Quem foi o relator do acórdão 01110/09?

O relator foi Alberto Acácio de Sá da Costa Reis, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01110/09?

O acórdão foi proferido em 20 de janeiro de 2010.

01110/09 - STA

Sumário

I - O art.º 268.º/2 da CRP impõe que a Administração paute a sua actividade pelos princípios da transparência e da publicidade de modo a que as suas decisões sejam públicas e possam ser objecto de consulta e informação pois que só assim se permite que os interessados conheçam as razões que determinaram os seus actos. II - O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só se justifica quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas. III - O legislador da LADA adoptou um critério abrangente para definir o que se deve considerar por documento administrativo e por actividade administrativa segundo o qual as empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado para prossecução da sua missão de “contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade” (art. 4.º DL 558/99) estão, mesmo que indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa e, por consequência, uma actividade sujeita ao escrutínio da LADA. IV - O regime geral que regula o acesso à documentação administrativa estipula que o interessado tem direito a esse acesso mas que ele pode ser restringido ou condicionado quando estiver em causa a consulta de documentos que revelem os seus segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa. V - A recusa ao acesso à documentação é um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei, a ser exercido segundo os princípios da transparência e da proporcionalidade, que só pode ser invocado quando for indispensável para evitar prejuízos que não poderiam ser evitados doutra forma. VI - A A… é uma sociedade de capitais exclusivamente públicos cujo objecto principal é a prestação do serviço público de rádio e televisão o que, desde logo, a individualiza e distingue dos restantes operadores de rádio ou televisão e, porque assim, não constitui violação do princípio da igualdade o tratamento diferenciado da Recorrente em resultado da sua sujeição à LADA e desta a obrigar a comportamentos que qualquer outro operador privado não terá de observar. VII - O princípio da concorrência destina-se a promover a concorrência e a assegurar o estabelecimento de uma competição séria e equilibrada e ele não é violado pelo facto da B… poder ter acesso a documentação da A… que não revele os seus segredos comerciais e/ou industriais ou a sua vida interna.

