Cumpre decidir:
O despacho que comunica a alteração não substancial dos factos ao arguido não é um ato decisório, consistindo numa alteração à peça acusatória/instrutória do processo bastando-se a fundamentação com a referência feita de forma genérica de que tal alteração proveio da discussão da causa, sem curar de estabelecer qualquer correspondência entre cada facto e cada prova.
“A lei não impõe, aquando da comunicação da alteração de factos, nos termos do n.º 1 do artigo 358.º, a indicação dos meios de prova, o que bem se compreende por se tratar de factos indiciados e de não factos provados, perante os quais a defesa, se assim o entender, ainda pode apresentar novos meios de prova. Não há na lei nenhum normativo que exija que o tribunal deva conhecer antes do acórdão (ou sentença) das questões relacionadas com a resposta de um arguido à comunicação do artigo 358º do CPP, bastando-se a lei com o facto de ser dado efectivo conhecimento à defesa da probabilidade de vir a ser fixada nessa peça final uma nova factualidade, podendo ela assim arrolar prova nova, podendo até mudar a sua estratégia de defesa, fazendo-o em tempo e a tempo, não ficando, pois, prejudicados os seus direitos.” cf. Ac. TRC Recurso Penal Nº 260/11.1JALRA.C1 de 12-07-2022 “.
Assim sendo, indefere-se o requerido pelo arguido.»
É contra esta decisão que se insurge o Recorrente, BB, alegando que a interpretação do artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal no sentido de que a comunicação da alteração não substancial dos factos, efetuada na audiência de julgamento destinada à leitura do acórdão, ou seja, já após ter sido produzida toda a prova, não carece de ser acompanhada da referência aos meios de prova indiciária em que se fundamenta, é inconstitucional por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.
Será assim?
A estrutura acusatória do processo penal consagrada no artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa significa que é a acusação que define e fixa o objecto do processo, não podendo, o tribunal, por regra, atender a factos que não foram objecto da acusação, devendo este manter-se o mesmo até ao trânsito em julgado da sentença. «Só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento». - Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, Anotada e Comentada, p. 205.
Compreende-se que, se ao tribunal fosse permitido modificar o objecto do processo e conhecer para além dele, o arguido poderia ser confrontado com novos factos e novas incriminações que não tomara em conta aquando da preparação da sua defesa.
Daí que, para salvaguarda de um efectivo direito de defesa do arguido, não pode o tribunal promover a alteração do objecto do processo, nem condenar o arguido para além deste.
Sucede que, na dinâmica processual pode acontecer que, no decurso da instrução ou do julgamento surjam novos factos, que a não serem admitidos, poderiam comprometer os princípios de investigação, da verdade material, celeridade e economia processual, também eles coexistentes no ordenamento processual penal, questão que o legislador resolveu com a admissão de factos ou circunstâncias que, não sendo objecto de acusação, possam ser consideradas pelo Tribunal, desde que o núcleo essencial da acusação se mantenha o mesmo e da alteração não resulte insuportavelmente afectada a defesa do arguido. [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Lisboa, Verbo, III, p. 273].
«Se, como é sabido, a acusação do MP delimita o objecto do processo, não delimita o objecto da discussão (Cf. o n.º 4 do artigo 339º. “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368º e 369º). Com efeito, o tribunal está vinculado ao objecto do processo definido pela acusação ou pela pronúncia, mas não está vinculado à acusação ou à pronúncia – sendo que este último segmento do que vem de ser dito, carece de ser entendido em termos mais complexos.
É certo que o tribunal está vinculado ao objecto do processo, definido pela acusação ou pela pronúncia, e o objecto do processo pode ser definido, segundo uma concepção prevalecente na doutrina e na jurisprudência, “como o facto, o acontecimento global da vida, o acontecimento histórico, incluindo todos os acontecimentos com ele ligados, do qual deriva a acusação admitida». (Cf. Frederico Isasca, Alteração Substancial Dos Factos E Sua Relevância No Processo Penal Português, p. 84)
«Portanto, um facto que pode ser constituído por uma multiplicidade de factos singulares que se conjugam numa unidade de sentido, permitindo apercebê-lo como um acontecimento da vida real, dotado de individualidade e de características próprias (o tal pedaço de vida), incindível enquanto formando um todo significante do ponto de vista social e do ponto de vista jurídico, na medida em que esse complexo de elementos pode ser também relevante deste último ponto de vista e, nomeadamente, do ponto de vista jurídico-penal. Por conseguinte, o objecto do processo é a acusação, sim, mas enquanto descrevendo esse pedaço de vida, esse acontecimento da vida real e social, portador de uma unidade de sentido e, como tal, susceptível de um juízo de subsunção jurídico-penal. Esse é que é o quid que se tem de manter idêntico até à decisão final (a eadem res), não obstante as mutações que venha a sofrer. Em tal sentido, a acusação funciona como garantia para o arguido: ”(…) a garantia de que apenas do que é acusado se terá de defender, e de que só por isso será julgado, posto que a eadem res da acusação à sentença é seguramente uma fundamental garantia para uma defesa pertinente e eficaz, segura de não deparar com surpresas incriminatórias e de ter assim um julgamento leal - mas, por outro lado, no sentido também de não frustrar uma averiguação e um julgamento justos e adequados da infracção acusada»: (Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, p.4tr 210).
Daí o regime de alteração substancial e não substancial dos factos regulado no artigo 358.º e 359.º, do Código de Processo Penal.
Ao caso importa a alteração não substancial - aquela que não tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação do limite máximo da pena aplicável [artigo 1º, alínea f) a contrario] – que deve ser comunicada ao arguido, concedendo a este o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa [n.º 1 do artigo 358.º, o Código de Processo Penal], ressalvando-se os casos em que a alteração derive de factos alegados pela defesa [n.º 2, do citado artigo e diploma].
A garantia da eficácia do direito de defesa do arguido engloba um outro princípio fundamental, o do contraditório [artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa].
Ao elevar à categoria constitucional a observância de tal princípio, há-de ter sido intenção do legislador constituinte que o seu desrespeito fosse alvo de uma reacção para que ninguém possa ser alvo de uma condenação sem que, previamente, lhe seja concedida a possibilidade de se pronunciar sobre o concreto ponto em causa.
Concretizando o direito de defesa e contraditório do arguido, impõe o artigo 358.º, nº 1, º do Código de Processo Penal:
«Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa».
