0623/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Se no recurso são alegados factos que não foram levados ao probatório, e dos quais o recorrente retira relevantes ilações jurídicas, é competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo e não o Supremo Tribunal Administrativo.

ACÓRDÃO Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A..., SA , com sede na Rua ...l, impugnou judicialmente, junto do TAF de Mirandela, a liquidação do IRC do ano de 2000. O Mm. Juiz daquele Tribunal julgou a impugnação apenas parcialmente procedente. Inconformado, o impugnante interpôs recurso para o TCA – Norte. Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso: A ultrapassagem do prazo para a conclusão do procedimento de inspecção tributária fixado no art.º 36º n. 2 do RCPIT acarreta a caducidade do próprio procedimento e a consequente invalidade dos actos que se fundem nesse procedimento caducado A douta sentença, ao julgar improcedente este fundamento da impugnação, interpreta e aplica erradamente o preceituado no indicado art.º 36º, n. 2. do RCPIT A ser interpretada a norma do art. 36º n. 2. do RCPIT com o sentido fixado na douta sentença, então tal norma tem de ter-se por inconstitucional, por violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade, da protecção da confiança e do justo equilíbrio entre a prossecução do interesse público e a protecção dos direitos e interesses dos particulares. D A douta sentença ao não julgar procedente o alegado vício de procedimento relativo à intervenção do perito independente interpreta e aplica erradamente o disposto nos artºs. 92º, n. 1, e 92.º, n.º 7, da LGT. A considerar-se que a douta sentença interpreta e aplica adequadamente as normas constantes dos indicados preceitos legais, então tais normas têm de ter-se como inconstitucionais por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da justiça e da igualdade. A douta sentença incorre em erro de julgamento ao não julgar procedente o alegado vicio de violação da lei, por não se verificarem os pressupostos legalmente admissíveis para o recurso a métodos indirectos Não houve contra-alegações. O TCA-Norte julgou-se hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso. Subiram os autos a este Supremo Tribunal. Aqui, o EPGA louva-se no parecer do MP no TCA, segundo o qual o recurso não merece provimento. Colhidos os vistos legais cumpre decidir. 2. Já vimos que o TCA-Norte se julgou hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso. E isto porque, segundo defende, o recorrente não questiona a matéria de facto. Veremos de seguida que não é assim. Constataremos que o recorrente alega factos dos quais retira relevantes conclusões jurídicas, factos esses que não constam do probatório. Quer isto dizer que o recurso, como veremos, refere factos que não constam do probatório. Vejamos então. Na alínea d) das conclusões de recurso, o recorrente sustenta expressamente que ao não julgar procedente o alegado vício de procedimento relativo à intervenção do perito independente interpretou erradamente o disposto nos artºs. 92º, n. 1, e 92.º, n. 7, da LGT. Para sustentar esta conclusão, alega o seguinte: “Como consta da "justificação" subscrita pelo perito da Administração Tributária no procedimento de revisão, a reunião dos peritos foi inicialmente marcada para o dia 29/9/2003 , data em que não se realizou por falta de comparência do perito do contribuinte, tendo tido lugar no dia 6/10/2003, com continuação no dia 13/10/2003 . “Suscitam-se, então, pelo menos duas questões: Qual o momento em que o perito independente deve apresentar as suas “observações”, em especial em casos como o da ora recorrente, em que ocorreu a convocatória para uma data, sem a realização da reunião nessa data e em que a reunião dos peritos se desdobrou em duas sessões em datas distintas; A entender-se que o regime legal consente a apresentação das “observações” do perito independente antes da efectivação da reunião dos peritos do contribuinte e da Administração Tributária, em que medida é que a correspondente norma legal com tal interpretação ( art. 91º , n. 7, da LGT ) não é ofensiva de princípios constitucionais. “Quanto à primeira questão, apesar da aparente ambiguidade do regime legal, uma conclusão parece mostrar-se segura: as “observações” do perito independente só podem ser posteriores à reunião de peritos e tendo por base o debate contraditório entre os peritos do contribuinte e da administração tributária . “Como acima se sublinha, de acordo com o art. 92º , n. 1, da LGT , “o procedimento de revisão da matéria colectável assenta num debate contraditório entre o perito indicado pelo contribuinte e o perito da administração tributária, com a participação do perito independente quando houver”. “Isto significa que o perito independente, quando exista, não é um elemento estranho, mas antes um participante no debate contraditório. “Por outro lado, ainda que de forma espúria, é facto que o n. 7 do art. 91º do mesmo diploma legal, embora a título excepcional, estabelece que a falta do perito independente não obsta à realização das reuniões (acentue-se, das reuniões, no plural), podendo (ou seja, aparentemente não se lhe impondo) apresentar por escrito as suas observações no prazo de cinco dias a seguir à reunião em que devia ter comparecido. “Ou seja, o que parece resultar do regime legal é que, devendo o perito independente participar no debate contraditório, o facto de não participar presencialmente não impede a realização das reuniões, possibilitando que essa participação se faça através de observações escritas. “Mas, se se trata de participar mediante a elaboração de observações escritas, essas observações devem incidir não só sobre o que consta do processo administrativo respectivo (maxime, acto de fixação e petição do contribuinte) mas também e necessariamente sobre aquilo que possa ter sido debatido na reunião entre os peritos da Administração Tributária e do contribuinte e que deve estar, no essencial, plasmado na acta da respectiva reunião. “E por isso é que as “observações” devem ser feitas no prazo de cinco dias a seguir à reunião em que devia ter comparecido ” e nunca antes