Texto

A…, S.A., recorre - ao abrigo do disposto no art.º 150.º/1 do CPTA - do Acórdão do TCA Sul que confirmou a sentença do TAC de Lisboa que ordenou a intimação daquele operador televisivo a, no prazo de 5 dias, facultar a C… o acesso ao “contrato celebrado entre a A… e D…relativo à concessão ao canal público de televisão da possibilidade de difusão dos jogos de futebol da Liga Sagres, época 2008/2009 e 2009/2010.” Rematou as suas alegações da seguinte forma: 1. Verificam-se os requisitos necessários à admissão do presente recurso de revista, nos termos previstos no artigo 150.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 2. O acórdão recorrido, ao considerar que a A… está sujeita ao dever de facultar o acesso aos documentos solicitados pela B…, faz uma errada interpretação dos artigos 3.° e 4.° da LADA, violadora do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência (consagrados, respectivamente, nos artigos 268.°, n.° 2, 13.°, 61.° e 81.° e 99.°, todos da Lei Fundamental), uma vez que tal interpretação configura um tratamento discriminatório da A… face aos seus concorrentes, discriminação essa intolerável à luz da Constituição da República Portuguesa. 3. Acresce que a aludida interpretação, no sentido de sujeitar à LADA a actividade privada de empresas públicas sob forma privada, não se acomoda à unidade do sistema jurídico, já que as empresas públicas com forma societária não estão sujeitas ao CPA e têm um regime jurídico de direito privado, que apenas sofre compressões se e quando estejam em causa actividades que traduzam o exercício de poderes públicos. 4. A mesma interpretação desconsidera o regime e o estatuto próprio das concessionárias de serviço público, as quais, não obstante serem responsáveis pela gestão de uma actividade económica pública, não perdem a sua natureza de entidades privadas e a actividade desenvolvida no âmbito da concessão só pode ser considerada como actividade de gestão pública ou como actividade administrativa se e quando o contrato de concessão haja investido as concessionárias em poderes públicos próprios de autoridade pública; uma actividade desempenhada por uma concessionária de serviço público em regime concorrencial e num contexto de paridade com os seus concorrentes é uma actividade de gestão privada. 5. A correcta interpretação da LADA deve conferir relevância ao respectivo âmbito objectivo de aplicação, distinguindo entre actividade de gestão privada e actividade de gestão pública ou administrativa das entidades a ela sujeitas em abstracto, por forma a verificar, em concreto se se justifica o reconhecimento do direito de acesso aos documentos (o que só acontece caso se esteja diante do exercício de poderes públicos). 6. À luz desta interpretação, e tendo os documentos em questão sido produzidos no âmbito da actividade concorrencial da A…, não haverá que reconhecer ao Recorrido o direito de acesso aos mesmos, razão pela qual o Acórdão recorrido, ao considerar que o contrato celebrado entre a A… e a D… está abrangido pela LADA, viola o disposto nos artigos 3.°, n.° 2, alínea b), e 4.° da mesma Lei. 7. A decisão tomada pelo Tribunal a quo, sufragando a pretensão apresentada pelo Recorrido, permite que esta entidade obtenha informação comercial sobre um outro operador seu concorrente no mercado, assim se permitindo um posicionamento mais adequado no mercado, solução que se reconduz à figura da fraude à lei. 8. A decisão proferida pelo Tribunal a quo viola, por isso, os artigos 2.°, n.° 5, e 65.° do Código do Procedimento Administrativo, e os art.ºs 3.°, n.° 2, alínea b), 4.º, 6.° e 18.° da LADA, para além dos preceitos e dos princípios de natureza constitucional referidos: do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência. O Recorrido contra-alegou para formular as seguintes conclusões: a) Não se encontram verificados nos autos os pressupostos cumulativos de que depende a admissibilidade do recurso de revista. b) A LADA optou por um conceito amplo de “Administração”, em sentido material, pelo que a sua aplicação não se restringe aos actos de gestão pública das empresas do Estado, compreendendo, bem pelo contrário, todos os actos praticados por estas entidades independentemente da sua natureza de direito. c) A sujeição das empresas públicas ao regime de direito privado, por força do que se dispõe no DL 558/99, de 17/12, não afasta o carácter público das actividades desempenhadas por aquelas empresas, como seja o acto de concessão e actividade de serviço público. d) A Recorrente, enquanto concessionária de serviço público de televisão, prossegue a actividade administrativa e o documento em causa nos autos e cujo acesso foi requerido pelo Recorrido é um documento administrativo, nos termos e para os efeitos do disposto na al.ª a) do n.º 1 do art.º 3.º da LADA por revelar aquela actividade administrativa concreta e servir a função de serviço público concessionado à Recorrente. e) A Administração (em sentido amplo) deve pautar a sua actuação pelo respeito pelo princípio da administração aberta, facultando, em regra, aos cidadãos o acesso aos documentos por si detidos por, da proibição de acesso, resultar uma violação dos princípios da publicidade, da transparência da igualdade, da justiça e da imparcialidade consagrados, designadamente, no plano infra-constitucional no art.º 1.º da Lei 46/2007, de 24/08. f) Por todo o agora concluído, o Acórdão recorrido deve, pois, ser mantido, por não merecer qualquer tipo de reparo e ter interpretado e aplicado correctamente a lei aos factos, negando-se, em consequência, provimento ao presente recurso, sem prejuízo de se julgar a revista inadmissível, desde logo, em sede de apreciação preliminar sumária, nos termos do que dispõe o n.º 5.º do art.º 150.º do CPTA, o que se requer com todas as consequências legais. Por acórdão de 19/11/2009 a revista foi admitida. O Ex.mo PGA pronunciou-se pelo não provimento do recurso por entender que: a) Os argumentos da Recorrente relativos à necessidade de distinguir a actividade de gestão privada e a actividade de gestão pública das empresas públicas societárias de capitais exclusivamente públicos e/ou das concessionárias não tinham logrado abalar os fundamentos do entendimento que este STA tem vindo a adoptar nesta matéria, o qual vai no sentido de que a LADA é aplicável às empresas públicas “de acordo com um conceito amplo de actividade administrativa, em sentido material, que não se restringe aos actos de gestão pública e abrange todos os seus actos - cfr acórdãos de 8/07/2009, rec 0451/09, de 30/09/2009, rec 0453/09 e de 30/09/2009, rec 0493/09.” b) Por outro lado, não se podia afirmar que tivesse havido violação do princípio da igualdade uma vez que a Recorrente não tinha conseguido pôr em causa o fundamento do tratamento desigual que lhe foi dado, o qual radicava no facto de se tratar de uma empresa pública e ter um estatuto diferente das suas concorrentes. Com efeito, e muito embora a A… fosse uma pessoa colectiva de direito privado que perseguia a obtenção de lucro, certo era que, por outro, este se destinava à realização do interesse público – a satisfação das necessidades da colectividade – e, por outro, era dotada um regime jurídico próprio (o DL 558/99, de 17/12) e este consentia que o Estado exercesse um grande controle sobre ela. Inexistia, assim, entre a Recorrente e as suas concorrentes uma situação de igualdade, sendo que as diferenças eram manifestas no tocante ao seu funcionamento, gestão e objectivos e tal justificava o tratamento discriminatório que lhe foi dado. c) Finalmente, o Acórdão recorrido não tinha adoptado uma interpretação da lei de que resultasse o desrespeito do direito à livre iniciativa económica da Recorrente e ao princípio da concorrência. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: 1. O REQUERENTE, invocando a sua qualidade de jornalista solicitou à REQUERIDA, por carta de 8.10.2008, a consulta do contrato estabelecido entre a A…e a D… relativo à transmissão dos jogos de futebol da Liga Sagres das épocas 2008/2009 e 2009/2010 (cfr. doc. a fls. 14, o qual se dá por integralmente reproduzido). 2. Por carta de 30.10.2008 foi negado o acesso ao documento em causa, com os fundamentos constantes do doc. de fls. 18-20, aqui dados por integralmente reproduzido. 3. O REQUERENTE apresentou queixa à CADA (cfr. doc. de fls. 21-24, o qual se dá por integralmente reproduzido). 4. A CADA emitiu o Parecer n.° 341/2008, no qual concluiu pela procedência da queixa (cfr. doc. a fls. 28-30, o qual se dá por integralmente reproduzido). 5. A fundamentação do citado parecer é a seguinte (idem): “II- Apreciação jurídica A A… é uma empresa de capitais exclusivamente públicos (artigo 1.°, n.º 3, da Lei n.° 8/2007, de 14 de Fevereiro, que procedeu à reestruturação da concessionária do serviço público de rádio e televisão), pelo que se integra no âmbito subjectivo de aplicação da LADA (Lei de Acesso aos Documentos Administrativos - Lei n.° 46/2007, de 24/08) [art.º 4°, n.° 1, alínea d)]. Acresce que a A... é também concessionária de um serviço público de televisão, daí que, mesmo que não revestisse a natureza jurídica de empresa pública, se encontrava submetida à LADA na medida em que exerce funções administrativas ou poderes públicos [4.º, n.° 1i, alínea g)]. A CADA já se pronunciou sobre o acesso ao documento ora requerido (cfr. o Parecer n.° 275/2008, o qual pode ser consultado em www.cada.pt e para o qual se remete). No essencial, concluiu-se, no referido parecer, que: - “No caso concreto, sendo a A…, simultaneamente, uma empresa pública e uma concessionária do serviço público de televisão, terão que ser considerados como documentos administrativos todos aqueles que forem elaborados na execução do contrato de concessão" - “A transmissão televisiva em causa, quando efectuada pela A…, não pode deixar de integrar-se no âmbito da prestação de serviço público de televisão por ter em vista a satisfação das «necessidades recreativas do grande público» (cfr. art.º 52°, n° 3, alínea a) in fine da Lei da Televisão)” - “Por outro lado, atenta a delimitação negativa do conceito de serviço público de televisão efectuada nos estatutos da A…, a aquisição dos direitos de exibição dos jogos de futebol em causa insere-se claramente no âmbito do serviço público de televisão” - “As propostas da A… e o referido contrato não contêm, pois, qualquer dado sigiloso referente à D… (ou à própria A…) - não revelam qualquer dado específico da estratégia comercial, posicionamento, técnicas de angariação de clientela ou outra informação comercialmente relevante”. III - Conclusão Face ao exposto, e não havendo razão para alterar o entendimento anterior desta Comissão, considera-se que a entidade requerida deve facultar o acesso ao contrato indicado, relativo à aquisição de direitos televisivos. 6. Notificada do parecer da CADA, a REQUERIDA voltou a negar o acesso pretendido pelo REQUERENTE ao contrato estabelecido entre a A… e a D… para a transmissão dos jogos de futebol da Liga Sagres das Épocas de 2008/2009 e 2009/2010, tal como constante da carta de 6.01.2009 a este dirigida (cfr. doc. de fls. 31 e sg., aqui dado por integralmente reproduzido). II. O DIREITO. Resulta do relato antecedente que C…, invocando a sua qualidade de jornalista do E…, solicitou à A… o acesso ao contrato que esta celebrou com a D… relativo à transmissão dos jogos de futebol da Liga Sagres das épocas de 2008/9 e 2009/10 da Liga Sagres. Pedido que a A… recusou satisfazer por considerar que não tinha obrigação legal de facultar ao Requerente o pretendido documento. Inconformado, apresentou queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA) expondo as razões da sua pretensão e solicitando a sua intervenção no sentido da mesma ser satisfeita, o que levou aquela Comissão a emitir o Parecer de fls. 28/30 onde concluiu que “a Entidade Requerida deve facultar o acesso ao contrato indicado, relativo à aquisição de direitos televisivos” Notificada desse Parecer a A… informou o Requerente de que não compartilhava do entendimento nele veiculado, por considerar que as regras legais aplicáveis não lhe conferiam o direito de aceder ao contrato ora em causa, e daí que não lhe facultasse o acesso ao mesmo. O Requerente dirigiu-se, então, ao TAC de Lisboa pedindo-lhe que este intimasse a A… a facultar-lhe o referido contrato, pedido que foi deferido e em consequência do qual a A… foi intimada “a permitir o acesso pelo Requerente ao contrato celebrado com a D…relativo à transmissão pela televisão pública dos jogos de televisão da Liga Sagres das épocas 2008/2009 e 2009/2010.” A A… agravou dessa decisão para o Tribunal Central Administrativo Sul, mas sem sucesso, já que este confirmou a sentença do Tribunal de 1.ª instância. Para decidir desse modo o Acórdão recorrido começou por reconhecer o interesse do Requerente, enquanto jornalista, a conhecer o teor do contrato ora em causa e por afirmar que a celebração deste integrava o cumprimento do serviço público de televisão concessionado à A… - visto se relacionar com a aquisição de direitos de transmissão de jogos de futebol – e, nessa medida, essa actividade poder ser qualificada como administrativa. Daí que a mesma não só estivesse sujeita à LADA como também à observância dos princípios da transparência e da publicidade, os quais se deviam sobrepor aos interesses concorrenciais em confronto. Ao que acrescia que “o documento em questão, por se tratar de um contrato de aquisição e estando já em execução, não contém qualquer segredo comercial, industrial ou da vida interna da empresa privada contratante.” Por outro lado, a obrigação de facultar o mencionado contrato não violava os princípios do arquivo aberto, da igualdade, da livre iniciativa económica e da concorrência visto, por um lado, o direito à informação procedimental e não procedimental ser considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, a que se aplicava o disposto no art.º 18.º da Constituição, e, por outro, no caso, inexistirem razões de interesse público que justificassem “a recusa de informação ao ora Recorrido uma vez que não estão em causa as restrições estabelecidas no n.º 2 do art.º 268.