Através desta comunicação, dá-se conhecimento ao arguido de factos que, não figurando na acusação, poderão vir, eventualmente, a ser julgados provados na sentença, mas não necessariamente.
Tais factos, estão ainda sujeitos ao contraditório e à produção de prova, só depois se decidindo, se integram o elenco dos factos provados na sentença.
O que quer dizer tal comunicação é provisória e não afecta qualquer direito do arguido, posto que lhe concede o efectivo exercício do direito de defesa e contraditório.
Tais princípios, sendo transversais a todo o processo penal, implicam que a comunicação dos factos seja feita com todo o cuidado e rigor de modo ao exercício eficaz da defesa.
Porém, com o devido respeito pela opinião contrária, tal não significa que se exija uma fundamentação de facto relativamente à enunciação dos meios de prova e às respectiva valoração.
Com efeito, tal imposição não resulta nem da letra, nem do espirito nem da teleologia do artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Não se exige a menção aos meios de prova, mas aos factos que consubstanciem uma alteração não substancial aos narrados na acusação ou na pronúncia.
Conhecidos os factos, pode, então, haver lugar à indicação e produção dos meios de prova requeridos pelo arguido [artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal], ou de outra prova determinada ao abrigo do disposto no artigo 340.º, do Código de Processo Penal.
São, pois, os factos que constituem objecto de defesa e do contraditório, pois são estes que são novos, sobre os quais, o arguido ainda teve oportunidade de se pronunciar.
Já no que respeita às provas, nenhuma novidade surge para o arguido. Os factos alterados decorrem precisamente da dinâmica da prova produzida em audiência, sujeita ao escrutínio dos sujeitos processuais, relativamente à qual, o arguido teve oportunidade de se pronunciar, de se defender e de exercer o contraditório.
A questão poder-se-ia colocar se a alteração factual assentasse em novas provas, caso em que haveria que observar o principio do contraditório, mas este não é o nosso caso.
Ademais, a prova que tem por finalidade exclusiva a demonstração de um facto, só faz sentido depois desse facto ser identificado e integrado no objecto do processo.
Como assinala, Frederico Isasca, ob. citada, p. 200 a 201, a produção da prova pressupõe que os factos sobre que recai façam parte do objecto do processo, o que, no caso do artigo 358º, só é possível após a comunicação ao arguido da alteração e da concessão dos direitos de defesa que o preceito impõe. Não é, pois, correcto falar-se de novos factos provados ou não provados. O mais que se poderá afirmar é que estão indiciados ou fortemente indiciados.
Da comunicação dos factos nenhuma vinculação resulta para o Tribunal. Este é livre de os apreciar na sentença final nos precisos termos em que aprecia os descritos no libelo acusatório, bem como é livre de apreciar a prova produzida.
Por outro lado, constituindo a indicação das provas um elemento essencial da acusação ou despacho de pronúncia se o houver, quer porque delimita o âmbito da investigação probatória do tribunal – em principio só aquelas, as provas que o tribunal deverá produzir e analisarem julgamento – quer porque possibilita a defesa do arguido [artigos 283.º, n.º 3, e), f) e g) e artigo 308.º, n.º 2, do Código de Processo Penal], não deixa de ser uma indicação genérica para sustentar toda a factualidade, não exigindo qualquer motivação ou relação com o facto ou grupo de factos concretamente narrados. [Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, obra coletiva, 2014, p. 993].
Ora, se a alteração de factos surge no decurso da audiência e decorre da prova produzida (devidamente contraditada pelo arguido), redundaria numa inutilidade a referência aos meios de prova produzidos.
Pelo que, a enunciação do probatório só faria sentido se o tribunal procedesse a uma verdadeira motivação de facto, antecipando, assim, a análise critica da prova para a fase anterior às alegações, deixando transparecer uma valoração probatória que, não o vinculando na sentença final, se revelaria, também um acto inútil.
A comunicação a que alude o artigo 358.º, n.º 1, em análise, respeita, assim, aos factos e não aos meios de prova já realizados ou à respectiva valoração, como se se tratasse de uma decisão de factos provados que, como já vimos não é.
Termos em que se conclui que, no caso em apreço, a comunicação da alteração não substancial dos factos exige a indicação dos factos indiciados, mas não a concretização dos meios de prova que os determinam.
Esta interpretação não viola os princípios da defesa, acusatório e contraditório consagrados no artigo 32.º, n.º 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.
Neste sentido, decidiu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 216/2019, citado no Acórdão n.º 73/2023, (acessível em www.dgsi.pt e /www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20230073.html):
«Não julgar inconstitucional a interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 358.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, no sentido de que a comunicação de alteração não substancial dos factos, efetuada no decurso da audiência de julgamento, não carece de ser acompanhada de referência especificada aos meios de prova indiciária em que se fundamenta».
E isto porque, lê-se naquele Aresto:
«(…) a não referência dos meios de prova em que se baseia a comunicação de novos factos indiciados, integrantes da categoria legal de alteração não substancial, traduz-se apenas numa não especificação dos mesmos, de entre todos os que, tendo sido produzidos ou sendo valoráveis em julgamento, se encontram na totalidade identificados.
Nesta perspetiva, a omissão de menção especificada não se reflete, em bom rigor, e ao contrário do que sustenta o recorrente, numa diminuição das garantias de defesa face ao que goza o arguido perante a notificação da acusação. Desde logo porque, nos termos do artigo 283.º, também a peça de acusação não carece de relacionar especificadamente os factos imputados e os meios de prova, bastando-se com a indicação em rol das testemunhas a ouvir e a indicação de outros meios de prova, sem especificação dos concretos factos, isoladamente considerados ou agrupados segundo uma qualquer classificação, a que cada fonte probatória se reporta. O mesmo acontece com o despacho de pronúncia, ao qual são aplicáveis, nessa parte, os requisitos da acusação (artigo 308.º, n.º 2, do CPP).
Mais: a comunicação a que alude o n.º 1 do artigo 358.º do CPP não incorpora um juízo, positivo ou negativo, sobre a comprovação dos factos a que se refere. Apenas exterioriza que, no estado da prova produzida em julgamento, o princípio da descoberta da verdade obriga a que o tribunal se debruce sobre uma realidade não comportada na acusação ou na pronúncia, podendo tais factos vir a ser dados como provados ou não, em função da prova que for ulteriormente produzida ou examinada. Tratam-se, pois, de factos meramente sinalizados aos sujeitos processuais, de índole precária e indiciária, porque ainda sujeitos a eventual contraprova e ao crivo da discussão contraditória em audiência.