da reunião . “Ora, a reunião em que devia ter participado não é, naturalmente, a reunião não realizada na primeira data designada, já que não houve reunião alguma, sendo antes cada uma das sessões realizadas nos dias 6 e 13 de Dezembro de 2003. “Assim sendo, a elaboração das observações do perito independente no dia 1 de Outubro de 2003 implica o inultrapassável desrespeito do regime legal definido nos artºs 91º e 92º da LGT, viciando o procedimento de revisão e acarretando, consequentemente, a ilegalidade das liquidações fundadas nesse procedimento. “Refira-se adicionalmente que uma diferente interpretação do papel reservado legalmente ao perito independente representa uma total subversão do regime legal definidor da sua intervenção. “Se o papel do perito independente se devesse resumir à emissão de parecer ou opinião com base no acto de fixação (assente, ao nível da motivação, no relatório da inspecção) e no pedido de revisão do contribuinte, agindo isoladamente e sem efectiva participação no debate em que se traduz o procedimento de revisão, remunerado à custa do contribuinte, é óbvio que ao contribuinte, ultrapassando a álea da nomeação de um desconhecido perito independente, mais valeria com certeza obter parecer pericial de especialista por si escolhido, que, a final e salvo excepções não relevantes, teria o mesmo peso na ponderação da decisão do procedimento de revisão. “Há, pois, vício de procedimento decorrente dessa irregular e extemporânea (não) participação do perito no procedimento de revisão, vício esse de que advém derivadamente a invalidade das liquidações que nele se fundem. “A douta sentença incorre, pois, nessa parte em erro de julgamento, interpretando e aplicando, erradamente, o preceituado nos artºs 91º e 92º da LGT no que respeita à intervenção do perito independente no procedimento de revisão”. Feita esta citação, propositadamente longa para se entender a tese do recorrente, estamos agora em posição de entender o seu pensamento. Defende ele que o perito independente deve apresentar o seu parecer no prazo de cinco dias após a realização das reuniões, que deverá abarcar não só o que consta do processo administrativo mas também, e necessariamente, aquilo que possa ter sido debatido na reunião entre os peritos da Administração Tributária e do contribuinte, plasmado na acta da respectiva reunião. Ora, tendo o perito apresentado, segundo alega (e não consta, como veremos do probatório), o seu parecer no dia 1 de Outubro, antes da realização de qualquer reunião (e houve duas, segundo alega), daí que, na sua óptica, ocorra a o alegado vício de violação de lei plasmado nas conclusões 4ª e 5ª das conclusões de recurso. Ou seja: o recorrente diz as datas em que as reuniões tiveram lugar , que o parecer do perito independente só pode ser efectuado depois das mesmas acontecerem e sobre aquilo que o parecer do perito deve abranger e que o perito, em violação de todos os comandos legais, apresentou o seu parecer antes das reuniões efectivamente efectuadas , pelo que nem sequer versou – nem podia – os pontos debatidos na reunião entre os peritos do contribuinte e da administração fiscal, por ter sido apresentada em momento anterior à realização das reuniões. Vale isto por dizer que o recorrente faz afirmações de facto (data da reunião adiada, datas das reuniões efectuadas, data da entrega do parecer do perito independente – anterior ao fim das reuniões) das quais retira importantes e relevantes consequências jurídicas: no caso, a violação de lei num segmento específico. Pois bem. Olhando agora o probatório, no tocante ao ponto em questão, consignou-se o seguinte: - “A impugnante apresentou pedido de revisão da matéria colectável ao abrigo do disposto no art. 91º da LGT em 28/11/2003 “No âmbito desse procedimento de revisão e não tendo sido possível o acordo entre os peritos foi proferida decisão do órgão competente nos termos do art. 92º , n. 6, da LGT … que consta de fls. … cujo teor se dá por reproduzido. “Como decorre dessa decisão, a pretensão da impugnante foi totalmente indeferida e, em consequência, mantidas as fixações anteriormente efectuadas pela administração fiscal “de IRC para o ano 2000, no montante de …, no qual se incluem correcções por métodos directos no montante de … “No seguimento, a administração tributária emitiu a liquidação n. …, referente ao IRC de 2000, no montante de imposto a pagar de …, cuja data limite de pagamento ocorreu em 9/2/2004”. Por sua vez, e no discurso dispositivo, no tocante ao ponto em questão (“irregularidades no funcionamento da comissão de revisão”), escreveu o Mm. Juiz a quo : “Resulta da matéria de facto assente que a comissão de revisão funcionou com plena observância das normas atrás referidas e que regulam esta matéria. “Com efeito, no dia 13/10/2003 realizou-se a reunião a que se reporta o art. 91º , n. 3 da LGT e, inexistindo acordo, os peritos lavraram os respectivos laudos… “Importa realçar, a propósito desta questão, que, ao contrário do que pretende a impugnante, a não comparência do perito independente na reunião que teve lugar no dia 13/10/2003, não acarreta a nulidade do procedimento de revisão…” Confrontando agora os factos dados como provados e aqueles que constam das alegações do recorrente, e que acima transcrevemos, logo vemos que há factos por este referidos que não constam do probatório, e dos quais, como dissemos, retira relevantes consequências jurídicas. Vale isto por dizer que, diferentemente do que decidiu a 2ª Instância, há matéria de facto a apreciar no recurso. Tanto basta para se concluir que este Supremo Tribunal é incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso – art. 26º , b) do ETAF. Incompetência absoluta, como decorre do art. 16º do CPPT . Competente é sim o TCA-Norte – art.38º a) do ETAF. Havendo, como há, divergência entre os tribunais quanto à competência, prevalece a decisão deste Supremo Tribunal – art. 5º, n. 2, do ETAF. 3. Face ao exposto, acorda-se em julgar este Supremo Tribunal hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso interposto. Sem custas. Lisboa, 23 de Setembro de 2009. Lúcio Barbosa (relator) - Jorge Lino - Isabel Marques da Silva