º da CRP nem, tão pouco, se está perante segredos de empresa”. De resto, só quando estivessem em causa interesses públicos especialmente relevantes ou direitos constitucionais que importasse salvaguardar é que se poderia justificar a restrição defendida pela Recorrente e, mesmo assim, só na justa medida necessária a salvaguardar esses valores e tal não sucedia in casu. É contra esta decisão que vem a presente revista onde se pede a revogação daquele julgamento pelas razões que se encontram sumariadas nas conclusões da sua alegação, a qual foi admitida por ter sido entendido que as questões nela suscitadas tinham a importância e o relevo jurídico suficientes para merecer a intervenção deste Supremo Tribunal. Importava, assim, decidir se procedia a alegação da Recorrente no sentido de que “somente a documentação qualificada como administrativa, decorrente do exercício dos poderes de autoridade ou inserida no âmbito da actuação de gestão pública destas empresas é que estaria submetida às previsões de livre acesso da LADA, mas já não aquela outra, como a dos autos, resultante do exercício da sua actividade de mercado, em regime concorrencial. Tratava-se de questão jurídica complexa que obriga a laboriosa ponderação dos fins, dos objectivos e da técnica legislativa, em que também importa considerar o estatuto das sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, como é o caso da Recorrente, a cujo cargo se encontra o exercício da actividade de serviço público de interesse geral, mas que simultaneamente também actua no mercado em concorrência com outros serviços de televisão.” Tanto mais quanto era certo que esta matéria correspondia a um problema tipo que se colocava “não apenas em relação à Recorrente mas em relação a todas as empresas de estrutura pública e de estatuto de direito privado ou em que uma parte importante da actividade é regulada pelo direito privado.” As questões que se suscitam neste recurso – por um lado, distinguir a actividade privada de uma empresa de capitais públicos da sua actividade administrativa e apurar em que termos é que se processa a sua sujeição à LADA e, por outro, saber se a interpretação que o Acórdão recorrido fez dos artigos 3.° e 4.° daquela Lei é violadora do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência – foram já abordadas e decididas no recente Acórdão deste STA de 6/01/2010 (rec. 965/09) pelo que nos limitaremos a acompanhar, com ligeiras e pontuais alterações, o que nele se escreveu. 1. É sabido que, nos termos constitucionais, os cidadãos têm o “direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas a segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” (art.º 268.º/2 da CRP), o que vem sendo qualificado como princípio da administração aberta, cuja tradução se encontra nos art.ºs 61.º a 65.º do CPA onde se estatuiu que os interessados têm o direito a ser informados e, se necessário, a consultar o processo, que os funcionários “são obrigados a passar aos interessados … certidão, reprodução ou declaração autenticada de documentos … “ e que “todas as pessoas têm direito de acesso aos arquivos e registos administrativos ... ”, direito que é regulado em diploma próprio (vd. seus art.ºs 62.º/1, 63.º/1 e 65.º/1e 2). E a Lei 46/2007 (LADA), de 24/08 - que transpôs para o direito interno a Directiva n.º 2003/98/CE, de 17/11 e constitui o diploma a que se refere o n.º 2 do art.º 65.º do CPA – assegura o acesso e a reutilização dos documentos administrativos “de acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade”, o qual se aplica não só aos órgãos do Estado e da Administração Pública como também aos órgãos das empresas públicas, dos institutos públicos e, em geral, aos órgãos de outras entidades públicas que exerçam funções administrativas ou poderes públicos [vd. seus art.ºs 1.º, 2.º, n.ºs 1 e 2, e 4.º)]. A lei consagra, assim, o princípio da administração aberta o qual, no dizer de Barbosa de Melo, se destina a “superar a tradicional «arcana imperii» tornando os arquivos administrativos acessíveis a qualquer um (...) e, sobretudo, na prática, às organizações dedicadas à promoção de interesses colectivos e aos representantes dos «mass media». Ele facultará aos cidadãos «uti universi» informações em primeira mão sobre as atitudes, orientações e projectos da Administração, munindo-os de meios indispensáveis à sua participação, enquanto agentes cívicos, em quaisquer campos da acção administrativa, sobretudo naqueles que mais interesse despertam na opinião pública. Sob este ponto de vista o princípio do arquivo aberto organiza, no plano administrativo, o direito cívico que se filia na liberdade de dar, de receber e de procurar informações. É, portanto, um instrumento do direito à informação, hoje incluído por muitos no catálogo dos direitos fundamentais do cidadão.” - in "As garantias administrativas na Dinamarca e o princípio do arquivo aberto", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LVII, 1981, pág. 269. Deste modo, todos os órgãos das entidades identificadas no art.º 4.º da LADA - entre eles se encontrando os órgãos das empresas públicas - têm, quando solicitados, o dever de facultar a sua documentação administrativa de acordo com os princípios da transparência, da publicidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade de modo a que não só as suas decisões sejam acessíveis mas também, se tal se revelar necessário, que o procedimento que as precede possa ser objecto de escrutínio, pois que só assim se garante que os interessados possam conhecer as razões que as determinaram e, sendo caso disso, as possam sindicar eficazmente. E, por isso, vem sendo dito que na actividade administrativa a regra deve ser a informação e não o segredo. O direito à informação, de resto, vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só tem justificação quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são, por ex., os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas (de resto excepcionados na norma constitucional) ou quando a recusa de informação se funde num dever funcional legalmente previsto como é, por ex., os casos do segredo de justiça, do segredo da correspondência ou da confidencialidade fiscal. Todavia, isto não significa que os órgãos das referidas entidades estão obrigados, em todos os casos, a facultar a documentação que lhes é solicitada pois que a recusa a esse acesso é admissível sempre que daí possa resultar o seu uso ilegítimo - seja porque põe em causa segredos comerciais, industriais, ou sobre a vida interna das empresas, seja porque pode significar o desrespeito dos direitos de autor, dos direitos de propriedade industrial, seja porque possam conduzir a práticas de concorrência desleal (vd. art.º 6.º da citada Lei 46/2007). Importa, porém, precisar que a justificação destas restrições deve fazer-se com observância dos mencionados princípios, por eles estarem subjacentes a toda a actividade administrativa, e elas só serem legítimas se não se traduzirem numa injustificada denegação do direito à informação (vd. n.º 6 daquele art.º 6.º). O que significa que, também aqui, tanto o Requerente da informação como o órgão a quem ela é pedida devem agir segundo os princípios da boa fé, da justiça, da proporcionalidade e da adequação tendo sempre em atenção que a prossecução do interesse público deve fazer-se no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados (vd. art.º 4.º do CPA). 1. 1. As considerações acabadas de expor são, de resto e no fundamental, aceites pela Recorrente, a qual também não questiona o facto de constituir uma entidade a quem a Lei 46/2007 se lhe aplica e que, por ser assim, é uma das entidades sujeitas ao dever de facultar o acesso aos documentos administrativos que tenha na sua posse. E respondem igualmente às preocupações que manifesta a propósito da possibilidade da adopção de uma visão maximalista do princípio do arquivo aberto visto delas decorrer que este princípio não comporta a amplitude que a Recorrente, justamente, teme. A crítica que ela dirige ao Acórdão recorrido centra-se, pois, noutras dimensões do problema: por um lado, no facto de - embora aceitando estar subjectivamente vinculada à LADA - considerar que essa vinculação se restringe à sua actividade de gestão pública e aos documentos produzidos nesse âmbito e que tal a liberta de ter de facultar o acesso aos documentos pretendidos pelo ora Recorrido – por entender que a celebração de um contrato para a transmissão de jogos de futebol se insere na sua actividade privada, sujeita ao regime de direito privado e às leis da concorrência, e, por isso, não constituir actividade administrativa sujeita ao escrutínio previsto na LADA - e, por outro, no facto de considerar que a interpretação dos art.ºs 3.º e 4.º desta Lei feita pelo Acórdão recorrido é violadora do direito de livre iniciativa e dos princípios da igualdade e da concorrência. É aqui que a Recorrente escuda a sua recusa em facultar o acesso ao contrato que celebrou com a D…. Vejamos, pois, começando-se pela questão de saber se a Recorrente tem razão quando sustenta que a documentação cuja consulta foi requerida se decorre da sua actividade privada e, portanto, se insere no âmbito de uma actividade não sujeita às imposições decorrentes do CPA e da LADA. Ou seja, e dito de forma diversa, importa apurar se contrato que o Recorrido quer consultar pode ser considerado um documento decorrente da actividade administrativa da A… e, por essa razão, de acesso aberto ou se, pelo contrário, se trata de um documento inserido no âmbito da sua actividade privada e, nessa medida, de um documento cuja consulta pode ser, legitimamente, recusada. 2. A LADA, muito embora não faça a distinção entre a actividade de gestão pública e de gestão privada, estatuiu que o princípio da administração aberta respeita apenas aos documentos administrativos (vd. seus art.ºs 1.º e 2.º/1) o que quer dizer que só estes poderão ser objecto de consulta e reutilização nos termos nela referenciados. E definiu documento administrativo como sendo todo e qualquer “suporte de informação sob a forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra qualquer forma material, na posse dos órgãos referidos no artigo seguinte ou detidos em seu nome”, com excepção de “notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante” (vd. art.º 3.º, n.ºs 1/a) e 2). Todavia, apesar da aparente simplicidade da transcrita definição, nem sempre é fácil apurar no concreto o que, para efeitos da sua aplicação se deve considerar documento administrativo, pois a LADA não nos diz se podem ser assim qualificados os documentos elaborados pelos órgãos das entidades nela mencionados no âmbito da sua gestão privada ou se, pelo contrário - como sustenta a Recorrente - aquela qualificação deve ser reservada para a documentação produzida no exercício da gestão pública isto é, no exercício da actividade administrativa. Dificuldade que o Acórdão deste Tribunal de 8/07/2009 (rec. 451/09) resolveu e resolveu em termos que merecem a nossa adesão pelo que, por economia, nos limitaremos a resumir o discurso jurídico desenvolvido a esse propósito remetendo - caso se pretenda uma mais aprofundada fundamentação – para o seu teor integral. Escreveu-se nesse Aresto: “Numa primeira aproximação, pela negativa, ninguém duvidará que não são de considerar documentos administrativos os suportes de informação produzidos ou recolhidos no exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, portanto sem qualquer ligação funcional entre o documento e a actividade administrativa. - Raquel Carvalho, in “Lei de Acesso aos Documentos da Administração”, p. 27. Já numa abordagem pela positiva se suscita perplexidade face à polissemia da expressão “actividade administrativa”, associada à noção de administração pública. Esta é plurissignicativa. E, quando reportada, em particular, às empresas públicas, única situação que importa à resolução do caso em apreço, pode referir-se a uma noção ampla de administração em sentido material, que englobe toda a respectiva actividade em cumprimento da sua missão de «obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL nº 558/99, de 17/12) compreendendo quer a que levem a cabo com ius imperii, quer a que desenvolvam em paridade com os cidadãos, segundo as regras do direito privado. – Vd. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in “Direito Administrativo Geral”, I, pp. 38-42 e Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, I, 3.ª ed., pg. 348 e segs. Mas pode, também, ter um sentido formal, mais restrito, limitado apenas à parte da actividade por elas exercida com poderes de autoridade que lhe dão supremacia sobre os cidadãos. - Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, ob. cit. pg. 46. No primeiro caso, todos os suportes de informação produzidos e/ou recolhidos pelas empresas públicas, quer no exercício da sua típica e predominante actividade paritária e concorrencial (art.ºs 7.º e 8.º do DL n.º 558/99), quer na actuação dos poderes gerais e especiais de autoridade (art. 14º do DL nº 558/99), relevarão da actividade administrativa e serão, por consequência, considerados documentos administrativos englobados no âmbito de protecção do direito fundamental de acesso aos arquivos. No segundo caso, só o serão os suportes com ligação funcional à actividade das empresas públicas quando no exercício de poderes de autoridade e na medida desse exercício.” Decorre do acabado de expor que o legislador da Lei 46/2007 abandonou a alusão ao exercício de poderes de autoridade - expressão que militava a favor de uma interpretação mais restritiva da velha lei – como critério de distinção entre os actos de gestão privada e os actos administrativos, falando agora em exercício de funções administrativas ou de poderes públicos o que só pode querer significar que, por um lado, essa distinção já não poderá ser feita através do recurso ao exercício de poderes de autoridade e, por outro, que o conceito adoptado de actividade administrativa tem de abranger a actividade das “empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado (art.º 7º/1 DL 558/99 de 17.12), para prossecução da sua missão de «contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL 558/99)”, visto que ao prosseguir esta missão “estão, indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa e, por consequência, quis que a lei nova fosse aplicável a toda a sua actividade (paritária e/ou autoritária, de gestão privada e/ou de gestão pública).” (Vd. o referido Aresto). 2. 1. No entanto, e independentemente do estudo dos trabalhos que conduziram à elaboração daquela Lei - onde o transcrito Acórdão foi buscar parte substancial da sua argumentação para chegar a um conceito abrangente de documento administrativo – quer-nos parecer que igual conclusão se pode retirar do texto da própria Lei. Com efeito, após nela se definir o que se deve entender por documento administrativo logo se adianta que essa definição não abrange “os documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa, designadamente referentes à reunião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado, bem como à sua preparação” [art.º 3.