A valoração da prova produzida e a decisão sobre a verdade dos factos imputados (os factos que integram a acusação ou pronúncia, assim como os novos factos comunicados em cumprimento do n.º 1 do artigo 358.º do CPP), ocorre apenas com a emissão da sentença ou acórdão, juízo de facto sobre o qual recai uma exigência de fundamentação especificada e tanto quanto possível completa, ainda que concisa, das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (artigo 374.º, n.º 2 do CPP), com cominação de nulidade do ato judicativo (artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
Desta forma, tendo em conta, por um lado, que, não obstante não existir uma indicação especificada dos meios de prova relevantes para o juízo de indiciação conducente à comunicação de factos prevista no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, se encontra assegurada a identificação da totalidade dos meios de prova, produzidos ou valoráveis em fase de julgamento, e, por outro lado, que os factos comunicados são apenas indiciados, conclui-se que a interpretação normativa em sindicância não fere o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido.
De facto, perante a comunicação da alteração não substancial dos factos, ainda que desacompanhada da referência aos meios de prova em que se fundamenta, a possibilidade de o arguido utilizar um prazo para preparar a sua defesa, nomeadamente arrolando novos meios de prova e proferindo alegações, a final, sobre toda a prova produzida, salvaguarda o direito do mesmo a poder pronunciar-se sobre todos os factos e questões que, direta ou indiretamente, se repercutem na pretensão punitiva do Estado e da qual ele é alvo.
Por tais razões, entendemos que a interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 358.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, que ora se sindica, no sentido de que a comunicação da alteração não substancial dos factos, efetuada no decurso da audiência de julgamento, nos termos dos citados preceitos, não carece de ser acompanhada da referência aos meios de prova indiciária em que se fundamenta, não impede uma defesa eficaz do arguido, não se mostrando, por essa razão, passível de censura jurídico-constitucional, por afetação das garantias de defesa do arguido, nomeadamente por inobservância do princípio do contraditório».
Acolhendo na íntegra estes argumentos e não sobrevindo ao despacho de pronúncia novos meios de prova, a falta de especificação dos meios de prova que fundamentaram a alteração não substancial não viola quaisquer direitos de defesa, do acusatório e do contraditório, nos termos defendidos pelo Recorrente.
Improcede, pois, a V e VI Conclusões do Recurso.
1.2. Irregularidade do despacho que indeferiu a comunicação dos factos indiciados que se deveriam considerar como substituídos, alterados ou complementados.
Em 4 de abril 2023, o Recorrente, BB requereu que lhe fosse comunicado quais os factos indiciados na pronúncia se deverão considerar como substituídos, alterados ou complementados, face aos novos factos descritos na comunicação da alteração não substancial dos factos.
Sobre este pedido recaiu o despacho de indeferimento mencionado supra 1.1., despacho esse impugnado pelo Recorrente, com os seguintes fundamentos:
«[O] despacho recorrido foi proferido e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, momentos antes de ser lido o acórdão. Vindo posteriormente a transcrito para a ata, a qual só foi assinada pela Sra. Juiz Presidente, no dia 18.04.2023, cinco dias depois da leitura do acórdão recorrido. Sendo certo que consta no sistema “CITIUS” que a data de disponibilização da ata foi a da própria sessão de leitura do acórdão, 13.04.2023; todavia, tal teria sido impossível uma vez que nessa data a ata ainda não havia sido assinada.
Destarte, observado o regime das irregularidades constante no artigo 123.º CPP, impunha-se, aparentemente, que o Recorrente tivesse arguido a irregularidade da falta de fundamentação do despacho recorrido, no que tange ao segundo pedido, no momento exatamente anterior ao início da leitura do Acórdão.
Mas se assim fosse, que relevo assumiria a necessidade de transcrição para a ata do despacho recorrido, se na data em que foi disponibilizada a sua transcrição (necessariamente, depois de 17.04.2023), já não poderia ser sindicado para efeitos de arguição de irregularidades?
Com efeito, ainda que o texto do despacho recorrido não seja extenso, não é possível concluir que o Recorrente se encontrava em condições mínimas de poder suscitar a irregularidade atinente à falta de fundamentação do despacho recorrido quanto ao indeferimento do segundo pedido formulado, quando este foi proferido oralmente, carecia sempre de uma mínima análise, como qualquer texto jurídico.
Tanto mais que tendo sido lido, nada teria impedido o Tribunal de o ter notificado através do sistema “CITIUS”, em momento prévio ao início da sessão de julgamento destinada à leitura do acórdão.
Deste modo, é de elementar justiça e por conseguinte em ordem ao Recorrente poder beneficiar de um direito de defesa pleno, que o prazo para que o Recorrente pudesse arguir irregularidades do despacho recorrido apenas se iniciasse aquando da verificação de circunstâncias que lhe possibilitasse a respetiva análise, ou seja, apenas após ter sido disponibilizada a ata em que este veio a ser transcrito.
De outro modo, a transcrição do despacho, estando este gravado, estaria desprovida de qualquer efeito jurídico, logo, a prática de atos inúteis está vedada por força do artigo 130.º do CPC aplicável ex vi artigo 4.° do CPP. Sucede que o momento em que essa ata veio a ser disponibilizada ao Recorrente foi posterior a ter sido proferido o acórdão, mostrando-se assim esgotado o poder jurisdicional do Tribunal a quo, cf. dispõe o artigo 613.°/1 e 3, do CPC, aplicável ex vi do artigo 4.° do CPP.
Destarte, a falta de fundamentação do despacho recorrido no que tange ao indeferimento do segundo pedido formulado, apenas se mostra suscetível de ser conhecida através do presente recurso.»
Ou seja, entende o Recorrente que a arguição do vicio da falta de fundamentação do despacho proferido na sessão de audiência de julgamento de 13 de abril de 2024, cuja acta foi assinada em 18 de abril de 2024, se deve iniciar «nos três dias seguintes a contar da data em que acta com a transcrição foi disponibilizada no sistema “CITIUS”, por violação do artigo 32.º/1 e 5, da CRP.».
Se assim é, o vicio da irregularidade deveria ter sido invocado junto do Tribunal recorrido decorrido três dias seguintes a 18 de abril de 2014, ou seja, [mesmo contando a dilação de três dias e o disposto no artigo 107.º, do Código de Processo Penal] até ao dia 28 de abril de 2024.
