2- FACTOS
A 1ª instância, com a expressa anuência da Relação, fixou a seguinte factualidade:
1- o A. exerceu para a R. a sua actividade profissional de topógrafo, ininterruptamente, desde Janeiro de 1995 até ser despedido em 4 de Novembro de 2005;
2- inicialmente por contrato de trabalho datado de 2/1/95, no qual lhe eram também atribuídas funções de técnico fiscal de construção civil;
3depois, por contrato de trabalho a termos incerto, com início em 4/5/98;
4- finalmente, no âmbito do contrato de trabalho a termo incerto, outorgado em 3/11/03;
5- o A. nunca outorgou com a R. qualquer rescisão de qualquer dos referidos contratos e esta nunca lhe comunicou a denúncia, quer do contrato outorgado em Janeiro de 1995, quer do que foi assinado em Maio de 1998;
6- o A. foi admitido com o vencimento mensal na altura praticado no ramo, acrescido de subsídio de alimentação por cada dia de trabalho efectivo;
7- à data do seu despedimento, auferia a retribuição base mensal de € 1.050,00, complementado com um subsídio de função no valor de € 415,00, para além do subsídio de alimentação;
8- por carta datada de 14/10/05, a R. comunicou ao A. que lhe instaurava um processo disciplinar com vista ao seu despedimento, a que juntou a respectiva nota de culpa, com os factos que lhe imputava e que considerava consubstanciarem ilícito disciplinar;
9- o A. respondeu à nota de culpa, impugnando a prática dos factos nela descritos, concluindo com o pedido de arquivamento do processo;
10- entretanto, por carta de 30/9/05, recebida pelo A. nesse dia, a R. comunicou-lhe a caducidade do seu contrato de trabalho, com efeitos a partir de 30/11/05;
11- finalmente, com data de 4/11/05, a R. remeteu ao A. nova carta, onde lhe comunicava que o despedia com justa causa;
12- o A. desempenhava funções de topógrafo na Unidade de N... G... de E... da R., sito no 3º piso das instalações da R.;
13- no dia 17/9/05 – sábado e dia de descanso complementar – o A. deslocou-se às instalações da R.;
14- nesse dia, entre as 10,35 e as 11,24 horas, o A. utilizou a impressora “plotter” HP Designjet 1050C, instalada na Unidade de N... P... dos D... de V... de C..., A... da Ré, para imprimir três cópias de um documento intitulado “C..., S.A.”, correspondente a desenhos de topografia de tamanho A1;
15- a sociedade “C..., S.A.” tem sede no Parque de M..., lugar de Gavinho, na freguesia de Medas, concelho de Gondomar e não é cliente da R.;
16- os desenhos que o A. imprimiu são alheios à actividade da R.;
17- enquanto trabalhador da R., o A. exercia a sua actividade predominantemente no exterior, utilizando viatura e equipamento da R., sem possibilidade de controlo do tempo e da utilização desses meios;
18- ao longo de mais de 10 anos em que trabalhou para a R., o A. sempre efectuou pequenos trabalhos de topografia, como trabalhador independente;
19- nessa qualidade, chegou a fazer um levantamento topográfico para o Eng. N... V..., na altura Presidente do Conselho de Administração da Ré, uma quinta de que mesmo é proprietário em Vila Meã, Amarante.
São estes os factos.
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3DIREITO
3.1.
O litígio dos autos reconduz-se, nuclearmente, à questão de saber se o despedimento do Autor foi, ou não, operado com justa causa, com arrimo em violação grave do dever de lealdade a que o mesmo estava obrigado para com a sua entidade patronal, nos termos do art.º 121º n.º 1 al. e) do Código do Trabalho.
Trata-se, mais em concreto, de apurar se o demandante, ao longo do período em que perdurou o vínculo laboral, exerceu, como trabalhador independente, uma actividade concorrencial com a da Ré.
Esta questão, que mereceu respostas divergentes das instâncias, subsiste na presente revista, onde integra o seu objecto principal.