º/1/a) e 2/b) com sublinhado nosso] o que significa que o conceito de documento administrativo adoptado pelo legislador é amplo e de que dele só deve ser excluído uma parcela muito restrita da documentação produzida pelos órgãos das entidades públicas sujeitas ao escrutínio da LADA. E isto porque se o legislador tivesse querido adoptar um conceito mais restrito de documento administrativo por certo que, depois de considerar que nele se compreendia “qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome”, teria sido dado outro exemplo do que se não devia entender por documento administrativo. Ou seja, e dito de forma diferente, se o entendimento do legislador fosse o de que o conceito de documento administrativo abrangia uma mais ampla parcela da actividade das entidades submetidas à LADA por certo que daria um exemplo que não desse a entender que só não caberia no conceito de documento administrativo uma restrita parcela da actividade daquelas entidades, como é o caso da burocracia inerente à actividade política do Governo. E igual conclusão se colhe do art.º 18.º/1/a) daquela Lei – inserido na secção que trata da reutilização dos documentos a que se teve acesso - onde se prescreve que só não podem ser objecto de reutilização os documentos que tenham sido “elaborados no exercício de uma actividade de gestão privada”. O que só pode querer significar que os documentos produzidos no âmbito da actividade privada também podem ser consultados e, por isso, que, para os presentes efeitos, também são susceptíveis de ser qualificados como documentos administrativos. Ou seja, também daqui se retira que o legislador adoptou um critério muito amplo do que se deve entender por documentos susceptíveis de consulta. São, pois, inconsistentes as considerações desenvolvidas pela Recorrente a propósito da distinção que importaria fazer entre os actos de gestão pública e os actos de gestão privada e ao defender a adopção de um critério donde resultasse que só a documentação àqueles atinente poderia ser consultada. Deste modo, e muito embora os actos destinados à satisfação do interesse público sejam de actos de gestão pública - independentemente de envolverem, ou não, o exercício de poderes de autoridade – a verdade é que a documentação decorrente da actividade privada da empresa pública é susceptível de também ser consultada ao abrigo das disposições da LADA. O que, aliás, se compreende já que quando as empresas públicas agem segundo as regras do direito privado com vista a contribuir para a satisfação das necessidades da colectividade estão, directa ou indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa. De resto, como se afirmou no Acórdão deste STA de 30/09/2009 (rec. 453/09) “o interesse público é hoje, em última instância, a dimensão administrativa da actividade da Administração Pública, face à conhecida fuga para o direito privado.” A não ser assim, isto é, a adoptarmos a visão reducionista da Recorrente, isso implicaria a exclusão do âmbito de aplicação daquela Lei da esmagadora maioria das actuações das empresas públicas, visto estas se desenvolverem ao abrigo do direito privado - regime regra que lhes é aplicável (art.º 7.º do DL 558/99) – o que importaria a subversão do princípio do arquivo aberto constitucionalmente consagrado. 3. Posto isto, a questão que se tem de imediatamente responder é a de saber a documentação a que o Recorrido pretende ter acesso deve ser qualificada como resultante de uma actividade meramente privada e concorrencial e, nessa medida, liberta do escrutínio consentido pela LADA. A A… é «uma sociedade de capitais exclusivamente públicos» que tem como «objecto principal a prestação de serviços públicos de rádio e televisão» podendo, no entanto, «prosseguir quaisquer outras actividades, industriais ou comerciais, relacionadas com a actividade de rádio e de televisão, desde que não comprometam ou afectem a prossecução do serviço público de rádio e televisão» (art.º 1.º, n.ºs 3 e 4, da Lei 8/2007, de 14/2). Por outro lado, o serviço público de televisão compreende a divulgação de programas com o objectivo de satisfazer as necessidades formativas, informativas, educativas, culturais e recreativas quer do grande público quer de segmentos deste (Vd. art.ºs 50.º a 57.º da Lei 27/2007, de 30/07). E, se assim é, para os efeitos da aplicação da LADA, ter-se-ão de considerar como administrativos todos os actos que visam corporizar o cumprimento daquele serviço, designadamente os que se relacionam com a documentação elaborada a propósito da obtenção dos direitos de transmissão dos jogos de futebol da 1.ª Liga, visto transmissão destes jogos constituir uma das facetas do cumprimento do serviço público de televisão já que contribuiu para a “obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL 558/99). Como, de resto, foi admitido pelo Sr. Ministro dos Assuntos Parlamentares, no seu Despacho n.º 24.768/2007, de 18/10, ao considerar que a transmissão televisiva de “um jogo por jornada do Campeonato Nacional de Futebol da 1.ª Liga, envolvendo necessariamente uma das três equipas melhor classificadas nos campeonatos das últimas cinco épocas ....” constitui um dos “acontecimentos que devem ser qualificados de interesse generalizado do público para efeitos do disposto no n.º 2 daquele preceito (art.º 32.º da Lei de Televisão) .... “. O que demonstra que a transmissão de qualquer desses jogos pela A… se insere no serviço público de televisão.” E não se argumente com o facto do direito da A… transmitir os referidos jogos ter sido alcançado no mercado concorrencial visto que, para os presentes efeitos, o critério decisivo na definição do que se deve entender por documento administrativo decorre deste ter sido elaborado no âmbito de uma actividade destinada à satisfação das necessidades da colectividade e, portanto, no âmbito de uma actividade que visava o cumprimento do serviço público de televisão. Daí ser irrelevante o facto daquele direito ter sido obtido no mercado concorrencial. Falece, pois, razão à Recorrente quando sustenta que a celebração do contrato ora em causa não se integra na sua actividade administrativa e que, por ser assim, não tinha que facultar o seu acesso. 4. A Recorrente sustenta ainda que a forma como o Acórdão recorrido interpretou o disposto nos art.º 3.º e 4.º da Lei 46/2007 ofende o princípio da igualdade. Mas, como se verá, uma vez mais sem razão. A A… é, como acima se disse, uma sociedade de capitais exclusivamente públicos cujo objecto principal é a prestação do serviço público de rádio e televisão, muito embora possa também prosseguir outras actividades desde que estas não comprometam ou afectem a prossecução daquele serviço o que, desde logo, a individualiza e distingue dos restantes operadores de televisão, pois que estes, para além de não serem empresas públicas e do seu capital ser privado, não têm como objecto a prossecução do serviço público de televisão, isto é, não tem por finalidade a satisfação das necessidades da colectividade. É sabido, por outro lado, que uma das principais fontes de financiamento da A… provém do orçamento de Estado - o que também constitui um traço que a diferencia dos seus concorrentes – e que este, por ser o titular único do seu capital e por contribuir decisivamente para o seu orçamento, exerce uma influência dominante sobre ela, designadamente, e de forma directa, ao nível da designação do seu Conselho de Administração e, indirectamente, ao nível da sua política de programação. Daí que seja, a todas as luzes, evidente que a A… não se encontra numa situação de igualdade com as outras empresas que exploram a actividade televisiva já que para estas essa actividade é meramente comercial, prosseguida com vista à obtenção do lucro, ao passo que a A… se rege prioritariamente pela satisfação do interesse público o qual, de resto, justifica o recebimento das chamadas indemnizações compensatórias que se destinam a ressarci-la dos prejuízos que pode sofrer em resultado da obrigatoriedade de transmissão de programas não geradores de proventos económicos. Sendo assim, e sendo que o princípio da igualdade impõe que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente e que o mesmo se manifesta não só na proibição de discriminações arbitrárias e irrazoáveis ou diferenciadas em função de critérios meramente subjectivos, mas também na obrigação de diferenciar o que é diferente, não faz sentido apelar à violação deste princípio na presente situação. Com efeito, e sendo que a apreciação da violação desse princípio se reconduz a uma análise comparativa das situações em presença - visto ser essa comparação que permitirá concluir se, de facto, as situações eram iguais e se, existindo essa igualdade, lhes foi dado desigual tratamento ou se, sendo diferentes e, por isso, merecendo tratamento desigual, foram tratadas da mesma forma - e sendo que, como se acabou de ver, são enormes e evidentes as diferenças entre a A… e os outros operadores de televisão ao nível dos objectivos e finalidades prosseguidas, da titularidade do seu capital social e do seu funcionamento não constitui violação daquele princípio o tratamento diferenciado da Recorrente em resultado da sua sujeição à LADA e desta a obrigar a comportamentos que qualquer outro operador privado não terá de observar. É, pois, vã a tentativa empreendida pela Recorrente no sentido de demonstrar que, sendo uma empresa pública regida pelo direito privado, tem de estar sujeita às mesmas regras a que estão sujeitas as empresas subordinadas ao regime jurídico previsto no direito societário para as sociedades de capitais exclusivamente privados, salvo aquelas que o seu diploma constitutivo ou os seus estatutos salvaguardam. E isto porque, por um lado, a A… tem as especificidades acima referidas que a distinguem das demais sociedades do sector audiovisual e, por outro, porque o domínio em que nos encontramos – o do direito à informação e do princípio do arquivo aberto – é especial e obriga-a a um regime próprio que a diferencia dessas sociedades. Em conclusão, pode afirmar-se que o deferimento da pretensão da B… não constitui ofensa do princípio da igualdade e, por conseguinte e também nesta matéria, a Recorrente carece de razão. 5. Finalmente, a Recorrente sustenta que a interpretação que o Acórdão recorrido fez dos art.ºs 3 e 4.º da LADA é ofensiva do direito de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência, já que a celebração do contrato em questão se inseria no âmbito da sua actividade concorrencial e a forma como agiu revelava que o fez em total paridade com qualquer operador privado que tivesse apresentado à D… uma proposta com vista e essa celebração. O procedimento aqui em causa não tinha, assim, natureza pública, decorreu sob a égide do direito privado e não visava a prestação de um serviço público e, se assim era, o entendimento sufragado no Acórdão recorrido constituía erro de julgamento na medida em que conduzia a que os operadores privados de TV pudessem ter acesso às propostas comerciais apresentadas pela A…, apenas porque esta era uma empresa pública, ao passo que ela não tinha recíproco direito. Vejamos se assim é. O princípio da concorrência - consagrado nos art.ºs 81/e) e 99.º/a) e c) da CRP - destina-se a promover a concorrência e a assegurar, através do correcto funcionamento dos mercados, o estabelecimento de uma competição séria, equilibrada e justa entre todos aqueles que produzem e/ou comercializem os mesmos produtos. Tal princípio visa, assim, colocar em condições de igualdade todos os que se encontrem no comércio a desenvolver a mesma actividade e, dessa forma, contribuir para que o mercado funcione de forma justa de modo a proporcionar aos consumidores os melhores preços e a melhor qualidade dos produtos. Ora, no plano das relações da A… com as demais empresas que com ela concorrem não se pode afirmar que a sua submissão ao princípio do arquivo aberto consagrado na LADA – que, repete-se, protege os segredos comerciais, industriais e da vida interna das empresas, limitando a informação nestas matérias de acordo ao que se mostrar adequado, necessário e não excessivo - consubstancie um constrangimento que a impeça de participar no mercado em pé de igualdade com as empresas privadas e de que com elas possa concorrer livremente que, por isso, se mostre constitucionalmente inaceitável à luz do princípio da concorrência. E, porque assim, a recusa da A… a satisfazer o pedido ora em causa só seria legítima se a divulgação da informação que lhe foi solicitada se traduzisse na violação dos seus segredos comerciais ou industriais ou da sua vida interna e/ou pudesse conduzir ao uso ilegítimo dessa informação ou, ainda, pudesse pôr em causa a prossecução do interesse público posto a seu cargo. Acresce que a recusa fundada em razões relacionadas com o dano que o acesso à documentação pode acarretar no tocante à divulgação dos segredos comerciais, industriais ou sobre a sua vida interna tem de ser justificada com a indicação desses danos e com a explicitação dos motivos porque se considera que essa revelação afectaria os valores que se pretende salvaguardar o que, no caso, não aconteceu uma vez que a Recorrente se limitou a referir vagamente que a divulgação do pretendido contrato era susceptível de afectar a sua posição no mercado na medida em que revelava os seus segredos comerciais sem especificar com o indispensável detalhe de que modo é que tal sucederia. Sendo assim, e sendo que o que está fundamentalmente em causa é a divulgação dos valores pagos pela A… à D… pela transmissão daqueles jogos e que os valores monetários previstos nos contratos celebrados pelas entidades sujeitas à LADA não estão sujeitos a qualquer sigilo, visto os mesmos não poderem ser considerados segredos comerciais ou da sua vida interna, a pretensão da A… não merece a protecção que ela reclama. De resto, a simples vontade de manter certos factos sob reserva não é, por si só, suficiente para que a mesma seja respeitada visto essa vontade só pode ser respeitada quando a informação que se pretende obter é sensível e relativamente à qual se verifique um interesse cuja relevância legitime a manutenção do segredo. Finalmente, dir-se-á que, por um lado, o contrato já foi assinado e que, sendo assim, nenhuma razão relevante se vislumbra para impedir a sua divulgação e que, por outro, não se vê de que forma é que os termos acordados poderão condicionar futuras negociações. E que não se vê como o direito de livre iniciativa económica possa ser afectado pela divulgação daquele contrato, uma vez que a mesma de nenhuma forma irá prejudicar o livre exercício da actividade desenvolvida pela A…. São, assim, improcedentes todas as conclusões do recurso. Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida. Sem custas (art.º 73.º-C, n.º 2 al.ª b) do CCJ). Lisboa, 20 de Janeiro de 2010. - Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) - Jorge Artur Madeira dos Santos - Luís Pais Borges.