Ora, o arguido não reclamou da irregularidade junto do Tribunal que a teria cometido nem até ao dia 28 de abril, nem posteriormente, encontrando-se, por isso, sanada.
Deste modo, mesmo tendo por base a construção teórica do Recorrente sobre o prazo aplicável à arguição da nulidade (irregularidade), deveria ter sido arguida até ao dia 28 de abril de 2024, o que não sucedeu, encontrando-se, por isso, sanada [artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal].
Uma última palavra quanto à aplicação analógica do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal ao despacho sub judice, para dizer que, concordando nós, com a posição defendida pelo Recorrente no n.º 9 da Motivação – a omissão do dever de fundamentação de um despacho constitui uma mera irregularidade, a ser suscitada junto do tribunal a quo no termos do artigo 123.º do Código de Processo Penal, sob pena de ficar sanda – fica afastada a tese da aplicação analógica do regime de nulidades de sentença previsto no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal.
Não assiste, pois, razão ao Recorrente ao alegado nos n.ºs 8 a 21, da Motivação, nem se vislumbra a inconstitucionalidade invocada pelo arguido, na Conclusão VII, improcedendo, nesta parte o recurso.
B- Recurso do Acórdão Final
(…)
1.1.5 – Prossegue o Recorrente, dizendo que o «Acórdão recorrido, ao condenar o Recorrente pelos factos descritos na comunicação da alteração não substancial de factos, sem que se tenha explicitado nessa alteração se foi suprimida a totalidade da factualidade descrita na pronúncia ou se se limitou a alterar alguns dos “pedaços de vida” indiciados e que constituíam o objeto do processo e, em caso afirmativo, quais, ou ainda, se se limitou apenas a complementá-los, violou o disposto no artigo 358.º/1, com referência ao disposto no artigo 1.º/f), ambos do CPP, não observando o disposto no artigo 32.º/1 e 5, da CRP, padecendo, por isso, de nulidade».
Sobre esta questão damos por reproduzidos os argumentos acima exarados em 1.1. O despacho de comunicação ao arguido da alteração não substancial dos factos basta-se com a indicação dos factos indiciários que não constavam da acusação ou do despacho de pronúncia (se a houver).
Trata-se de uma decisão, através da qual, se dá conhecimento ao arguido de factos que, não figurando na acusação ou do despacho de pronúncia, poderão vir, eventualmente, a ser julgados provados na sentença, mas não necessariamente.
Tais factos estão, ainda, sujeitos ao contraditório e à produção de prova, só depois se decidindo, se integram o elenco dos factos provados na sentença.
De resto, só com a prolação da sentença, é que o tribunal fixa a matéria de facto, e só aí, é que se pode aferir se ocorreu ou não alguma violação dos artigos 358.º e 359.º do diploma citado.
A alteração factos só assume relevância se forem considerados na sentença final. É neste momento que o legislador exige, sob pena de nulidade, que os factos supervenientes à acusação e considerados na condenação sejam comunicados ao arguido, nos termos e para os efeitos dos artigos 358.º e 359.º, do Código de Processo Penal.
A comunicação ao arguido de uma alteração não substancial de factos, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 358.º, do Código Processo Penal, perfectibiliza-se com a enunciação dos factos que não constavam na acusação e relativamente aos quais assiste ao arguido o direito inalienável de defesa e do contraditório, não sendo necessária a respectiva fundamentação.
Caso tais factos venham a ser enumerados como provados na sentença/acórdão final, deve esta conter, sob pena de nulidade, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. [artigo 374.º, n.º 2 e artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal].
Fixados os factos, importa, então, verificar se aqueles têm por efeito a condenação do arguido pela prática de um crime diverso ou o agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis [artigo 1º, al. f), do Código de Processo Penal]. No caso afirmativo, estaremos diante de uma alteração substancial em caso negativo, de uma alteração não substancial.
Para que o arguido seja condenado por factos diversos dos que constavam no despacho de pronúncia, é imperioso se cumpram todas as condições previstos nos artigos 358.º e 359.º. Se assim não for, é nula a decisão condenatória nos termos dos artigos 1.º, alínea f) e artigo 379.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal.
Quer isto dizer que a questão de saber se os factos alterados consubstanciam uma alteração substancial ou não substancial dos factos só pode ser apreciada e decidida na decisão final, por referência comparativa entre os factos imputados ao arguido na acusação ou no despacho de pronúncia (se houver) e os factos julgados provados na sentença/acórdão final.
No nosso caso, o Tribunal recorrido entendeu que os novos factos integravam uma alteração não substancial, tendo seguido o ritual do artigo 358.º, do Código de Processo Penal: indicou os factos, comunicou-os ao arguido e concedeu-lhe prazo para defesa. De seguida, julgou aqueles factos como provados, elencando-os como tal, no Acórdão recorrido, tendo, ainda, indicado os meios de prova considerados para aquele efeito.
E, em termos de fundamentação nada mais lhe era exigido, nomeadamente, explicar na alteração «se foi suprimida a totalidade da factualidade descrita na pronúncia ou se se limitou a alterar alguns dos “pedaços de vida” indiciados e que constituíam o objeto do processo e, em caso afirmativo, quais, ou ainda, se se limitou apenas a complementá-los», improcedendo, assim, a Conclusão VIII.
1.1.6 – Finalmente, defende o Recorrente que os factos provados n.ºs 13 e 20. 3, na versão do Acórdão recorrido, alteram o objecto do processo, com violação dos princípios do acusatório, da defesa e do contraditório.
Assente que o Tribunal recorrido: (i) qualificou a alteração dos factos, como não substancial; (ii) comunicou essa alteração ao arguido e (iii) concedeu-lhe o prazo de 10 dias que aquele requereu para reformular a sua defesa; resta apurar se os factos ultrapassam os limites do objecto do processo, se vão para além do constitucionalmente admissível pelas garantias de defesa, da estrutura acusatória do processo e do contraditório.
Para tanto, importa reter alguns dos fundamentos de direito supra enunciados no ponto A. 1.1 e B. 1.1.5, que, por economia se dão por reproduzidos.
A alteração substancial dos factos é, nos termos o artigo 1.º alínea f) do Código de Processo Penal, a que «tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximas das sanções aplicáveis».
Ao invés, a alteração não substancial será a que não tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação do limite máximo da pena aplicável.