Paralelamente, a Ré-recorrente também censura, nesta sede, a factualidade coligida pela Relação.
Como suporte necessário da decisão de mérito, faz sentido que a nossa análise se debruce, preliminarmente, sobre essa censura adjectiva para, em momento ulterior, enfrentar a dita questão nuclear.
3.2.
Vencido na 1ª instância, o Autor interpôs recurso de apelação, em cujo objecto integrou, além do mais, uma impugnação da decisão factual, de que a Relação não veio a conhecer, por vício procedimental e de arguição.
Nas contra-alegações que então produziu, a ora recorrente defendeu a rejeição desse recurso na sobredita vertente factual mas, em contrapartida, guardou absoluto silêncio sobre os reparos que, afinal, também ela tinha a opor à matéria de facto vinda da 1ª instância.
É evidente, por isso, que o Acórdão em crise não teve ensejo de apreciar tais reparos, que a recorrente reservou para a revista.
Tal comportamento adjectivo consequencia a necessária preclusão dessa vertente impugnatória, visto que a ora recorrente estava obrigado a fazê-lo, a título subsidiário, nas contra-alegações da apelação – art. 684º-A do Código de Processo Civil.
Estamos, enfim, perante uma “questão nova”, que não é de conhecimento oficioso e que, por isso, não pode ser apreciada pelo Supremo.
3.3.1.
As instâncias já cuidaram de enunciar, com suficiente pormenor, os pressupostos da cessação do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, designadamente o conceito de “justa causa” de despedimento e o ónus probatório a observar em acções de impugnação dessa medida disciplinar.
Não se suscitando qualquer divergência sobre as considerações assim produzidas – coincidentes de resto, com o entendimento pacífico na matéria – seria despiciendo reproduzi-las de novo.
Por isso, a nossa pronúncia deve cingir-se, muito concreto, à questão de saber se o Autor terá exercido, ou não, actividade concorrencial com a da Ré.
3.3.2.
O art. 121º do Código do Trabalho elenca os deveres gerais do trabalhador, designadamente obrigando-o, “... sem prejuízo de outras obrigações”, a “... guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios” – n.º1 al. E).
O preceito transcrito reproduz integralmente a previsão contida no regime de pretérito – art. 20º n.º 1 al. D) da L.C.T..
O legislador consagra, nos sobreditos termos, uma exemplificação do dever de lealdade, proibindo ao trabalhador qualquer actuação que seja susceptível de entrar em concorrência com a actividade desenvolvida pela sua entidade patronal, do mesmo passo que lhe impõe uma obrigação de sigilo ou de reserva profissional.
Percebe-se bem o escopo legal: conforme se afirma no Acórdão desta Secção de 20/4/05, “... se a contratação de trabalhadores é feita para obter o desenvolvimento e o sucesso da empresa, seria absurdo que eles pudessem desenvolver actividades susceptíveis de conduzir ao desvio de clientela da própria empresa e, consequentemente, a uma limitação do seu volume de negócios e dos seus proveitos” (Revista n.º 160/05).
Não obstante – e porque o pluriemprego tem pleno cabimento legal – do que se deixa dito não decorre que o trabalhador esteja impedido de exercer outras actividades: mister é que o faça fora do local e do horário de trabalho e que, naturalmente, essas actividades não concorram com aquela a que o empregador se dedica.
Mas quando é que se poderá falar de “concorrência”?
A este propósito, discorre como segue Pedro Soares Martinez:
“Entende-se que viola o dever de não concorrência o trabalhador que, pela sua actuação, tenha potenciado um desvio de clientela. Deste modo, se o trabalhador iniciou uma actividade, por conta própria ou alheia, mediante a qual pode desviar clientes do empregador, mesmo que esse prejuízo não tenha ocorrido, há violação do dever de concorrência. Não será pois, necessário que exista um prejuízo efectivo para o empregador, nem este tem de fazer prova de um desvio de clientela, basta a perda de confiança” (in “Direito do trabalho”, 3ª ed., pág. 500).