Sumário

III- O legislador da LADA adoptou um critério abrangente para definir o que se deve considerar por documento administrativo e por actividade administrativa segundo o qual as empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado para prossecução da sua missão de “contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade” (art. 4.º DL 558/99) estão, mesmo que indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa e, por consequência, uma actividade sujeita ao escrutínio da LADA.

IV- O regime geral que regula o acesso à documentação administrativa estipula que o interessado tem direito a esse acesso mas que ele pode ser restringido ou condicionado quando estiver em causa a consulta de documentos que revelem os seus segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa.

V- A recusa ao acesso à documentação é um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei, a ser exercido segundo os princípios da transparência e da proporcionalidade, que só pode ser invocado quando for indispensável para evitar prejuízos que não poderiam ser evitados doutra forma.

VI- A A… é uma sociedade de capitais exclusivamente públicos cujo objecto principal é a prestação do serviço público de rádio e televisão o que, desde logo, a individualiza e distingue dos restantes operadores de rádio ou televisão e, porque assim, não constitui violação do princípio da igualdade o tratamento diferenciado da Recorrente em resultado da sua sujeição à LADA e desta a obrigar a comportamentos que qualquer outro operador privado não terá de observar.

VII- O princípio da concorrência destina-se a promover a concorrência e a assegurar o estabelecimento de uma competição séria e equilibrada e ele não é violado pelo facto da B… poder ter acesso a documentação da A… que não revele os seus segredos comerciais e/ou industriais ou a sua vida interna.

Texto Integral

Rematou as suas alegações da seguinte forma:

1. Verificam-se os requisitos necessários à admissão do presente recurso de revista, nos termos previstos no artigo 150.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

2. O acórdão recorrido, ao considerar que a A… está sujeita ao dever de facultar o acesso aos documentos solicitados pela B…, faz uma errada interpretação dos artigos 3.° e 4.° da LADA, violadora do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência (consagrados, respectivamente, nos artigos 268.°, n.° 2, 13.°, 61.° e 81.° e 99.°, todos da Lei Fundamental), uma vez que tal interpretação configura um tratamento discriminatório da A… face aos seus concorrentes, discriminação essa intolerável à luz da Constituição da República Portuguesa.

3. Acresce que a aludida interpretação, no sentido de sujeitar à LADA a actividade privada de empresas públicas sob forma privada, não se acomoda à unidade do sistema jurídico, já que as empresas públicas com forma societária não estão sujeitas ao CPA e têm um regime jurídico de direito privado, que apenas sofre compressões se e quando estejam em causa actividades que traduzam o exercício de poderes públicos.

4. A mesma interpretação desconsidera o regime e o estatuto próprio das concessionárias de serviço público, as quais, não obstante serem responsáveis pela gestão de uma actividade económica pública, não perdem a sua natureza de entidades privadas e a actividade desenvolvida no âmbito da concessão só pode ser considerada como actividade de gestão pública ou como actividade administrativa se e quando o contrato de concessão haja investido as concessionárias em poderes públicos próprios de autoridade pública; uma actividade desempenhada por uma concessionária de serviço público em regime concorrencial e num contexto de paridade com os seus concorrentes é uma actividade de gestão privada.

5. A correcta interpretação da LADA deve conferir relevância ao respectivo âmbito objectivo de aplicação, distinguindo entre actividade de gestão privada e actividade de gestão pública ou administrativa das entidades a ela sujeitas em abstracto, por forma a verificar, em concreto se se justifica o reconhecimento do direito de acesso aos documentos (o que só acontece caso se esteja diante do exercício de poderes públicos).

6. À luz desta interpretação, e tendo os documentos em questão sido produzidos no âmbito da actividade concorrencial da A…, não haverá que reconhecer ao Recorrido o direito de acesso aos mesmos, razão pela qual o Acórdão recorrido, ao considerar que o contrato celebrado entre a A… e a D… está abrangido pela LADA, viola o disposto nos artigos 3.°, n.° 2, alínea b), e 4.° da mesma Lei.

7. A decisão tomada pelo Tribunal a quo, sufragando a pretensão apresentada pelo Recorrido, permite que esta entidade obtenha informação comercial sobre um outro operador seu concorrente no mercado, assim se permitindo um posicionamento mais adequado no mercado, solução que se reconduz à figura da fraude à lei.

8. A decisão proferida pelo Tribunal a quo viola, por isso, os artigos 2.°, n.° 5, e 65.° do Código do Procedimento Administrativo, e os art.ºs 3.°, n.° 2, alínea b), 4.º, 6.° e 18.° da LADA, para além dos preceitos e dos princípios de natureza constitucional referidos: do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência.

O Recorrido contra-alegou para formular as seguintes conclusões:

a) Não se encontram verificados nos autos os pressupostos cumulativos de que depende a admissibilidade do recurso de revista.

b) A LADA optou por um conceito amplo de “Administração”, em sentido material, pelo que a sua aplicação não se restringe aos actos de gestão pública das empresas do Estado, compreendendo, bem pelo contrário, todos os actos praticados por estas entidades independentemente da sua natureza de direito.

c) A sujeição das empresas públicas ao regime de direito privado, por força do que se dispõe no DL 558/99, de 17/12, não afasta o carácter público das actividades desempenhadas por aquelas empresas, como seja o acto de concessão e actividade de serviço público.

d) A Recorrente, enquanto concessionária de serviço público de televisão, prossegue a actividade administrativa e o documento em causa nos autos e cujo acesso foi requerido pelo Recorrido é um documento administrativo, nos termos e para os efeitos do disposto na al.ª a) do n.º 1 do art.º 3.º da LADA por revelar aquela actividade administrativa concreta e servir a função de serviço público concessionado à Recorrente.

e) A Administração (em sentido amplo) deve pautar a sua actuação pelo respeito pelo princípio da administração aberta, facultando, em regra, aos cidadãos o acesso aos documentos por si detidos por, da proibição de acesso, resultar uma violação dos princípios da publicidade, da transparência da igualdade, da justiça e da imparcialidade consagrados, designadamente, no plano infra-constitucional no art.º 1.º da Lei 46/2007, de 24/08.

f) Por todo o agora concluído, o Acórdão recorrido deve, pois, ser mantido, por não merecer qualquer tipo de reparo e ter interpretado e aplicado correctamente a lei aos factos, negando-se, em consequência, provimento ao presente recurso, sem prejuízo de se julgar a revista inadmissível, desde logo, em sede de apreciação preliminar sumária, nos termos do que dispõe o n.º 5.º do art.º 150.º do CPTA, o que se requer com todas as consequências legais.

Por acórdão de 19/11/2009 a revista foi admitida.

O Ex.mo PGA pronunciou-se pelo não provimento do recurso por entender que:

a) Os argumentos da Recorrente relativos à necessidade de distinguir a actividade de gestão privada e a actividade de gestão pública das empresas públicas societárias de capitais exclusivamente públicos e/ou das concessionárias não tinham logrado abalar os fundamentos do entendimento que este STA tem vindo a adoptar nesta matéria, o qual vai no sentido de que a LADA é aplicável às empresas públicas “de acordo com um conceito amplo de actividade administrativa, em sentido material, que não se restringe aos actos de gestão pública e abrange todos os seus actos - cfr acórdãos de 8/07/2009, rec 0451/09, de 30/09/2009, rec 0453/09 e de 30/09/2009, rec 0493/09.”

b) Por outro lado, não se podia afirmar que tivesse havido violação do princípio da igualdade uma vez que a Recorrente não tinha conseguido pôr em causa o fundamento do tratamento desigual que lhe foi dado, o qual radicava no facto de se tratar de uma empresa pública e ter um estatuto diferente das suas concorrentes. Com efeito, e muito embora a A… fosse uma pessoa colectiva de direito privado que perseguia a obtenção de lucro, certo era que, por outro, este se destinava à realização do interesse público – a satisfação das necessidades da colectividade – e, por outro, era dotada um regime jurídico próprio (o DL 558/99, de 17/12) e este consentia que o Estado exercesse um grande controle sobre ela. Inexistia, assim, entre a Recorrente e as suas concorrentes uma situação de igualdade, sendo que as diferenças eram manifestas no tocante ao seu funcionamento, gestão e objectivos e tal justificava o tratamento discriminatório que lhe foi dado.

c) Finalmente, o Acórdão recorrido não tinha adoptado uma interpretação da lei de que resultasse o desrespeito do direito à livre iniciativa económica da Recorrente e ao princípio da concorrência.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. O REQUERENTE, invocando a sua qualidade de jornalista solicitou à REQUERIDA, por carta de 8.10.2008, a consulta do contrato estabelecido entre a A…e a D… relativo à transmissão dos jogos de futebol da Liga Sagres das épocas 2008/2009 e 2009/2010 (cfr. doc. a fls. 14, o qual se dá por integralmente reproduzido).

2. Por carta de 30.10.2008 foi negado o acesso ao documento em causa, com os fundamentos constantes do doc. de fls. 18-20, aqui dados por integralmente reproduzido.

3. O REQUERENTE apresentou queixa à CADA (cfr. doc. de fls. 21-24, o qual se dá por integralmente reproduzido).

4. A CADA emitiu o Parecer n.° 341/2008, no qual concluiu pela procedência da queixa (cfr. doc. a fls. 28-30, o qual se dá por integralmente reproduzido).

5. A fundamentação do citado parecer é a seguinte (idem):

“II- Apreciação jurídica

A A… é uma empresa de capitais exclusivamente públicos (artigo 1.°, n.º 3, da Lei n.° 8/2007, de 14 de Fevereiro, que procedeu à reestruturação da concessionária do serviço público de rádio e televisão), pelo que se integra no âmbito subjectivo de aplicação da LADA (Lei de Acesso aos Documentos Administrativos - Lei n.° 46/2007, de 24/08) [art.º 4°, n.° 1, alínea d)]. Acresce que a A... é também concessionária de um serviço público de televisão, daí que, mesmo que não revestisse a natureza jurídica de empresa pública, se encontrava submetida à LADA na medida em que exerce funções administrativas ou poderes públicos [4.º, n.° 1i, alínea g)].

A CADA já se pronunciou sobre o acesso ao documento ora requerido (cfr. o Parecer n.° 275/2008, o qual pode ser consultado em www.cada.pt e para o qual se remete).