Daqui resulta que haverá «alteração substancial dos factos quando da alteração resulte que a razão da qualificação como ilícitos dos factos não é a mesma da qualificação dos factos apurados. Os crimes são então diversos. Haverá ainda alteração substancial dos factos quando a razão da qualificação como ilícitos dos factos acusados e apurados for a mesma, mas da alteração resultar agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis» - Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, volume I, p. 361.
Nos termos do artigo 359.º, n.º 1, do Código Penal, a alteração substancial dos factos descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos que não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação.
Como se entendeu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de março de 2007 [Relator: Conselheiro Soreto de Barros, www.dgsi.pt): «a alteração substancial dos factos pressupõe, pois, uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
“Alteração não substancial” constitui, diversamente, uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas, de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal; a alteração, para ser processualmente considerada, tem de assumir relevo para a decisão da causa.».
Falamos de factos, isto é, de uma história de vida contada e circunstanciada no tempo, modo e lugar sobre as pessoas que, em determinada altura, se relacionaram e entrecruzaram, ou como a doutrina e jurisprudência vem designado «o acontecimento histórico, um evento naturalístico ou um “pedaço de vida”».
O conceito de alteração substancial dos factos é um conceito legal (normativo) dimensionado por dois factores: a modificação dos factos descritos na acusação ou pronúncia e que, dessa alteração, resulte um crime diferente ou agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Na alteração não substancial, a modificação operada pelos novos factos não tem como efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, podendo neste caso, ser considerada, quando e se forem asseguradas as garantias de defesa do arguido, através do recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º, n.º1, do Código de Processo Penal, melhor dizendo, ouvindo-o sobre a alteração, dando-lhe, assim, efectiva oportunidade de, sobre eles, tomar a posição que entenda por mais adequada à sua defesa.
Quando assim não sucede e se condena o arguido por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos limites e condições previstas no artigo 358º, nº 1, citado, ultrapassando os limites dos seus poderes cognitivos, o tribunal comete a nulidade taxativamente elencada no artigo 379º, nº, 1, alínea b), do Código de Processo Penal.
No caso dos autos, defende o Recorrente, que a eliminação da actuação conjunta e combinada com os arguidos AA e CC, ambos ..., afastou a co-autoria, passando ele a ser único autor da prática dos factos, circunstância que, em seu entender, configura uma alteração substancial de factos.
Estão, assim, sob censura, os factos provados sob os nº n.º 13 e 20.3 do Acórdão Recorrido.
O facto n.º 13 do Despacho de Pronúncia tem o seguinte teor:
«Sabedor de que se encontrava escalado para comparecer no Posto da G.N.R. de ... pelas 9:00 horas do dia 9 de Fevereiro de 2014, que aquele não estava ali a prestar qualquer tipo de serviço, e que tinha sido interveniente em acidente de viação na sequência do qual tinha sofrido ferimentos, o arguido AA deu a conhecer aos CC e BB tais factos e, todos eles combinaram entre si, alterar a escala no Livro de Relatório Diário do Posto da G.N.R. de ..., por forma a que (…)».
No Acórdão, em vez de o arguido AA deu a conhecer aos CC e BB tais factos e, todos eles combinaram entre si, alterar (…), consigna-se que o arguido BB decidiu alterar a escala, no Livro de Relatório Diário do Posto da G.N.R. de ..., por forma a que:
Comparada uma e outra matéria, no contexto da factualidade descrita do despacho de pronúncia, nenhuma modificação se verifica quanto ao facto de o arguido ter tido conhecimento do acidente, na sequência do que decidiu alterar a escala de serviço. Trata-se de uma única realidade. Segundo o despacho de pronúncia e o Acórdão recorrido foi o Recorrente quem, depois, de saber do acidente do arguido AA, alterou a escala de serviço.
A eliminação dos factos relativos aos arguidos AA e CC – aquele comunicou ao Recorrente e a CC o acidente e, todos eles combinaram entre si alterar a escala - não modificam o facto de ter sido o Recorrente a alterar a escala depois de saber do acidente, imputação que lhe é feita ao longo do despacho de pronúncia.
Quanto ao facto aditado, no dia 10 de fevereiro de 2014 o arguido AA tomou conhecimento dos factos praticados pelo arguido BB, supra descritos, a cujo propósito aderiu, em nada influi na conduta do Recorrente, mantendo-se todas as imputações de facto e de direito narradas no despacho de pronúncia.
Os actos imputados ao arguido – foi ele quem procedeu à alteração da escala de serviço com o propósito de fazer crer que o acidente sofrido por AA era um acidente de serviço - constavam da acusação e do despacho de pronúncia, não havendo, quanto a eles qualquer alteração ou modificação.
A questão da condenação do Recorrente, como coautor, por ter actuado conjuntamente com o arguido AA e não, também, com o arguido CC, não modifica substancialmente a pronúncia, nem altera o objecto do processo.
Tendo o Tribunal comunicado ao arguido a alteração daqueles factos e concedido o prazo para defesa, nenhuma alteração substancial dos factos ou do objecto do processo se verificou, não tendo o Recorrente sido condenado por factos diversos da acusação, nem fora das condições previstas no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Não se mostram, pois, violados, quaisquer princípios, do acusatório, da defesa ou do contraditório, nos termos defendidos pelo Recorrente.
(…)
4 – A co-autoria
Prosseguem os Recorrentes, criticando o Acórdão Recorrido pela condenação como coautores, em virte de não se ter demonstrado o acordo prévio exigido pelo artigo 26.º, do Código Penal.
É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática de facto, desde que haja execução ou começo de execução (artigo 26.º do Código Penal).
A co-autoria é uma forma de comparticipação criminosa, composta por dois elementos essenciais: (i) uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado e (ii) uma execução igualmente conjunta.
A execução conjunta, consiste na participação na execução do facto criminoso, conjuntamente com outro ou outros, num exercício conjunto do domínio do facto, ou numa contribuição objectiva para a consumação do tipo legal visado. A execução conjunta, neste sentido, não exige que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador, que intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado – cf. por todos, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Julho de 1984, BMJ, n.º 339, p. 276; de 11 de março de 1998, CJSTJ 1998, tomo 1, p.. 220; de 18 de outubro de 2006 [Proc. n.º 2812/06; Relator: Conselheiro Santos Cabral, em pgdlisboa.pt] e de 15 de abril de 2009 [Processo n.º 09P0583; Relator: Conselheiro Fernando Fróis, www.dgsi.pt],
A co-autoria verifica-se quando várias pessoas planeiam em conjunto a realização de um crime, dividem tarefas e distribuem papéis em ordem a obterem um resultado comum. Cada um dos comparticipantes é um actor principal na decisão e execução plano que é de todos. O coautor apodera-se da globalidade do facto, assume um poder relevante de direcção na acção, podendo inclusive, impedi-la, ainda que não pratique todos os actos de execução.
