22.O Direito
Conforme se deixou relatado vêm interpostos dois recursos da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo, de fls. 339 e segs: um recurso independente do réu A..., e um recurso subordinado do Autor ..., quanto à parte da sentença que lhe foi desfavorável.
Apreciar-se-á, em primeiro lugar, o recurso do Réu A... e, seguidamente, o do Autor.
2.2.A O Réu recorrente sustenta a sua ilegitimidade passiva na acção em causa, contradição na matéria de facto considerada provada, falta de actuação negligente da sua parte, injustificação da quantia fixada a título de danos patrimoniais e excesso da arbitrada a título de danos não patrimoniais.
Impõe-se, pois, iniciar a análise pela matéria respeitante à alegada ilegitimidade passiva do recorrente que, a proceder, determinará a sua absolvição da instância, com prejuízo do conhecimento das demais questões suscitadas neste recurso.
2.2.A.1. Como vimos (1.1) a acção foi proposta pelos pais do Autor ... (na altura, menor), em sua representação, contra o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia e o médico A..., com fundamento na actuação ilícita e culposa deste último, traduzida em diagnóstico e tratamento negligentes, de que derivaram para o Autor prejuízos materiais e morais.
A sentença recorrida, julgando parcialmente provada e procedente a acção, condenou ambos os Réus, solidariamente, por considerar provada a conduta ilícita e culposa imputada ao Réu, ora recorrente, médico daquele Centro Hospitalar.
Enquadrou a responsabilidade em causa nos artos 22º e 271º da C.R.P. e, deixou ainda consignado que, sobre o eventual direito de regresso do Réu Centro Hospitalar de V.N. de Gaia sobre o seu funcionário qualificado, regia o artº 2º, nº 2 do DL 48.051, de 21.11.67.
A primeira questão que se nos coloca, e à qual urge dar resposta, é a de saber se, tendo o despacho saneador considerado parte legítima ambos os Réus e, não tendo tal despacho sido objecto de recurso, a decisão quanto à legitimidade passiva do recorrente A... transitou em julgado, conforme o Autor defende nas respectivas contra-alegações a este recurso, não podendo agora ser alterada.
Desde já se adianta que a resposta é negativa.
De facto:
O despacho saneador, quanto à matéria em análise refere apenas:
“Autor e réus, dotados de personalidade e capacidade judiciária são partes legítimas”
A legitimidade do Réu A..., contra quem tinha sido proposta a acção (juntamente com o C.H.V.N.G.) nunca havia sido questionada nos autos, designadamente pelo próprio Recorrente, que contestou sem arguir a respectiva ilegitimidade.
Assim se compreende que, no saneador, o Exmº Juiz a quo se tenha abstido de qualquer debate sobre a questão e se tenha limitado ao uso daquela fórmula genérica.
Todavia, se já anteriormente à reforma do Código do Processo Civil, operada pelos Decretos-Leis nos 321/A/95, de 12 de Dezembro e 180/96, de 25 de Setembro, a mais autorizada doutrina (cf. Alberto dos Reis, C. P. Civil anotado, vol. III, pág. 199 e 200; Antunes Varela, R. L.J, ano 102, pág. 287; Castro Mendes Direito Processual Civil vol. III, pág 164; Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código do Processo Civil, vol. III, pág. 77 e 78) e boa parte da jurisprudência (cf., entre outros, acos deste S.T.A. de 9.11.95, rec. 37.590, de 10.12.03, rec. 864/03) entendiam que a declaração genérica, no despacho saneador, relativa à não verificação de excepções dilatórias, não constituía caso julgado, o qual só se formava relativamente a questões nele concretamente apreciadas, tal conclusão é hoje inequívoca em face da redacção do artº 510º, nº 3 do C. P. Civil.
Na verdade, quanto ao conhecimento das excepções dilatórias e nulidades processuais, o preceito em referência dispõe expressamente que o despacho saneador “constitui, logo que transite, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas” (itálico nosso)
Com efeito, como bem se refere no ac. deste S.T.A., de 9.11.95, rec. 37.590 «quando o juiz se limita a exarar a fórmula vaga e abstracta “o tribunal é competente, as partes são legítimas, não há nulidades ou questões que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa”, então, apenas se emite “um juízo abstracto de mero conteúdo geral e negativo”, “o Juiz não se pronuncia, positiva e concretamente, sobre questão alguma”…».