É dizer que o trabalhador só viola o dever em análise se a sua actividade profissional, exercida à margem do vínculo laboral, for susceptível de provocar, ainda que potencialmente, um desvio de clientela em detrimento do empregador.
Trata-se, pois, de uma infracção de perigo, que não exige a efectividade do dano.
Por outro lado, como emanação do dever geral de lealdade, a proibição da concorrência situa-se num patamar de estreita correlação com a confiança entre as partes.
Como salienta Monteiro Fernandes, esta correlação pressupõe “... desde logo, que a concorrência pode ser consentida pelo empregador; noutros termos: a prestação de trabalho a um concorrente pode ser conhecida e autorizada pelo empregador originário ...”, caso em que “... a situação entra no domínio da correcção e da licitude”.
E conclui:
“Significa isto que a incorporação da não concorrência na lealdade – isto é, na boa fé – inviabiliza a hipótese de se lhe conferir uma dimensão puramente objectiva: não basta a constatação do facto da concorrência, é necessário que esse facto assuma um sentido negativo da boa fé, isto é, surja como violação da lealdade e, portanto, seja subjectivamente censurável” (in “Direito do Trabalho”, 12ª ed., pags. 237 e 238).
Em suma:
A concorrência exige a prossecução, pelo trabalhador, de uma actividade potencialmente desviante da clientela da sua entidade patronal, sem que esta lhe tenha conferido, ao menos tacitamente, a respectiva anuência.
3.3.3.
Recuperando a factualidade firmada nas instâncias, verifica-se, na parte ora útil, que:
- -o Autor exerceu a sua actividade profissional de topógrafo, ininterruptamente, desde Janeiro de 1995 até ser despedido em 4 de Novembro de 2005, em acumulação, no período inicial do contrato, com as funções de técnico fiscal de construção civil – factos n.º 1 e 2;
- -no dia 17 de Setembro de 2005 (sábado e dia de descanso complementar) o Autor deslocou-se às instalações da Ré, onde utilizou uma impressora da empresa para imprimir três cópias de um documento intitulado “C..., S.A.”, correspondente a desenhos de topografia, sendo que a sociedade “C...” não é cliente da Ré nem os desenhos impressos tinham a ver com a actividade desta empresa – factos n.ºs 13 a 16;
- -o Autor, durante todo o período em que trabalhou para a Ré, sempre exerceu pequenos trabalhos de topografia, como trabalhador independente – facto n.º 18.
Esta factualidade evidencia que o Autor, durante a subsistência do vínculo laboral, exerceu a sua actividade profissional de topógrafo, quer autonomamente, quer como trabalhador da Ré.
A 1ª instância considerou que esta coincidência funcional era bastante para enquadrar uma situação de concorrência, sendo certo que o Autor não lograra provar qualquer autorização, expressa ou tácita, da sua empregadora para tal exercício.
Desse modo – e porque também entendeu que o Autor utilizou “... sem autorização da Ré, os meios de trabalho por ela postos à sua disposição”, concluiu que o Autor violou o dever de lealdade a que estava vinculado, ditando a improcedência da acção.
Ao invés, a 2ª instância sentenciou não estar demonstrado nos autos que o demandante, executando embora “pequenos trabalhos de topografia” como trabalhador independente, o fizesse numa situação de concorrência com a Ré, já que esta “... não provou, como lhe competia, qual a sua verdadeira actividade ou actividades, quais os seus actuais e potenciais clientes, se algum destes ou daqueles foi abordado pelo Autor e quais dos “pequenos trabalhos do Autor”, incluindo os da sociedade “C...”, eram incompatíveis com a actividade da Ré”.
Confinando, por isso, a actividade infraccional do Autor ao comportamento reproduzido nos factos n.ºs 13 a 16, mais considerou que tal comportamento, só por si, não tinha gravidade bastante para ancorar a medida sancionatória do despedimento.
