01536/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A aplicação do art. 121.º do CPTA está sujeita à verificação de dois requisitos fundamentais: «primo», um requisito que manda atender à natureza das questões colocadas e à gravidade dos interesses envolvidos de modo a poder concluir-se que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar e que antes exige ou reclama uma “manifesta urgência na resolução definitiva do caso”; «secundo», um requisito que impõe que após contraditório o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo por dispor de “todos os elementos necessários para o efeito”.

II- Este juízo impõe uma interpretação e aplicação rigorosa, exigindo um especial cuidado e prudência dado tratar-se de meio de uso excecional que só encontrará justificação em situações de urgência qualificada.

III- Numa situação em que o ato adjudicatório viu plenamente esgotados seus efeitos prescritivos na outorga do contrato não encontra justificação a pretensão de suspensão do ato adjudicatório, pois que no caso impõe-se tão-só a suspensão de eficácia do próprio contrato.

IV- Extrai-se do n.º 6 do art. 132.º do CPTA que, além da situação enquadrável na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do mesmo código, as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adoção da providência são superiores aos que resultam da sua não adoção, sem que possa haver outras providências que evitem ou atenuem suficientemente a lesão.

V- Neste preceito o legislador optou pela adoção dum critério de ponderação para o qual não é necessário alegar e demonstrar a difícil reparabilidade dos danos ou o justo receio da constituição de uma situação de facto consumado tal como exigido nas als. b) e c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

VI- Através da providência prevista no art. 132.º do CPTA visa-se assegurar não apenas a defesa do interesse de cada concorrente em vir a ser o futuro adjudicatário, evitando a produção de danos na sua esfera jurídica, mas, também, a defesa duma série de direitos, deveres, poderes e/ou faculdades procedimentais que, embora instrumentais face à proteção daquele interesse primário e que não garantem de imediato a sua satisfação, constituem, contudo, efetivas posições substantivas procedimentais capazes de serem lesadas e que reclamam ou justificam uma antecipação da tutela no quadro do contencioso pré contratual.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1.1. “A…………., SA” [doravante e abreviadamente «A………..»], devidamente identificada nos autos, instaurou neste Supremo Tribunal a presente providência cautelar contra o CONSELHO DE MINISTROS [«CM»], “B……………, SA” [«B……….»] e agrupamento adjudicatário composto pela “C………….., SA”, “D……………, , SA”, “E……………, SA”, “F……………, SA”, “C………… (ESPOSENDE) -, LDA.” E “C……….., SA” [doravante «AGRUPAMENTO C…………..…»], indicando, ainda, como contrainteressada a “G…………….., SA” [«G…………»], nos termos e com a motivação aduzida no requerimento inicial de fls. 02/48 dos autos [paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], sustentando estarem verificados os requisitos exigidos nos arts. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 e 132.º do CPTA [fumus non malus iuris, periculum in mora e ponderação interesses (n.º 6 do art. 132.º)], pelo que peticiona que:

a) se adote a requerida providência cautelar “suspendendo-se o «ato de adjudicação» constante da RCM n.º 55-B/2014, bem como o contrato de compra e venda das ações da G………., celebrado entre as Requeridas, e os seus efeitos”, bem como que se intimem “as partes no referido contrato a absterem-se de qualquer conduta que decorra da celebração do contrato, nomeadamente através da prática de atos ou de outro tipo de atuações, comportamentos ou operações materiais que visem preencher as condições precedentes de que depende a plena eficácia do contrato, nomeadamente junto da Autoridade da Concorrência”;

b) se antecipe, nos termos do art. 121.º do CPTA, o juízo sobre a causa principal, anulando-se “o «ato de adjudicação» em benefício do Agrupamento C………. e, consequentemente, o contrato celebrado entre as Requeridas, nos termos e com os fundamentos supra identificados, para além de declarar a nulidade ou anular todos os demais atos e operações materiais consequentes, seja do «ato de adjudicação», seja do próprio contrato celebrados” e condenando-se o Conselho de Ministros “a determinar a adjudicação em benefício da Requerente (no caso de decretar a exclusão do Agrupamento C………. ou de determinar a atribuição à Requerente da classificação ex aequo com o Agrupamento C………. em ambos os critérios quantitativos) ou, subsidiariamente, a abertura de uma fase de negociações entre as duas melhores propostas ou, subsidiariamente, a determinar a elaboração de novo projeto de decisão, devidamente fundamentado e sem incorrer nos vícios supra identificados”.

1.2. Por despacho de fls. 397 foi determinada a citação dos requeridos nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 117.º e 118.º do CPTA [cfr. fls. 398 e ss.].

1.3. O «CM» deduziu oposição [cfr. fls. 424/470] na qual se defende por exceção [sua ilegitimidade passiva porquanto, mostrando-se celebrado o contrato, não ser mais possível suspender a eficácia do «ato de adjudicação» contido na Resolução do Conselho Ministros n.º 55-B/2014] e, por impugnação, respondendo, ponto a ponto, à argumentação da requerente, invocando, em resumo, que não ocorrem os requisitos para o juízo de antecipação da causa principal previstos no art. 121.º do CPTA, bem como que o ato suspendendo não enferma de qualquer das ilegalidades que aquela lhe imputa e que não estão verificados os requisitos do fumus non malus iuris previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, bem como que não há periculum in mora e que, de todo o modo, deve recusar-se a providência requerida, uma vez que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.