Assente que não se formou caso julgado, designadamente caso julgado formal, quanto à legitimidade passiva do médico A..., vejamos agora se procede a sua alegação no sentido de dever ser considerado parte ilegítima no presente processo.
Entende-se que sim.
Efectivamente:
Embora sem aludir à controvérsia doutrinal e jurisprudencial sobre a eventual inconstitucionalização das disposições do DL 48.051 de 21.11.67, concernentes à responsabilidade dos agentes do Estado e demais entes públicos, fundada em actos meramente culposos, por força da entrada em vigor da C.R.P. de 1976, a sentença faz decorrer directamente dos artos 22º e 271º, n.º 1 da C.R.P. a obrigação solidária de ambos os Réus quanto à indemnização atribuída ao Autor pelos danos por este sofridos, mercê da conduta ilícita e culposa do médico ora recorrente.
Implicitamente, aderiu, pois, ao entendimento segundo o qual, as normas do DL 48.051 de 21.11.67, quanto ao aspecto em causa, são incompatíveis com o estatuído naqueles preceitos constitucionais, pois, de outro modo, nunca poderia ter responsabilizado o recorrente solidariamente com o Hospital, por a tal se opôr o artº 2. nº 1 do DL 48.051, que apenas admite a responsabilização directa do ente público perante o lesado, em caso de conduta ilícita e meramente culposa do agente, como foi o caso.
Erradamente, porém, em nosso entender.
De facto:A jurisprudência conhecida dos nossos Tribunais Superiores dá-nos apenas nota de duas decisões que, no aspecto em análise, julgaram inconstitucional o referido regime, por a Constituição ter passado a impor a responsabilidade directa do lesante: um proferido pelo S.T.J. em 6 de Maio de 1986, in BMJ, nº 357, pág. 392, e o outro proferido por este S.T.A. no rec. 47.084, em 3.5.01 (in Apêndice ao DR de 8 de Agosto de 2003, pág. 3249 e segs).
Em sentido oposto se pronunciaram vários outros acórdãos deste S.T.A., de que se citam: ac. de 29.10.92, rec. 29.944; ac. de 28.202, rec. 48.178; ac. de 3.6.04, rec. 47.722 (os dois últimos disponíveis na base de dados do S.T.A.).
Na doutrina, se bem que dividida quanto à questão em debate, tem prevalecido o entendimento favorável à inconstitucionalidade das disposições do DL 48.051 que isentam da responsabilidade perante o lesado o funcionário ou agente meramente negligente. (sobre as diversas posições doutrinais a este propósito, ver o ac. deste S.T.A. de 3.6.04, rec. 47.722, já citado, bem como o ac. do Tribunal Constitucional de 13.4.04, pº 236/04).
A primeira vez que o Tribunal Constitucional teve ocasião de se debruçar directamente sobre esta questão foi no ac. de 13.4.04, rec. 236/04 (publicado nos Cadernos de Justiça Administrativa, nº 46, pág. 3 e segs, com anotação do Prof. João Caupers), proferido, de resto, após a sentença aqui em recurso.
O referido aresto mostra-se conforme ao entendimento maioritário da jurisprudência deste S.T.A., decidindo que não são inconstitucionais as normas dos artos 2º e 3º, nos 1 e 2 do DL 48.051, de 21/11/67, enquanto eximem de responsabilidade, no plano das relações externas, os titulares dos órgãos, funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas pelos danos causados pela prática de actos ilícitos e culposos (culpa leve ou grave) no exercício das suas funções e por causa delas.
Aí se pondera, de facto, tal como vinha considerando a jurisprudência deste S.T.A., que o artº 22º da C.R.P. apenas impõe que o Estado e demais entes públicos respondam sempre ao lado dos titulares dos órgãos, funcionários e agentes, por actos funcionais, quando a lei impuser a responsabilidade directa destes, mas já não impõe que estes sejam, em todos os casos, directamente accionáveis pelos lesados.
Por seu turno, o art.º 271º, nº 1 da C.R.P., limita-se a estabelecer a responsabilidade civil, criminal e disciplinar dos funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas por actos e omissões praticados no exercício das suas funções, deixando em aberto a questão de saber quais os pressupostos do dever de indemnizar e perante quem é efectivada a responsabilidade (o Estado e as entidades públicas, por via de regresso, ou os particulares lesados?) elementos que estão, por ora, concretizados no DL nº 48.051.