No essencial, concluiu-se, no referido parecer, que:

- “No caso concreto, sendo a A…, simultaneamente, uma empresa pública e uma concessionária do serviço público de televisão, terão que ser considerados como documentos administrativos todos aqueles que forem elaborados na execução do contrato de concessão"

- “A transmissão televisiva em causa, quando efectuada pela A…, não pode deixar de integrar-se no âmbito da prestação de serviço público de televisão por ter em vista a satisfação das «necessidades recreativas do grande público» (cfr. art.º 52°, n° 3, alínea a) in fine da Lei da Televisão)”

- “Por outro lado, atenta a delimitação negativa do conceito de serviço público de televisão efectuada nos estatutos da A…, a aquisição dos direitos de exibição dos jogos de futebol em causa insere-se claramente no âmbito do serviço público de televisão”

- “As propostas da A… e o referido contrato não contêm, pois, qualquer dado sigiloso referente à D… (ou à própria A…) - não revelam qualquer dado específico da estratégia comercial, posicionamento, técnicas de angariação de clientela ou outra informação comercialmente relevante”.

III- Conclusão

Face ao exposto, e não havendo razão para alterar o entendimento anterior desta Comissão, considera-se que a entidade requerida deve facultar o acesso ao contrato indicado, relativo à aquisição de direitos televisivos.

6. Notificada do parecer da CADA, a REQUERIDA voltou a negar o acesso pretendido pelo REQUERENTE ao contrato estabelecido entre a A… e a D… para a transmissão dos jogos de futebol da Liga Sagres das Épocas de 2008/2009 e 2009/2010, tal como constante da carta de 6.01.2009 a este dirigida (cfr. doc. de fls. 31 e sg., aqui dado por integralmente reproduzido).

II. O DIREITO.

Resulta do relato antecedente que C…, invocando a sua qualidade de jornalista do E…, solicitou à A… o acesso ao contrato que esta celebrou com a D… relativo à transmissão dos jogos de futebol da Liga Sagres das épocas de 2008/9 e 2009/10 da Liga Sagres.

Pedido que a A… recusou satisfazer por considerar que não tinha obrigação legal de facultar ao Requerente o pretendido documento.

Inconformado, apresentou queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA) expondo as razões da sua pretensão e solicitando a sua intervenção no sentido da mesma ser satisfeita, o que levou aquela Comissão a emitir o Parecer de fls. 28/30 onde concluiu que “a Entidade Requerida deve facultar o acesso ao contrato indicado, relativo à aquisição de direitos televisivos”

Notificada desse Parecer a A… informou o Requerente de que não compartilhava do entendimento nele veiculado, por considerar que as regras legais aplicáveis não lhe conferiam o direito de aceder ao contrato ora em causa, e daí que não lhe facultasse o acesso ao mesmo.

O Requerente dirigiu-se, então, ao TAC de Lisboa pedindo-lhe que este intimasse a A… a facultar-lhe o referido contrato, pedido que foi deferido e em consequência do qual a A… foi intimada “a permitir o acesso pelo Requerente ao contrato celebrado com a D…relativo à transmissão pela televisão pública dos jogos de televisão da Liga Sagres das épocas 2008/2009 e 2009/2010.”

A A… agravou dessa decisão para o Tribunal Central Administrativo Sul, mas sem sucesso, já que este confirmou a sentença do Tribunal de 1.ª instância.

Para decidir desse modo o Acórdão recorrido começou por reconhecer o interesse do Requerente, enquanto jornalista, a conhecer o teor do contrato ora em causa e por afirmar que a celebração deste integrava o cumprimento do serviço público de televisão concessionado à A… - visto se relacionar com a aquisição de direitos de transmissão de jogos de futebol – e, nessa medida, essa actividade poder ser qualificada como administrativa. Daí que a mesma não só estivesse sujeita à LADA como também à observância dos princípios da transparência e da publicidade, os quais se deviam sobrepor aos interesses concorrenciais em confronto. Ao que acrescia que “o documento em questão, por se tratar de um contrato de aquisição e estando já em execução, não contém qualquer segredo comercial, industrial ou da vida interna da empresa privada contratante.”

Por outro lado, a obrigação de facultar o mencionado contrato não violava os princípios do arquivo aberto, da igualdade, da livre iniciativa económica e da concorrência visto, por um lado, o direito à informação procedimental e não procedimental ser considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, a que se aplicava o disposto no art.º 18.º da Constituição, e, por outro, no caso, inexistirem razões de interesse público que justificassem “a recusa de informação ao ora Recorrido uma vez que não estão em causa as restrições estabelecidas no n.º 2 do art.º 268.º da CRP nem, tão pouco, se está perante segredos de empresa”. De resto, só quando estivessem em causa interesses públicos especialmente relevantes ou direitos constitucionais que importasse salvaguardar é que se poderia justificar a restrição defendida pela Recorrente e, mesmo assim, só na justa medida necessária a salvaguardar esses valores e tal não sucedia in casu.

É contra esta decisão que vem a presente revista onde se pede a revogação daquele julgamento pelas razões que se encontram sumariadas nas conclusões da sua alegação, a qual foi admitida por ter sido entendido que as questões nela suscitadas tinham a importância e o relevo jurídico suficientes para merecer a intervenção deste Supremo Tribunal.

Importava, assim, decidir se procedia a alegação da Recorrente no sentido de que “somente a documentação qualificada como administrativa, decorrente do exercício dos poderes de autoridade ou inserida no âmbito da actuação de gestão pública destas empresas é que estaria submetida às previsões de livre acesso da LADA, mas já não aquela outra, como a dos autos, resultante do exercício da sua actividade de mercado, em regime concorrencial. Tratava-se de questão jurídica complexa que obriga a laboriosa ponderação dos fins, dos objectivos e da técnica legislativa, em que também importa considerar o estatuto das sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, como é o caso da Recorrente, a cujo cargo se encontra o exercício da actividade de serviço público de interesse geral, mas que simultaneamente também actua no mercado em concorrência com outros serviços de televisão.” Tanto mais quanto era certo que esta matéria correspondia a um problema tipo que se colocava “não apenas em relação à Recorrente mas em relação a todas as empresas de estrutura pública e de estatuto de direito privado ou em que uma parte importante da actividade é regulada pelo direito privado.”

As questões que se suscitam neste recurso – por um lado, distinguir a actividade privada de uma empresa de capitais públicos da sua actividade administrativa e apurar em que termos é que se processa a sua sujeição à LADA e, por outro, saber se a interpretação que o Acórdão recorrido fez dos artigos 3.° e 4.° daquela Lei é violadora do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência – foram já abordadas e decididas no recente Acórdão deste STA de 6/01/2010 (rec. 965/09) pelo que nos limitaremos a acompanhar, com ligeiras e pontuais alterações, o que nele se escreveu.

1. É sabido que, nos termos constitucionais, os cidadãos têm o “direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas a segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” (art.º 268.º/2 da CRP), o que vem sendo qualificado como princípio da administração aberta, cuja tradução se encontra nos art.ºs 61.º a 65.º do CPA onde se estatuiu que os interessados têm o direito a ser informados e, se necessário, a consultar o processo, que os funcionários “são obrigados a passar aos interessados … certidão, reprodução ou declaração autenticada de documentos … “ e que “todas as pessoas têm direito de acesso aos arquivos e registos administrativos ... ”, direito que é regulado em diploma próprio (vd. seus art.ºs 62.º/1, 63.º/1 e 65.º/1e 2).

E a Lei 46/2007 (LADA), de 24/08 - que transpôs para o direito interno a Directiva n.º 2003/98/CE, de 17/11 e constitui o diploma a que se refere o n.º 2 do art.º 65.º do CPA – assegura o acesso e a reutilização dos documentos administrativos “de acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade”, o qual se aplica não só aos órgãos do Estado e da Administração Pública como também aos órgãos das empresas públicas, dos institutos públicos e, em geral, aos órgãos de outras entidades públicas que exerçam funções administrativas ou poderes públicos [vd. seus art.ºs 1.º, 2.º, n.ºs 1 e 2, e 4.º)].

A lei consagra, assim, o princípio da administração aberta o qual, no dizer de Barbosa de Melo, se destina a “superar a tradicional «arcana imperii» tornando os arquivos administrativos acessíveis a qualquer um (...) e, sobretudo, na prática, às organizações dedicadas à promoção de interesses colectivos e aos representantes dos «mass media». Ele facultará aos cidadãos «uti universi» informações em primeira mão sobre as atitudes, orientações e projectos da Administração, munindo-os de meios indispensáveis à sua participação, enquanto agentes cívicos, em quaisquer campos da acção administrativa, sobretudo naqueles que mais interesse despertam na opinião pública. Sob este ponto de vista o princípio do arquivo aberto organiza, no plano administrativo, o direito cívico que se filia na liberdade de dar, de receber e de procurar informações. É, portanto, um instrumento do direito à informação, hoje incluído por muitos no catálogo dos direitos fundamentais do cidadão.” - in "As garantias administrativas na Dinamarca e o princípio do arquivo aberto", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LVII, 1981, pág. 269.

Deste modo, todos os órgãos das entidades identificadas no art.º 4.º da LADA - entre eles se encontrando os órgãos das empresas públicas - têm, quando solicitados, o dever de facultar a sua documentação administrativa de acordo com os princípios da transparência, da publicidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade de modo a que não só as suas decisões sejam acessíveis mas também, se tal se revelar necessário, que o procedimento que as precede possa ser objecto de escrutínio, pois que só assim se garante que os interessados possam conhecer as razões que as determinaram e, sendo caso disso, as possam sindicar eficazmente. E, por isso, vem sendo dito que na actividade administrativa a regra deve ser a informação e não o segredo.

O direito à informação, de resto, vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só tem justificação quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são, por ex., os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas (de resto excepcionados na norma constitucional) ou quando a recusa de informação se funde num dever funcional legalmente previsto como é, por ex., os casos do segredo de justiça, do segredo da correspondência ou da confidencialidade fiscal.

Todavia, isto não significa que os órgãos das referidas entidades estão obrigados, em todos os casos, a facultar a documentação que lhes é solicitada pois que a recusa a esse acesso é admissível sempre que daí possa resultar o seu uso ilegítimo - seja porque põe em causa segredos comerciais, industriais, ou sobre a vida interna das empresas, seja porque pode significar o desrespeito dos direitos de autor, dos direitos de propriedade industrial, seja porque possam conduzir a práticas de concorrência desleal (vd. art.º 6.º da citada Lei 46/2007). Importa, porém, precisar que a justificação destas restrições deve fazer-se com observância dos mencionados princípios, por eles estarem subjacentes a toda a actividade administrativa, e elas só serem legítimas se não se traduzirem numa injustificada denegação do direito à informação (vd. n.º 6 daquele art.º 6.º). O que significa que, também aqui, tanto o Requerente da informação como o órgão a quem ela é pedida devem agir segundo os princípios da boa fé, da justiça, da proporcionalidade e da adequação tendo sempre em atenção que a prossecução do interesse público deve fazer-se no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados (vd. art.º 4.º do CPA).