«Todo o colaborador é aqui, como parceiro dos mesmos direitos, co-titular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais [se] completam em um todo unitário e o resultado total deve ser imputado a todos os participantes». [Johannes Wessels, em “Direito Penal, Parte Geral, Aspectos Fundamentais), p. 121 e 129].
Ou como decidiu, o Acórdão desta Relação de 17 de maio de 2023 [Relator: José Eduardo Martins, www.dgsi.pt]:
«A co-autoria baseia-se no princípio da divisão de trabalho e distribuição funcional de papéis por acordo. Na medida em que cada elemento do grupo participe na resolução comum para a realização do facto e na execução deste, de forma igual ou diferente, resulta que cada contribuição se funde num todo unitário e por isso o resultado alcançado é de todos e é, portanto, imputado a todos.
O elemento subjetivo é o acordo, expresso ou tácito, para a realização de determinada ação típica, e o elemento objetivo é a realização conjunta do facto, no sentido de tomar parte direta na sua execução, independentemente dos termos de cada participação individual. Para se concluir pela realização conjunta do facto temos que encontrar a vontade comum na realização do ilícito. A autoria plural do crime resulta de haver uma pluralidade de pessoas que se uniram com vista àquele fim, concertando vontades em torno daquele objetivo.
Está adquirido que o acordo para a realização do facto ilícito não tem que ser prévio ao cometimento do crime e também não tem que ser expresso. Esta concertação pode acontecer antes da execução do crime, bastante antes da execução do crime, até, de tal modo que poderá configurar um caso de premeditação, mas pode acontecer muito mais tarde e, em última análise, pode surgir aquando da execução do facto, quando um agente adira ao que o outro está a fazer, com consciência e vontade de colaboração.
Ou seja, pode ser contemporâneo com a execução do facto e pode ser tácito.
Daí que haverá acordo, que determinará a condenação conjunta, se, do desenrolar dos factos, resultar que todos os arguidos se uniram na produção do facto, praticado por um ou por alguns dos elementos do grupo.
Quanto à execução conjunta, também é pacífico que não é necessária a intervenção de todos os agentes em todos os atos tendentes à produção do resultado típico pretendido, bastando que a atuação de cada um seja elemento componente do conjunto da ação, mas indispensável à finalidade a que o acordo se destinava.
Nesta situação deixa, portanto, de ser indispensável apurar quem praticou o ato lesivo porque o crime será imputado a todos a título consumado e doloso.
A autoria criminosa assenta no domínio do facto. É coautor quem tem o domínio funcional do facto. O coautor tem o domínio do facto se tiver o domínio funcional da atividade que realiza, integrante do conjunto da ação para a qual deu o seu acordo e que, na execução de tal acordo, se dispôs a levar a cabo.
Resta dizer que, nas situações em que os arguidos não confessam ter agido em co-autoria, necessariamente que esta só se alcança através da apreciação da concreta dinâmica dos factos».
No caso vertente, face à prova existente nos autos, resulta que os ora recorrentes fizeram parte do plano de fazer crer que a hora a que se deu o acidente do arguido AA coincidisse com o horário de trabalho, facto que este utilizou na prossecução desse objectivo e propósito.
Cada um dos arguidos praticou os actos que lhe competiam, nada existindo nos autos que os recorrentes se tenham demarcado de levar a cabo os intentos de obter as vantagens decorrentes da alteração da escala, mormente, a qualificação do acidente como serviço.
Os actos praticados pelos arguidos formam um todo e são absolutamente essenciais para a execução do plano conjunto: justificar a falta ao serviço do arguido AA no dia 9 de fevereiro de 2014, pelas 9 horas e integrar o acidente de viação por este sofrido, cerca das 12 h, numa deslocação para o serviço (ine intinere), fins que não teriam sido concretizados, se o arguido BB não alterasse as escalas e o Livro de Registos Diários nos termos em que o fez, e se não existisse o processo administrativo de acidente em serviço promovido pelos dois arguidos.
Nenhuma dúvida subsiste que AA actuou conjuntamente com o arguido BB, teve conhecimento dos factos que aquele praticou, pelo menos, no dia seguinte ao do acidente, e deu sequência ao plano de obter do Estado os proveitos patrimoniais e pessoais de um acidente em serviço.
Estamos no ambiente da co-autoria sucessiva, isto é, quando alguém se torna coautor durante a realização do facto até à sua consumação, improcedendo, também, aqui, os Recursos.
5 - Determinação da medida da pena
Por último, insurge-se o recorrente, AA, contra as medidas das penas parcelares e única, por excessivas e violadoras do disposto no artigo 71.º do Código Penal.
Apreciando:
Como é sabido, as finalidades das penas assentam em duas linhas mestras: a) a protecção de bens jurídicos e b) a reintegração do agente na sociedade (cf. artigo 40º, nº 1, do Código Penal).
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial «umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite dos possíveis porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de futuros crimes.» (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 105).
O objectivo último das penas é a protecção, de forma mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais. Esta protecção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de reintegração) - (Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crimes, págs. 228 e 241).
A medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos é um acto de valoração em concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e na verdade, não só factores do ambiente, mas também factores atinentes ao facto e ao agente em concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos (Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crimes, págs. 228).
Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz – é determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub judice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua especifica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vitima da conduta do agente antes e depois do facto (Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crimes, pág. 241).
São, pois os factores atinentes ao facto em concreto que relevam para aferir a medida necessária à satisfação das exigências de prevenção geral das condutas subsumíveis ao tipo legal de crime.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva devem actuar as considerações de prevenção especial.
A medida de necessidade de socialização do agente é, em principio, o critério decisivo do ponto de vista de prevenção especial.
A prevenção geral negativa ou de intimação da generalidade surge como efeito lateral da necessidade da de tutela dos bens jurídicos.
A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual. Ou seja, à ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes.
Por outro lado, a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa, constituindo esta o limite da intervenção estatal, nomeadamente por razões de prevenção.
Se a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, nº 2, do CPP) a culpa tem a função de estabelecer «uma proibição de excesso), constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas. (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, p. 109).