Em sentido idêntico se pronunciou também, posteriormente, o acórdão da 2ª Secção do T. Constitucional, de 5.1.05, proc. 335/02, a propósito do recurso do acórdão deste S.T.A. de 28.2.02, proc. 48.178 (já citado), cuja decisão confirmou.
A orientação largamente maioritária deste S.T.A., no sentido da compatibilidade das disposições do DL 48.051 com o texto constitucional, designadamente com os artos 22º e 271º da C.R.P., foi, assim, reforçada com a tomada de posição do T. Constitucional nas duas ocasiões em que foi confrontado directamente com a questão (já antes a Comissão Constitucional a afrontou lateralmente, no seu Parecer nº 22/79, conforme se dá nota no citado ac. 236/2004 do T. Constitucional).
Nenhuma razão se vê para divergir de tão abalizado entendimento, que aqui também se perfilha.
Deste modo, impõe-se reconhecer a razão do recorrente A..., quando defende que a sentença recorrida errou ao responsabilizá-lo directamente perante o lesado, com fundamento na prática de acto ilícito e culposo, pois a tal se opõe o art.º 2º, nº 1 do DL 48.051, devendo, antes, ser absolvido da instância, nos termos do disposto no art.º 494º, e) do C.P.C., por ilegitimidade passiva.
Procede, por estas razões, o recurso do recorrente A..., ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no mesmo.
2.2.B. Recurso do Autor ....
O recorrente discorda da decisão judicial impugnada, na parte em que fixou a indemnização por danos não patrimoniais em € 25.000.000 e, ainda, da exclusão do ressarcimento dos danos patrimoniais, as despesas realizadas com a primeira intervenção cirúrgica.
Vejamos se lhe assiste razão.
2.2.B.1. Quanto à indemnização por danos não patrimoniais.
Sustenta o recorrente, em síntese, que face à matéria de facto considerada provada, a indemnização por danos não patrimoniais que peticionou, no montante de 29.927.88 € (vinte e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitocentos e oito cêntimos) e 14.837,94 (catorze mil, oitocentos e trinta e sete euros e noventa e quatro cêntimos), este último pelos sofrimentos físicos e morais nas duas intervenções, se revela adequada.
Vejamos:
Ficou provado nos autos que o Autor, antes do ocorrido, era um rapaz sem defeitos físicos aparentes.
Frequentava as aulas de educação física, na escola, e jogava futebol.
Depois do ocorrido, passou a ter vergonha de se despir na presença dos colegas de escola e de jogo.
Pede constantemente aos pais para não comentarem a sua situação, e demonstra grande preocupação e ansiedade no tocante à sua vida sexual.
(Respostas aos quesitos 31º a 36º, inc. da base instrutória)
Foi ainda considerado provado que, com a primeira cirurgia, sofreu dores físicas e grande ansiedade pelo resultado (resposta ao quesito 29º).
Com a segunda cirurgia, sofreu dores físicas e perdeu qualquer esperança de conservar o testículo (resposta ao quesito 30º).
De harmonia com o preceituado no art.º 496º do Código Civil, na fixação da indemnização por danos não patrimoniais, deverá atender-se àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (nº 1).
“A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária (Antunes Varela, Dto das Obrigações, vol. I, 7ª ed. pág. 600).
O seu montante será calculado segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do agente, à sua situação económica e à do lesado e demais circunstâncias do caso (art.º 496º n.º 3 e 494º do C. P. Civil).
Ora, no presente caso, dir-se-á, em primeiro lugar, que não se vê justificação para no cômputo de indemnização por danos morais, discriminar, em montantes separados, a quantia atribuída a título de ressarcimento pelas dores físicas, ansiedade e desgosto que o Autor sofreu aquando da realização das duas intervenções cirúrgicas, e o quantitativo a fixar como reparação dos restantes danos não patrimoniais sofridos.
Todavia, entende-se assistir razão ao Autor quando sustenta que, face à matéria de facto provada, indiciadora das dores físicas e enorme ansiedade que teve de suportar na altura dos factos e, das consequências, que se reputam de graves, em termos de dor moral, que marcaram negativamente a sua adolescência – fase crucial na vida de qualquer ser humano, designadamente em tudo o que diga respeito à sexualidade, como é o caso –, e susceptíveis de o acompanhar no futuro, a quantia de € 25.000.000 fixada pela sentença não se revela equitativa.