1. 1. As considerações acabadas de expor são, de resto e no fundamental, aceites pela Recorrente, a qual também não questiona o facto de constituir uma entidade a quem a Lei 46/2007 se lhe aplica e que, por ser assim, é uma das entidades sujeitas ao dever de facultar o acesso aos documentos administrativos que tenha na sua posse. E respondem igualmente às preocupações que manifesta a propósito da possibilidade da adopção de uma visão maximalista do princípio do arquivo aberto visto delas decorrer que este princípio não comporta a amplitude que a Recorrente, justamente, teme.

A crítica que ela dirige ao Acórdão recorrido centra-se, pois, noutras dimensões do problema: por um lado, no facto de - embora aceitando estar subjectivamente vinculada à LADA - considerar que essa vinculação se restringe à sua actividade de gestão pública e aos documentos produzidos nesse âmbito e que tal a liberta de ter de facultar o acesso aos documentos pretendidos pelo ora Recorrido – por entender que a celebração de um contrato para a transmissão de jogos de futebol se insere na sua actividade privada, sujeita ao regime de direito privado e às leis da concorrência, e, por isso, não constituir actividade administrativa sujeita ao escrutínio previsto na LADA - e, por outro, no facto de considerar que a interpretação dos art.ºs 3.º e 4.º desta Lei feita pelo Acórdão recorrido é violadora do direito de livre iniciativa e dos princípios da igualdade e da concorrência.

É aqui que a Recorrente escuda a sua recusa em facultar o acesso ao contrato que celebrou com a D….

Vejamos, pois, começando-se pela questão de saber se a Recorrente tem razão quando sustenta que a documentação cuja consulta foi requerida se decorre da sua actividade privada e, portanto, se insere no âmbito de uma actividade não sujeita às imposições decorrentes do CPA e da LADA. Ou seja, e dito de forma diversa, importa apurar se contrato que o Recorrido quer consultar pode ser considerado um documento decorrente da actividade administrativa da A… e, por essa razão, de acesso aberto ou se, pelo contrário, se trata de um documento inserido no âmbito da sua actividade privada e, nessa medida, de um documento cuja consulta pode ser, legitimamente, recusada.

2. A LADA, muito embora não faça a distinção entre a actividade de gestão pública e de gestão privada, estatuiu que o princípio da administração aberta respeita apenas aos documentos administrativos (vd. seus art.ºs 1.º e 2.º/1) o que quer dizer que só estes poderão ser objecto de consulta e reutilização nos termos nela referenciados. E definiu documento administrativo como sendo todo e qualquer “suporte de informação sob a forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra qualquer forma material, na posse dos órgãos referidos no artigo seguinte ou detidos em seu nome”, com excepção de “notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante” (vd. art.º 3.º, n.ºs 1/a) e 2).

Todavia, apesar da aparente simplicidade da transcrita definição, nem sempre é fácil apurar no concreto o que, para efeitos da sua aplicação se deve considerar documento administrativo, pois a LADA não nos diz se podem ser assim qualificados os documentos elaborados pelos órgãos das entidades nela mencionados no âmbito da sua gestão privada ou se, pelo contrário - como sustenta a Recorrente - aquela qualificação deve ser reservada para a documentação produzida no exercício da gestão pública isto é, no exercício da actividade administrativa. Dificuldade que o Acórdão deste Tribunal de 8/07/2009 (rec. 451/09) resolveu e resolveu em termos que merecem a nossa adesão pelo que, por economia, nos limitaremos a resumir o discurso jurídico desenvolvido a esse propósito remetendo - caso se pretenda uma mais aprofundada fundamentação – para o seu teor integral.

Escreveu-se nesse Aresto:

“Numa primeira aproximação, pela negativa, ninguém duvidará que não são de considerar documentos administrativos os suportes de informação produzidos ou recolhidos no exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, portanto sem qualquer ligação funcional entre o documento e a actividade administrativa. - Raquel Carvalho, in “Lei de Acesso aos Documentos da Administração”, p. 27.

Já numa abordagem pela positiva se suscita perplexidade face à polissemia da expressão “actividade administrativa”, associada à noção de administração pública. Esta é plurissignicativa. E, quando reportada, em particular, às empresas públicas, única situação que importa à resolução do caso em apreço, pode referir-se a uma noção ampla de administração em sentido material, que englobe toda a respectiva actividade em cumprimento da sua missão de «obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL nº 558/99, de 17/12) compreendendo quer a que levem a cabo com ius imperii, quer a que desenvolvam em paridade com os cidadãos, segundo as regras do direito privado. – Vd. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in “Direito Administrativo Geral”, I, pp. 38-42 e Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, I, 3.ª ed., pg. 348 e segs.

Mas pode, também, ter um sentido formal, mais restrito, limitado apenas à parte da actividade por elas exercida com poderes de autoridade que lhe dão supremacia sobre os cidadãos. - Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, ob. cit. pg. 46.

No primeiro caso, todos os suportes de informação produzidos e/ou recolhidos pelas empresas públicas, quer no exercício da sua típica e predominante actividade paritária e concorrencial (art.ºs 7.º e 8.º do DL n.º 558/99), quer na actuação dos poderes gerais e especiais de autoridade (art. 14º do DL nº 558/99), relevarão da actividade administrativa e serão, por consequência, considerados documentos administrativos englobados no âmbito de protecção do direito fundamental de acesso aos arquivos. No segundo caso, só o serão os suportes com ligação funcional à actividade das empresas públicas quando no exercício de poderes de autoridade e na medida desse exercício.”

Decorre do acabado de expor que o legislador da Lei 46/2007 abandonou a alusão ao exercício de poderes de autoridade - expressão que militava a favor de uma interpretação mais restritiva da velha lei – como critério de distinção entre os actos de gestão privada e os actos administrativos, falando agora em exercício de funções administrativas ou de poderes públicos o que só pode querer significar que, por um lado, essa distinção já não poderá ser feita através do recurso ao exercício de poderes de autoridade e, por outro, que o conceito adoptado de actividade administrativa tem de abranger a actividade das “empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado (art.º 7º/1 DL 558/99 de 17.12), para prossecução da sua missão de «contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL 558/99)”, visto que ao prosseguir esta missão “estão, indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa e, por consequência, quis que a lei nova fosse aplicável a toda a sua actividade (paritária e/ou autoritária, de gestão privada e/ou de gestão pública).” (Vd. o referido Aresto).

2. 1. No entanto, e independentemente do estudo dos trabalhos que conduziram à elaboração daquela Lei - onde o transcrito Acórdão foi buscar parte substancial da sua argumentação para chegar a um conceito abrangente de documento administrativo – quer-nos parecer que igual conclusão se pode retirar do texto da própria Lei.

Com efeito, após nela se definir o que se deve entender por documento administrativo logo se adianta que essa definição não abrange “os documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa, designadamente referentes à reunião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado, bem como à sua preparação” [art.º 3.º/1/a) e 2/b) com sublinhado nosso] o que significa que o conceito de documento administrativo adoptado pelo legislador é amplo e de que dele só deve ser excluído uma parcela muito restrita da documentação produzida pelos órgãos das entidades públicas sujeitas ao escrutínio da LADA. E isto porque se o legislador tivesse querido adoptar um conceito mais restrito de documento administrativo por certo que, depois de considerar que nele se compreendia “qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome”, teria sido dado outro exemplo do que se não devia entender por documento administrativo. Ou seja, e dito de forma diferente, se o entendimento do legislador fosse o de que o conceito de documento administrativo abrangia uma mais ampla parcela da actividade das entidades submetidas à LADA por certo que daria um exemplo que não desse a entender que só não caberia no conceito de documento administrativo uma restrita parcela da actividade daquelas entidades, como é o caso da burocracia inerente à actividade política do Governo.

E igual conclusão se colhe do art.º 18.º/1/a) daquela Lei – inserido na secção que trata da reutilização dos documentos a que se teve acesso - onde se prescreve que só não podem ser objecto de reutilização os documentos que tenham sido “elaborados no exercício de uma actividade de gestão privada”. O que só pode querer significar que os documentos produzidos no âmbito da actividade privada também podem ser consultados e, por isso, que, para os presentes efeitos, também são susceptíveis de ser qualificados como documentos administrativos. Ou seja, também daqui se retira que o legislador adoptou um critério muito amplo do que se deve entender por documentos susceptíveis de consulta. São, pois, inconsistentes as considerações desenvolvidas pela Recorrente a propósito da distinção que importaria fazer entre os actos de gestão pública e os actos de gestão privada e ao defender a adopção de um critério donde resultasse que só a documentação àqueles atinente poderia ser consultada.

Deste modo, e muito embora os actos destinados à satisfação do interesse público sejam de actos de gestão pública - independentemente de envolverem, ou não, o exercício de poderes de autoridade – a verdade é que a documentação decorrente da actividade privada da empresa pública é susceptível de também ser consultada ao abrigo das disposições da LADA. O que, aliás, se compreende já que quando as empresas públicas agem segundo as regras do direito privado com vista a contribuir para a satisfação das necessidades da colectividade estão, directa ou indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa. De resto, como se afirmou no Acórdão deste STA de 30/09/2009 (rec. 453/09) “o interesse público é hoje, em última instância, a dimensão administrativa da actividade da Administração Pública, face à conhecida fuga para o direito privado.” A não ser assim, isto é, a adoptarmos a visão reducionista da Recorrente, isso implicaria a exclusão do âmbito de aplicação daquela Lei da esmagadora maioria das actuações das empresas públicas, visto estas se desenvolverem ao abrigo do direito privado - regime regra que lhes é aplicável (art.º 7.º do DL 558/99) – o que importaria a subversão do princípio do arquivo aberto constitucionalmente consagrado.

3. Posto isto, a questão que se tem de imediatamente responder é a de saber a documentação a que o Recorrido pretende ter acesso deve ser qualificada como resultante de uma actividade meramente privada e concorrencial e, nessa medida, liberta do escrutínio consentido pela LADA.

A A… é «uma sociedade de capitais exclusivamente públicos» que tem como «objecto principal a prestação de serviços públicos de rádio e televisão» podendo, no entanto, «prosseguir quaisquer outras actividades, industriais ou comerciais, relacionadas com a actividade de rádio e de televisão, desde que não comprometam ou afectem a prossecução do serviço público de rádio e televisão» (art.º 1.º, n.ºs 3 e 4, da Lei 8/2007, de 14/2).

