (artigo 6º do Regulamento de Publicidade da Câmara Municipal de Lisboa).

Nos termos do artigo 84º nº 1 da Constituição, pertencem ao domínio público “as estadas”, “as camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário”, e “outros bens como tal classificados por lei”.

O domínio público constituído pelas estradas e arruamentos é, em regra, directa e imediatamente utilizável por todos. Esta utilização livre e imediata não significa a inexistência de normas condicionantes; mas a regra é que se possa transitar livremente (sem necessidade de autorização) pelas ruas e estradas.

Porém, não se pode exercer livremente, nas ruas, toda e qualquer actividade. Não é livre, por exemplo, a venda ambulante, o transporte de mercadorias perigosas – e a publicidade.

Nem a vocação principal da rede viária é propiciar visibilidade, que é a utilidade procurada por quem nela publicita bens, serviços ou marcas.

Ora, publicidade na via pública é, seguramente, aquela que é afixada ou projectada em bens do domínio público ou de propriedade privada, designadamente, imóveis. Mas também o é a que se apoia em estruturas de suporte, assentes na via pública, erigidas ou não para esse fim. E ainda o é a feita na via pública, seja mediante dizeres inscritos em veículos, seja sonoramente difundida por veículos ou indivíduos que por ela transitam, ou a partir de imóveis, mesmo que propriedade dos particulares.

Achando-se a mensagem publicitária afixada em bens do domínio público, ou em estruturas assentes na via pública, pode, desde logo, falar-se de utilização individualilizável do domínio público viário, justificação bastante para que a propósito se pretenda cobrar uma taxa, contrapartida de tal utilização.

Em todos estes casos estamos, seguramente, perante publicidade na via pública, relativamente à qual valem as razões que levaram o legislador a condicionar o seu exercício, sujeitando-o, desde logo, a licenciamento. E o que se disse com atinência ao domínio público de circulação – estradas e arruamentos – vale, igualmente, para o espaço aéreo que integra o domínio público: é pensar nas aeronaves que, aproveitando a aglomeração de público em certas circunstâncias, rebocam faixas com dizeres publicitários, não tendo o seu voo outro sentido que não seja o aproveitamento do espaço aéreo e da visibilidade por ele propiciada para emitir a mensagem publicitária.

Assim, independentemente de às mensagens publicitárias servirem de suporte físico bens do domínio público (v. g. edifícios, painéis), ou bens da titularidade dos particulares (edifícios e veículos), sempre se pode dizer que há, do domínio aéreo, ou do viário, uma utilização marginal, diferente daquela que a todos é livremente permitida, utilização essa que satisfaz necessidades individuais, mediante procura. Deste modo, as vias de comunicação, e o espaço aéreo públicos, do mesmo passo que servem necessidades colectivas (maxime, propiciar a circulação de pessoas e bens), satisfazem, concomitantemente, mediante procura, necessidades individuais, dos particulares que exercem a actividade publicitária. O que faria daqueles espaço e vias bens semi-públicos, de acordo com a definição tradicionalmente adoptada entre nós.

E, assim, aos particulares a quem é, mediante licença, autorizada a emissão de mensagens publicitárias no espaço aéreo ou na via pública, seria propiciada a efectiva utilização individualizada de bens semi-públicos – mesmo quando a publicidade se faz mediante letreiros afixados em bens dos particulares, ou sons emitidos a partir deles, ou imagens deles e (ou) neles projectadas.

O que nos levaria a considerar que, no nosso caso, estamos perante uma taxa, pois o afastamento de um limite jurídico à actividade do particular traduz-se na utilização individualizada, e efectiva, de um bem semi-público.

3.5. Nem as coisas são diferentes se se recusar á rede viária (ou ao espaço aéreo) a qualificação de bem semi-público, escolhendo-se, antes, a de bem público.

Entre nós é tradicional dizer que são bens públicos aqueles que só satisfazem necessidades colectivas, sem necessidade de procura, dando-se como exemplos os serviços de defesa, ou de diplomacia. E que são semi-públicos os que, além de necessidades colectivas, satisfazem, também, necessidades individuais, mediante procura; o exemplo tradicional é o serviço de justiça.

Mas não pode esquecer-se que, quer os bens públicos, quer os semi-públicos, são, todos, públicos. E que a classificação técnica pode não coincidir com a financeira - por isso é que já se afirmou que o serviço de estradas, sendo semi-público sob o ponto de vista técnico, é público do ponto de vista financeiro, pois as passagens oferecidas são em número superior à procura a preço zero.

Ora, se a regra é que, no domínio público circulatório, bem como no aéreo, a utilidade é indivisível, pela impraticabilidade de determinar a que cada um dele retira, há casos em que assim não acontece. Entre estes casos estão as pontes e auto-estradas, em que é possível determinar essa utilidade individual. E o mesmo se pode dizer quando alguém usa o mesmo domínio público para dele retirar uma utilidade especial, marginal, secundária – sirvam de exemplos a venda ambulante e a publicidade -, em que o agente aproveita a afluência de pessoas, a notoriedade, a visibilidade, que são proporcionadas pelos espaços públicos.

Teríamos, deste modo, que àquele a quem é permitido fazer publicidade na via pública, ou no espaço aéreo, independentemente do meio, ou do suporte, é propiciada a utilização de um bem público. O que legitima a exigência de uma taxa, contrapartida dessa utilização.

Improcedem, pelas razões expostas, todas as conclusões das alegações de recurso, não se reconhecendo na norma regulamentar aplicada pela liquidação impugnada o vício de inconstitucionalidade que a recorrente lhe assaca.

4. Termos em que acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença impugnada.

Custas a cargo da recorrente, fixando a procuradoria em 50%.

Lisboa, 26 de Março de 2003.

Baeta de Queiroz - Lisboa, 26 de Março de 2003.

Baeta de Queiroz – Relator – Fonseca Limão – Mendes Pimentel (Vencido. Daria provimento ao recurso, pelos fundamentos do acórdão desta Secção de 19 de Fevereiro último, tirado no recurso n.º 1930/02-3 que relatei).