Finalmente, a Relação coligiu o facto n.º 19 – trabalho topográfico do Autor, como trabalhador independente, para o então Presidente do Conselho de Administração da Ré – para concluir que esta conhecia, e consentia, a actividade paralela prosseguida pelo Autor.
Como se vê da breve síntese anterior, as instâncias dissentiram frontalmente sobre a verificação, no caso, dos pressupostos conducentes à pretensa conduta infraccional do Autor, tanto na vertente da “concorrência”, quanto na da eventual “autorização” da Ré à sua prática.
3.3.4.
Comecemos por apreciar a vertente da “autorização”, pois que um entendimento, neste domínio, eventualmente coincidente com o do Acórdão em crise dispensar-nos-ia, sem mais, de analisar o pressuposto “concorrência”: qualquer que tivesse sido a conduta do Autor, sempre a mesma estaria legitimada pela sobredita autorização.
Vejamos.
Já conhecemos o entendimento – frontalmente divergente – das instâncias sobre a matéria.
Recordemos apenas que a 1ª instância estribou a sua tese na falta de prova sobre a mencionada autorização, enquanto a 2ª instância se socorreu do facto n.º 19 para extrair uma conclusão oposta.
Verifica-se, deste modo, que o Acórdão em crise coligiu um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
É entendimento pacífico que a Relação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica.
Por evidente analogia, pode igualmente a Relação sindicar as presunções judiciais tiradas pela 1ª instância, no que respeita a saber se essas ilações alteram, ou não, a factualidade provada e, bem assim, se elas constituem, ou não, decorrência lógica de uma concreta factualidade apurada.
Em qualquer dos casos, a Relação está a intervir na fixação da matéria do facto, cuja actividade não é, por norma, sindicável pelo Supremo.
É que a fixação da factualidade pertinente, baseada em meios de prova livremente apreciáveis pelo julgador, excede o âmbito do recurso de revista.
Ora, as presunções judiciais são um dos meios de que as instâncias se podem servir, sem constrangimentos, para estabelecer os factos materiais da causa.
Ao Supremo apenas cabe indagar, por ser uma questão de direito, se é, ou não, admissível a utilização das referidas presunções, face ao estatuído no art. 351º do Código Civil, ou seja, apenas lhe cabe determinar se um determinado facto pode ser tido como provado com base em mera ilação, ou se, na espécie, se exige um grau superior de segurança na prova.
É o que meridianamente decorre dos poderes contidos no art. 722º n.º 2 do Cod. Proc. Civil.
Apesar disso, pode ainda acontecer que a ilação extraída contrarie um outro facto que tenha sido submetido a concreta discussão probatória e que o tribunal tenha havido como não provado: quando tal aconteça, seria de todo ilógico firmar um facto, por simples presunção, que contrarie, completa ou parcialmente, a convicção probatória que se tenha constituído sobre outra factualidade.
Nesse caso, o Supremo já pode intervir correctivamente, nos termos do art. 729º n.º 3 do Cod. Proc. Civil, pois que estaremos, sem mais, perante uma contradição factual susceptível de inviabilizar a decisão jurídica do pleito.
Mas, ao invés do que normalmente acontece nestas situações – remessa dos autos ao Tribunal “a quo” para corrigir o vício – na situação em análise não se justifica essa devolução, pois que a correcção se basta com a simples eliminação da ilação extraída.
3.3.5.
Ambas as partes se afadigaram em produzir alegação sobre a temática da “autorização” e do “conhecimento”, por banda da Ré, da actividade paralela exercida pelo Autor.
Sucede que a 1ª instância deu expressamente como “Não Provado” que:
- -a actividade exercida pelo Autor, como trabalhador independente, fosse do conhecimento da Ré e que esta jamais se lhe tivesse oposto;
- -o Autor não estivesse autorizado pela Ré a ter actividade particular concorrente (fls. 163).