A medida da pena concretamente a aplicar ao arguido será, pois, feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Assim, constituindo a culpa o limite inultrapassável da medida da pena (artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal), e decorrendo o seu limite mínimo de considerações ligadas à prevenção geral, a medida exacta da pena será fruto das exigências de prevenção especial.
No mais, a medida concreta da pena, para além de determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, deve atender às circunstâncias atípicas que deponham a favor e contra o arguido (cf. artigo 71º e 72º, do Código do Penal).
Tais circunstâncias podem ser classificados em três grupos: referentes à execução do facto – alíneas a), b) e c): grau de ilicitude do facto, modo de execução do crime, grau de violação das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo ou da negligência, sentimentos manifestados na execução do crime e fins ou motivação do mesmo -; relativos à personalidade do agente - alíneas d) e f): condições pessoais do agente e situação económica, falta de preparação para manter conduta lícita; e finalmente factores relativos à conduta anterior ou posterior ao crime – alíneas e).
Dito isto.
Começa o Recorrente por convocar fundamentos de factos que não figuram no elenco dos factos provados, não podendo, por isso, ser ponderados na determinação da medida da pena.
Daí que não se atendam às circunstâncias enunciadas nas Conclusões 37 a 39, como sejam, a exiguidade da prova; a parca ou nula participação do arguido; a não existência de um plano prévio à ação, por acordo, destinado a um resultado; a não existência de atuação conjunta; a ausência do domínio funcional do facto global e a falta de preponderância na atividade desenvolvida.
Quanto ao mais, pretende o Recorrente sejam reduzidas as penas parcelares ao mínimo legal, um ano de prisão para o crime de falsificação de documento; um mês de prisão para o crime de abuso de poder e dois anos para o crime de burla qualificada.
Manifestamente sem razão.
Desde logo porque as circunstâncias que militam a favor do arguido - (a) ter sempre trabalhado, ser pessoa assídua, com desempenho profissional satisfatório, mantendo com os superiores hierárquicos e com os colegas um relacionamento interpessoal regular; (b) ter condição económica modesta; (c) não ter outra condenação pela prática do mesmo crime; (d) habitar com a cônjuge e uma filha de 13 anos de idade; e (e) estar socialmente integrado, com registo normativo, não havendo registos de conflitos - foram ponderadas na determinação da medida concreta da pena.
Com efeito, o Acórdão recorrido, depois de enunciar os critérios gerais e legais da determinação da pena, considerou as condições pessoais do Recorrente, as reportadas no facto provado n.º 36, onde se lê:
- -Em 2017 passou a exercer funções administrativas no Núcleo de Proteção Ambiental. Desde fevereiro do corrente ano vem desenvolvendo funções na secretaria do Posto da GNR de .... Mais recentemente tem vindo a frequentar o curso de formação para promoção a Cabo. O seu atual superior hierárquico descreve-o como uma pessoa assídua, com desempenho satisfatório e que mantém com os colegas e superiores hierárquicos um relacionamento interpessoal regular.
- -Em 2016, iniciou uma relação de namoro com PP, atualmente com 41 anos de idade, a exercer funções profissionais numa IPSS e também na Junta de Freguesia ..., com quem contraiu matrimónio em 2018. Tanto o arguido como o cônjuge valorizam a relação afetiva, que dizem ser ancorada em sólidos laços de coesão. AA habita com a cônjuge e a filha desta, com 13 anos de idade, uma moradia de tipologia 3, localizada em espaço rural e construída entre 2017 e 2018.
- -O imóvel, cercado de um logradouro, não se destaca pela sua dimensão e qualidade dos materiais, dos outros imóveis, também moradias do local residencial onde se encontra inserida.
- -O agregado apresenta uma situação económica descrita como equilibrada, sustentada nos vencimentos do próprio (cerca €1040,00 mensais) e da cônjuge (cerca de €700 mensais).
Como despesas mensais fixas, refere o pagamento de crédito contraído para a construção de habitação (cerca €370,00), o pagamento dos consumos de água e energia (cerca €140,00) e da prestação relativa a um crédito para aquisição de veículo automóvel (cerca de €130).
- Segundo as fontes comunitárias contactadas, nomeadamente o Presidente da Junta de Freguesia, o arguido detém uma imagem positiva, associada a um estilo de vida normativo, não havendo registo de conflitos no seio familiar ou com outros elementos da comunidade. Não apresenta qualquer ocupação estruturada do tempo livre, referindo privilegiar o convívio com a família.
Igualmente foi ponderada a ausência de antecedentes criminais do arguido.
Depois, porque, não são só as circunstâncias que militam a favor do arguido que devem ser atendidas na determinação da medida concreta da pena, mas também, as que contra ele depõem, a saber: (a) o grau de ilicitude do facto: muito elevado, atento a qualidade de militares da GNR; (b) o modo de execução do crime: a forma concertada como foram concretizados; (c) gravidade das consequências: traduzida nos prejuízos causados aos ofendidos; (d) o grau de violação dos deveres impostos ao agente: muito elevado, atentas as suas patentes e qualidade de militares; (e) a intensidade do dolo: grau mais elevado – dolo directo – artº 14º, nº 1, representação do facto e actuação com intenção de o realizar; (f) os sentimentos manifestados no cometimento do crime: desrespeito pelo património alheio e violação das regras de exigência de cumprir e fazer cumprir a lei e (g) os fins ou motivos que o determinaram: e enriquecimento indevido.
Da conjugação de umas e outras, forçoso é concluir que as exigências de prevenção especial são elevadas a reclamar penas parcelares superiores ao mínimo legal, sendo, assim, manifesta a falta de razão do Recorrente.
Consequentemente, nenhuma censura merece a decisão que que condenou o arguido AA, nas penas parcelares de 1 (um) ano e (nove) meses de prisão pela prática do crime de falsificação de documento; 10 (dez) meses de prisão pela prática do crime de abuso de poder e 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão pela prática do crime de burla qualificada, por se mostrarem adequadas e proporcionais às exigências de prevenção especial.
Quanto à prevenção geral, alega o Recorrente que o Tribunal recorrido se socorreu do aumento geral da criminalidade e da frequência de crimes para justificar a irrelevância total ou parcial da prevenção especial.
Porém, revisitados os fundamentos determinantes da medida da pena, se é verdade que o Acórdão recorrido faz alusão genérica à frequência de todos estes crimes, o que traduz uma acrescida necessidade de tutela dos bens jurídicos em causa, não é menos verdade, que não sobrepôs à prevenção especial, as exigências de prevenção geral, falecendo, assim, a argumentação da Conclusão 41.