Antes, atendendo a todos aqueles factos, bem como às circunstâncias do caso, aí se compreendendo as características do acto ilícito, fonte do dano, particularmente censurável, a presumível situação económica do Réu sobre o qual recai o dever de indemnizar e do lesado, considera-se dever ser elevada a indemnização por danos não patrimoniais, em relação ao decidido no T.A.C., reputando-se equitativa a fixação de uma quantia única de € 40.000, como reparação de todos os danos morais sofridos pelo lesado, em consequência da actuação ilícita e culposa do médico que assistiu o Autor no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia.
2.2.B.2. Quanto à exclusão da quantia dispendida pela primeira intervenção cirúrgica do Autor, no Hospital da Ordem da Trindade, dos danos patrimoniais indemnizáveis.
A sentença recorrida considerou, a este propósito, que “sendo certo estarmos perante uma situação de torção e não de orquite, sempre se imporia uma intervenção cirúrgica para corrigir essa lesão mecânica e debelar o perigo de amputação do testículo”.
Daí retira a sentença a conclusão que, o gasto com a primeira intervenção cirúrgica não pode ser objectivamente imputado, em termos de causalidade adequada, à conduta ilícita e culposa do médico réu, mas somente a despesa realizada com a segunda das intervenções cirúrgicas.
E, como a matéria de facto apenas dá nota do total da despesa realizada com as duas intervenções cirúrgicas, sem fornecer elementos que permitam o desmembramento dessa soma em ordem a liquidar a despesa parcelar com a segunda operação, relegou para execução de sentença a liquidação desse dano ressarcível.
O Autor não concorda com o assim decidido, sustentando, “que se é certo que a primeira das cirurgias sempre teria de se realizar, é, igualmente, certo que se o A. não tivesse sido vitima da negligência grosseira do R. A..., a primeira cirurgia (e única necessária) ter-se-ia realizado no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, sem qualquer despesa para o A.”
Entende-se que a razão está do lado do Recorrente.
Tem sido entendimento jurisprudencial pacífico que o artº 563º do Código Civil, respeitante ao nexo de causalidade, consagra a chamada doutrina da causalidade adequada, entendendo-se aplicável, no domínio da responsabilidade por factos ilícitos, a versão negativa da referida teoria (formulação de Ennecerus Lehmann).
Nesta formulação, a condição deixará de ser causa do dano sempre que “segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano”.
No caso em apreço, como resulta claramente da matéria de facto provada, se o médico que assistiu o Autor no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia tivesse procurado, de imediato, conforme se impunha, “uma certeza, mediante o recurso a meios instrumentais de diagnóstico – como o Ecopopler –, ou tivesse partido para a exploração cirúrgica, que se justificava em face dos resultados irremediáveis caso se tratasse de uma torção”, conforme a sentença bem reconheceu a propósito da análise dos pressupostos da ilicitude e da culpa (fls. 363), o Autor seria operado no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, como bem alega o Autor.
Ao recurso à primeira intervenção, no Hospital da Ordem da Trindade, após obtenção do diagnóstico correcto, não pode, pois, considerar-se indiferente, em termos de normalidade, o comportamento negligente do médico do Centro Hospitalar de Gaia, a quem o Autor recorreu.
Existe, assim, ao invés do decidido, um nexo causal, em termos de causalidade adequada, entre aquele comportamento e a despesa realizada com a primeira intervenção cirúrgica
E, dado que ficou provado o montante expendido com as duas intervenções (1.055.554$00 ou 5.265,08 €), nada há que relegar para execução de sentença.
Procedem, pois, as conclusões 9ª a 11ª das alegações do recorrente.
3. Nestes termos, acordam:
- a)conceder provimento ao recurso do Réu A..., revogando a decisão recorrida na parte em que o condenou, solidariamente com o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, no pagamento de indemnização ao Autor, e absolver o referido Réu da instância, por ilegitimidade passiva, nos termos do artº 494º, e) do C.P. Civil.
- b)conceder parcial provimento ao recurso do Autor, revogando a decisão recorrida na parte em que fixou a indemnização por danos morais em €25.000, que se fixa agora em € 40.000 (com juros desde a data da decisão em 1ª instância até efectivo pagamento), e, na parte em que exceptuou de indemnização a despesa com a primeira intervenção cirúrgica. Fixa-se, pois., agora a indemnização por danos patrimoniais em € 5.265,08. à qual acrescem juros de mora desde a citação até integral pagamento.
Custas pela A. na proporção que decaiu.
Lisboa, 25 de Maio de 2005, – Angelina Domingues (relatora) – Costa Reis – Madeira dos Santos.