Por outro lado, o serviço público de televisão compreende a divulgação de programas com o objectivo de satisfazer as necessidades formativas, informativas, educativas, culturais e recreativas quer do grande público quer de segmentos deste (Vd. art.ºs 50.º a 57.º da Lei 27/2007, de 30/07). E, se assim é, para os efeitos da aplicação da LADA, ter-se-ão de considerar como administrativos todos os actos que visam corporizar o cumprimento daquele serviço, designadamente os que se relacionam com a documentação elaborada a propósito da obtenção dos direitos de transmissão dos jogos de futebol da 1.ª Liga, visto transmissão destes jogos constituir uma das facetas do cumprimento do serviço público de televisão já que contribuiu para a “obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL 558/99). Como, de resto, foi admitido pelo Sr. Ministro dos Assuntos Parlamentares, no seu Despacho n.º 24.768/2007, de 18/10, ao considerar que a transmissão televisiva de “um jogo por jornada do Campeonato Nacional de Futebol da 1.ª Liga, envolvendo necessariamente uma das três equipas melhor classificadas nos campeonatos das últimas cinco épocas ....” constitui um dos “acontecimentos que devem ser qualificados de interesse generalizado do público para efeitos do disposto no n.º 2 daquele preceito (art.º 32.º da Lei de Televisão) .... “. O que demonstra que a transmissão de qualquer desses jogos pela A… se insere no serviço público de televisão.”

E não se argumente com o facto do direito da A… transmitir os referidos jogos ter sido alcançado no mercado concorrencial visto que, para os presentes efeitos, o critério decisivo na definição do que se deve entender por documento administrativo decorre deste ter sido elaborado no âmbito de uma actividade destinada à satisfação das necessidades da colectividade e, portanto, no âmbito de uma actividade que visava o cumprimento do serviço público de televisão. Daí ser irrelevante o facto daquele direito ter sido obtido no mercado concorrencial.

Falece, pois, razão à Recorrente quando sustenta que a celebração do contrato ora em causa não se integra na sua actividade administrativa e que, por ser assim, não tinha que facultar o seu acesso.

4. A Recorrente sustenta ainda que a forma como o Acórdão recorrido interpretou o disposto nos art.º 3.º e 4.º da Lei 46/2007 ofende o princípio da igualdade.

Mas, como se verá, uma vez mais sem razão.

A A… é, como acima se disse, uma sociedade de capitais exclusivamente públicos cujo objecto principal é a prestação do serviço público de rádio e televisão, muito embora possa também prosseguir outras actividades desde que estas não comprometam ou afectem a prossecução daquele serviço o que, desde logo, a individualiza e distingue dos restantes operadores de televisão, pois que estes, para além de não serem empresas públicas e do seu capital ser privado, não têm como objecto a prossecução do serviço público de televisão, isto é, não tem por finalidade a satisfação das necessidades da colectividade.

É sabido, por outro lado, que uma das principais fontes de financiamento da A… provém do orçamento de Estado - o que também constitui um traço que a diferencia dos seus concorrentes – e que este, por ser o titular único do seu capital e por contribuir decisivamente para o seu orçamento, exerce uma influência dominante sobre ela, designadamente, e de forma directa, ao nível da designação do seu Conselho de Administração e, indirectamente, ao nível da sua política de programação.

Daí que seja, a todas as luzes, evidente que a A… não se encontra numa situação de igualdade com as outras empresas que exploram a actividade televisiva já que para estas essa actividade é meramente comercial, prosseguida com vista à obtenção do lucro, ao passo que a A… se rege prioritariamente pela satisfação do interesse público o qual, de resto, justifica o recebimento das chamadas indemnizações compensatórias que se destinam a ressarci-la dos prejuízos que pode sofrer em resultado da obrigatoriedade de transmissão de programas não geradores de proventos económicos.

Sendo assim, e sendo que o princípio da igualdade impõe que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente e que o mesmo se manifesta não só na proibição de discriminações arbitrárias e irrazoáveis ou diferenciadas em função de critérios meramente subjectivos, mas também na obrigação de diferenciar o que é diferente, não faz sentido apelar à violação deste princípio na presente situação. Com efeito, e sendo que a apreciação da violação desse princípio se reconduz a uma análise comparativa das situações em presença - visto ser essa comparação que permitirá concluir se, de facto, as situações eram iguais e se, existindo essa igualdade, lhes foi dado desigual tratamento ou se, sendo diferentes e, por isso, merecendo tratamento desigual, foram tratadas da mesma forma - e sendo que, como se acabou de ver, são enormes e evidentes as diferenças entre a A… e os outros operadores de televisão ao nível dos objectivos e finalidades prosseguidas, da titularidade do seu capital social e do seu funcionamento não constitui violação daquele princípio o tratamento diferenciado da Recorrente em resultado da sua sujeição à LADA e desta a obrigar a comportamentos que qualquer outro operador privado não terá de observar.

É, pois, vã a tentativa empreendida pela Recorrente no sentido de demonstrar que, sendo uma empresa pública regida pelo direito privado, tem de estar sujeita às mesmas regras a que estão sujeitas as empresas subordinadas ao regime jurídico previsto no direito societário para as sociedades de capitais exclusivamente privados, salvo aquelas que o seu diploma constitutivo ou os seus estatutos salvaguardam. E isto porque, por um lado, a A… tem as especificidades acima referidas que a distinguem das demais sociedades do sector audiovisual e, por outro, porque o domínio em que nos encontramos – o do direito à informação e do princípio do arquivo aberto – é especial e obriga-a a um regime próprio que a diferencia dessas sociedades.

Em conclusão, pode afirmar-se que o deferimento da pretensão da B… não constitui ofensa do princípio da igualdade e, por conseguinte e também nesta matéria, a Recorrente carece de razão.

5. Finalmente, a Recorrente sustenta que a interpretação que o Acórdão recorrido fez dos art.ºs 3 e 4.º da LADA é ofensiva do direito de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência, já que a celebração do contrato em questão se inseria no âmbito da sua actividade concorrencial e a forma como agiu revelava que o fez em total paridade com qualquer operador privado que tivesse apresentado à D… uma proposta com vista e essa celebração. O procedimento aqui em causa não tinha, assim, natureza pública, decorreu sob a égide do direito privado e não visava a prestação de um serviço público e, se assim era, o entendimento sufragado no Acórdão recorrido constituía erro de julgamento na medida em que conduzia a que os operadores privados de TV pudessem ter acesso às propostas comerciais apresentadas pela A…, apenas porque esta era uma empresa pública, ao passo que ela não tinha recíproco direito.

Vejamos se assim é.

O princípio da concorrência - consagrado nos art.ºs 81/e) e 99.º/a) e c) da CRP - destina-se a promover a concorrência e a assegurar, através do correcto funcionamento dos mercados, o estabelecimento de uma competição séria, equilibrada e justa entre todos aqueles que produzem e/ou comercializem os mesmos produtos. Tal princípio visa, assim, colocar em condições de igualdade todos os que se encontrem no comércio a desenvolver a mesma actividade e, dessa forma, contribuir para que o mercado funcione de forma justa de modo a proporcionar aos consumidores os melhores preços e a melhor qualidade dos produtos.

Ora, no plano das relações da A… com as demais empresas que com ela concorrem não se pode afirmar que a sua submissão ao princípio do arquivo aberto consagrado na LADA – que, repete-se, protege os segredos comerciais, industriais e da vida interna das empresas, limitando a informação nestas matérias de acordo ao que se mostrar adequado, necessário e não excessivo - consubstancie um constrangimento que a impeça de participar no mercado em pé de igualdade com as empresas privadas e de que com elas possa concorrer livremente que, por isso, se mostre constitucionalmente inaceitável à luz do princípio da concorrência.

E, porque assim, a recusa da A… a satisfazer o pedido ora em causa só seria legítima se a divulgação da informação que lhe foi solicitada se traduzisse na violação dos seus segredos comerciais ou industriais ou da sua vida interna e/ou pudesse conduzir ao uso ilegítimo dessa informação ou, ainda, pudesse pôr em causa a prossecução do interesse público posto a seu cargo. Acresce que a recusa fundada em razões relacionadas com o dano que o acesso à documentação pode acarretar no tocante à divulgação dos segredos comerciais, industriais ou sobre a sua vida interna tem de ser justificada com a indicação desses danos e com a explicitação dos motivos porque se considera que essa revelação afectaria os valores que se pretende salvaguardar o que, no caso, não aconteceu uma vez que a Recorrente se limitou a referir vagamente que a divulgação do pretendido contrato era susceptível de afectar a sua posição no mercado na medida em que revelava os seus segredos comerciais sem especificar com o indispensável detalhe de que modo é que tal sucederia.

Sendo assim, e sendo que o que está fundamentalmente em causa é a divulgação dos valores pagos pela A… à D… pela transmissão daqueles jogos e que os valores monetários previstos nos contratos celebrados pelas entidades sujeitas à LADA não estão sujeitos a qualquer sigilo, visto os mesmos não poderem ser considerados segredos comerciais ou da sua vida interna, a pretensão da A… não merece a protecção que ela reclama. De resto, a simples vontade de manter certos factos sob reserva não é, por si só, suficiente para que a mesma seja respeitada visto essa vontade só pode ser respeitada quando a informação que se pretende obter é sensível e relativamente à qual se verifique um interesse cuja relevância legitime a manutenção do segredo.

Finalmente, dir-se-á que, por um lado, o contrato já foi assinado e que, sendo assim, nenhuma razão relevante se vislumbra para impedir a sua divulgação e que, por outro, não se vê de que forma é que os termos acordados poderão condicionar futuras negociações. E que não se vê como o direito de livre iniciativa económica possa ser afectado pela divulgação daquele contrato, uma vez que a mesma de nenhuma forma irá prejudicar o livre exercício da actividade desenvolvida pela A….

São, assim, improcedentes todas as conclusões do recurso.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.

Sem custas (art.º 73.º-C, n.º 2 al.ª b) do CCJ).

Lisboa, 20 de Janeiro de 2010. - Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) - Jorge Artur Madeira dos Santos - Luís Pais Borges.

Referências Legais

Legislação Nacional

CONST76 ART268 N2 ART81 E ART99 A C.
CPA91 ART61 ART62 ART63 ART64 ART65.
LADA07 ART1 ART2 ART4 ART6 ART3 ART18 N1 A.
DL 558/99 DE 1999/12/17 ART7 N1 ART4 ART3 N1 A N2 B.
L 8/2007 DE 2007/02/14 ART1 N3 N4.
L 27/2007 DE 2007/07/30 ART50 ART51 ART52 ART53 ART54 ART55 ART56 ART57.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC965/09 DE 2010/01/06.; AC STA PROC451/09 DE 2009/07/08.

Doutrina

BARBOSA DE MELO AS GARANTIAS ADMINISTRATIVAS NA DINAMARCA E O PRINCÍPIO DO ARQUIVO ABERTO IN BFDC VLVII 1981 PAG269.

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