Quanto à pena unitária, rege o artigo 77º, do Código Penal, dispondo:
- 1.quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
- 2.A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Trata-se de uma opção politico-legislativa de um sistema de pena conjunta obtida através do principio do cumulo jurídico das penas parcelares da mesma espécie.
Com vem sendo repetidamente afirmado, pela Jurisprudência (entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Janeiro de 2008, na Coletânea, I, pág. 181; 20 de Dezembro de 2006; de 18 de Junho de 2009, de 16 de Dezembro de 2010, 27 de Maio de 2015, 27 de Junho de 2012) e pela doutrina, na medida concreta da pena do concurso – tal como a medida concreta das penas parcelares, determinada em função da culpa do agente e das finalidades da punição – assume especial relevância a apreciação global conjunto dos factos e a personalidade do agente.
A fixação da pena conjunta do concurso, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente, há-de, pois, resultar, de uma visão global do conjunto dos factos, procurando, alcançar uma valoração tão abrangente quanto possível da pessoa do arguido e do seu comportamento.
Neste domínio, assumem relevância as exigências de prevenção especial de socialização e inserção do arguido na comunidade, evidenciada, designadamente, pelo comportamento anterior aos factos e posterior aos factos, e pela personalidade expressa nos factos praticados, vistos no seu conjunto.
A pena única deve ser encontrada na moldura abstractamente aplicável à punição do concurso de crimes calculada nos termos do nº 2, do mesmo preceito, tendo como limite máximo, a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias de multa, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes.
No caso em apreço, a moldura penal abstracta do concurso tem como limite mínimo a pena 3 anos e 3 meses de prisão e como limite máximo 6 anos e 5 meses de prisão (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal).
Na ponderação global de todas as circunstâncias referentes à gravidade dos factos no seu conjunto, do comportamento anterior e posterior e da personalidade do arguido revelada na factualidade provada, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão mostra-se ajustada e equilibrada, não assistindo razão ao Recorrente.
No que respeita á suspensão da execução da pena de prisão, consigna-se no Acórdão recorrido:
«(…) no caso do arguido AA é indubitável a existência do pressuposto formal, uma vez que o mesmo vai condenado na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. No entanto, entendemos que não se encontra preenchido o pressuposto material. Com efeito, as exigências de prevenção são consideráveis, porquanto o arguido ostenta averbado no seu registo criminal uma condenação com data posterior aos factos praticados nestes autos, pela prática de um crime de peculato, revelando ausência de interiorização de valores ético-sociais.
Assim, ponderando todo o circunstancialismo, da matéria submetida a julgamento não decorrem elementos de facto com capacidade bastante para que se possa concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o arguido AA da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime. Pelo contrário - e ainda que o juízo de prognose não assente necessariamente numa certeza, bastando uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização, em liberdade dos arguidos – resulta, em nosso entender, manifesto que o comportamento do arguido, nomeadamente a sua condenação posterior, afastam a possibilidade de um juízo de prognose favorável relativamente ao seu futuro, e não permitem a suspensão da execução da pena, por falecerem fundamentos para o efeito, considerando-se que o arguido necessita de cumprir, em estabelecimento prisional, a pena de prisão que lhe foi aplicada. ».
Porém, com o devido respeito, não acolhemos estes argumentos.
A suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, pode ser suspensa, se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A suspensão da execução da pena de prisão, pena de substituição em sentido próprio, tem como objectivo de política criminal, «(…) o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos – «metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. (…). Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência. (…)
Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...).
Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise.». (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 343 e 344).
Para aplicação desta pena de substituição é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do condenado, suas condições de vida, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos, sendo necessário, em segundo lugar, que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade. [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de fevereiro de 2008, (www.dgsi.pt)].
A suspensão da execução da pena depende, assim, da ponderação de todas as circunstâncias concretas que permitam antecipar um juízo sobre o comportamento futuro do arguido, de forma a salvaguardar as finalidades da punição previstas no artigo 40º do Código Penal: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Na formulação deste juízo o tribunal deve correr um risco prudente pois a prognose é uma previsão, uma conjectura, e não uma certeza. Quando existam dúvidas sérias e fundadas sobre a capacidade do agente para entender a oportunidade de ressocialização que a suspensão significa, a prognose deve ser negativa e a suspensão negada [cf. Leal Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, 1º Vol., pág. 444 e Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 344].
Não basta, porém, a formulação do juízo de prognose favorável para que, sem mais, seja decretada a suspensão da execução da prisão. É que a prognose favorável radica exclusivamente em considerações de prevenção especial de socialização e a lei, para além dela, exige ainda que à suspensão se não oponham, em absoluto, as necessidades de prevenção e reprovação do crime [Acórdão desta Relação de 27 de setembro de 2017, www.dgsi.pt].
Por isso, existindo razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada (cf. Figueiredo Dias, ob. citada, p. 344 e 345).
Não é o nosso caso.
Resulta dos factos provados que o arguido Recorrente se encontra familiar, profissional e socialmente inserido, o que é positivo para o que agora releva.
Por outro lado, o arguido detém na comunidade uma imagem positiva, associada a um estilo de vida normativo, não havendo registo de conflitos no seio familiar ou com outros elementos da comunidade.
Posteriormente à prática destes factos, o arguido, AA, foi condenado por Acórdão proferido no dia 8 de julho de 2019, transitado em julgado no dia 23 de setembro de 2019, nos Autos de Processo Comum Colectivo nº 7/16...., pela prática de 1 (um) crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375º, nº 1, do Código Penal e de 1 (um) crime de falsificação de documento, p. e p. pelos artigos 255º, al. a) e 256º, nºs. 1, als. b) e d) e 4, ambos do Código Penal, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos de prisão, suspensa por igual período, acompanhada de regime de prova, já declarada extinta.
A execução desta sanção decorreu de forma positiva, tendo o arguido cumprido com o Plano de Reinserção Social homologado.
Na sequência do seu envolvimento neste processo, AA passou a recorrer a acompanhamento no Centro Clínico da GNR, tendo comparecido às consultas.
Neste contexto factual, parece-nos que, pese embora as exigências elevadas de prevenção especial, ainda assim é de acreditar que a ameaça da pena de prisão será suficiente para que o Recorrente interiorize o desvalor da acção e não volte a delinquir, suspendendo-se, assim, a pena de quatro anos e seis meses de prisão por igual período, sujeita a regime de prova.