Como se vê, a versão de ambas as partes sobre o eventual conhecimento, por parte da Ré, da actividade exercida pelo demandante como trabalhador independente, bem como a sua anuência tácita a esse exercício, foi submetida a crivo probatório, acabando por se constituir um “non liquet” sobre a matéria.
Sendo assim, não podia a Relação extrair – como fez – uma ilação que contrariasse esse crivo probatório.
Ademais os referidos conhecimento e anuência da Ré ao exercício da actividade paralela do Autor consubstanciam, patentemente, factos impeditivos do direito no despedimento accionado pela empregadora, cuja prova cabia ao ora demandante.
Deste modo, o referido “non liquet” desfavorece processualmente o Autor, havendo que enfrentar, por isso, o pressuposto da “concorrência”.
3.3.6.
Já dissemos que o trabalhador só viola o dever de não concorrência se, com o exercício da sua actividade profissional à margem do contrato de trabalho, potenciar um desvio de clientela em desfavor da sua entidade patronal.
O apuramento dessa violação pressupõe uma análise necessariamente casuística: como diz Monteiro Fernandes (ob. cit., pág. 237), “Para que possa realizar-se com adequação e legitimidade o confronto de uma situação concreta com o dever de não concorrência, é, pois, necessário ter em conta, mais do que a identidade ou a semelhança dos bens ou serviços produzidos pelas empresas consideradas e, muito mais do que o facto de pertencerem ao mesmo “ramo”, “género” ou “sector” de actividade económica, este requisito elementar da hipótese de concorrência: a possibilidade factual do desvio de clientela”.
Mas – como também resulta da passagem transcrita – é necessário provar-se, antes de tudo, que a actividade paralela do trabalhador tem um objecto coincidente, ao menos de modo parcial, com o objecto social da sua entidade empregadora.
A prova da “concorrência”, como elemento constitutivo do direito sancionatório disciplinar, cabe ao empregador.
Vejamos o caso dos autos.
A topografia é a ciência que estuda os acidentes geográficos, definindo a sua situação e localização numa determinada área (este conceito foi extraído de pt.wikipedia.org).
Trata-se de um instrumento fundamental para a implantação e acompanhamento de obras nos mais diversos domínios: projectos viários, edificações, loteamentos, movimentos de terras, etc. .
Tal diversidade logo evidencia, com meridiana clareza, que o apuramento de uma eventual concorrência, no confronto entre a actividade do Autor, como trabalhador independente, e a sua actividade contratual, como trabalhador da Ré, pressupunha o necessário conhecimento da concreta actividade da Ré e, bem assim, a natureza dos trabalhos desenvolvidos pelo Autor a favor de terceiros.
Sucede que os autos não noticiam factualidade mínima sobre os assinalados índices e, sem isso, jamais se poderá equacionar “a possibilidade factual de desvio de clientela”, enquanto pressuposto nuclear da concorrência.
Compulsando os autos, designadamente a “Nota de Culpa”, verifica-se que a Ré se limita a invocar, em jeito meramente conclusivo, que o Autor exercia “actividade particular concorrente”.
Este tipo de alegação é extensivo aos documentos que o Autor imprimiu com destino à “campidouro”.
Neste contexto, a factualidade reproduzida no ponto n.º 18 perde toda a relevância probatória.
Por isso, acompanhamos o entendimento da Relação, no sentido de que a única infracção efectivamente documentada nos autos se reconduz à utilização abusiva da referida impressora.
E, quanto a ela, não vindo provado que o Autor tivesse utilizado meios e equipamentos da empresa noutras ocasiões, só podemos concluir – concordando, também aqui, com a 2ª instância – que tal comportamento infraccional não reveste gravidade suficiente para confortar a medida drástica do despedimento.
Sendo assim – e porque não vêm questionadas as consequências reparatórias extraídas pela Relação – resta confirmar o respectivo Acórdão pelas razões ora explanadas.
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