1.4. Os demais requeridos vieram, igualmente, deduzir oposição:

- «B………»/«G………» [fls. 479/531], articulado esse no qual formularam defesa por exceção [ilegitimidade passiva do «CM» porquanto, mostrando-se celebrado o contrato, não ser mais possível suspender a eficácia do «ato de adjudicação» contido na Resolução do Conselho Ministros n.º 55-B/2014] e por impugnação, contraditando a argumentação da requerente, porquanto não ocorre situação de especial urgência que legitime o juízo de antecipação da causa principal nos termos do art. 121.º do CPTA, inexiste o requisito da aparência do bom direito visto o ato suspendendo não enferma de qualquer das ilegalidades que aquela lhe atribui, nem o do periculum in mora [art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA], na certeza de que sempre deverá ser recusada a providência requerida à luz da ponderação de interesses inserta no n.º 2 do art. 120.º do CPTA;

- «AGRUPAMENTO C……..» [fls. 542/621 e 912/991] articulado esse no qual formulou defesa por exceção [ilegitimidade passiva da «PCM» porquanto deveria ter sido demandado o «CM» com consequente preterição de litisconsórcio necessário passivo], mas também por impugnação, sustentando, por um lado, dever negar-se provimento ao pedido de antecipação da causa principal nos termos do art. 121.º do CPTA, e, por outro lado, que não se verificam, de igual modo, os pressupostos para o decretamento da providência cautelar [fumus non malus iuris e periculum in mora - art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA - nem o da ponderação de interesses - n.º 2 do referido artigo].

1.5. Por despacho do Relator, inserto a fls. 1305/1307 dos autos, foram desatendidas as exceções invocadas pelo «AGRUPAMENTO C……..» e determinado o seu prosseguimento, decisão essa que não foi objeto de qualquer impugnação.

1.6. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, cumpre apreciar e decidir em Conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DE FACTO

Com interesse para a decisão a proferir, considera-se como assente o seguinte quadro factual:

I) No Diário da República, I.ª Série, n.º 69, de 08.04.2014, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, datada de 03.04.2014 e que aqui se dá por integralmente reproduzida [incluindo o caderno de encargos do concurso público a ela anexo], donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“O Governo aprovou, através do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, o processo de reprivatização do capital social da participação detida pela B…………, SGPS, S.A., no capital da G……….., S.A. (G………).

O referido diploma determinou que o processo de reprivatização se faria através de um concurso público, a realizar nos termos previstos na Lei n.º 11/90 (…) e do referido decreto-lei, e ao qual não se aplica o disposto no Código dos Contratos Públicos.

O caderno de encargos que agora se aprova regula o referido concurso público de modo a assegurar todas as garantias de transparência, igualdade e concorrência que caracterizam um procedimento desta natureza, e a permitir ao Governo a escolha da proposta que melhor se conforme com os objetivos da reprivatização, assegurando-se que o adquirente da G………. estará dotado dos requisitos de idoneidade, e capacidade financeira e técnica indispensáveis à sua gestão, assegurando a qualidade do serviço público prestado às populações.

(…) O Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, concedeu, no âmbito do processo de reprivatização, direito aos municípios de alienação das participações sociais por eles detidas no capital das entidades gestoras de sistemas multimunicipais nas quais a G……….. é acionista, alienação essa sujeita ao exercício de direito de preferência por parte de municípios que detenham participações no capital da mesma entidade gestora e que tenham decidido não alienar as respetivas ações. Mais estabeleceu que tais direitos seriam exercidos nos termos e condições, designadamente de prazo e de preço, a fixar no caderno de encargos, pelo que se vem agora proceder a essa regulamentação.

Fixa-se em 5% do capital social da G……….. o montante das ações que são reservadas para aquisição pelos trabalhadores da G………., direito esse previsto no artigo 12.º do referido decreto-lei, em linha com o estabelecido na Lei n.º 11/90 (…).

(…) Assim:

Nos termos do n.º 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Determinar que são alienadas 100% das ações da G………….., S.A. (G………..) e que o concurso público previsto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, tenha por objeto ações representativas de 95 % do capital social da G………

2- Aprovar o caderno de encargos do concurso público, constante do anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante, no qual se estabelecem os termos e condições específicos a que obedece o concurso público previsto no número anterior.

3- Aprovar os termos do exercício pelos municípios da opção de alienação das participações sociais por aqueles detidas no capital das entidades gestoras de sistemas multimunicipais nas quais a G………. é acionista, bem como do exercício do direito de preferência pelos restantes municípios da mesma entidade gestora, relativamente à referida alienação, os quais constam do caderno de encargos a que se refere o número anterior.

4- Determinar a abertura do concurso público previsto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 (….) através do envio para publicação do anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República.

5- Aprovar, no anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante, algumas condições da oferta pública de venda de ações da G………., dirigida exclusivamente a trabalhadores da G………., no âmbito da qual os referidos trabalhadores podem adquirir ações representativas de 5% do capital social da G………….

6- Determinar que as ações que não sejam vendidas a trabalhadores, assim como aquelas cuja transmissão não se concretize, acrescem automaticamente às ações a adquirir pelo vencedor do concurso público, obrigando-se este a adquirir tais ações pelo preço por ação constante da sua proposta vinculativa.

7- Determinar que ao abrigo do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 (…) compete à Ministra de Estado e das Finanças, com faculdade de subdelegação no Secretário de Estado das Finanças, aprovar o convite e todos os aspetos que, nos termos do caderno de encargos, devam ser fixados no mesmo.

8- Constituir uma comissão especial nos termos do artigo 20.º da Lei n.º 11/90, (…), a qual é composta por três membros a nomear por despacho do Primeiro -Ministro.

9- Determinar que, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 (…), o Governo, através da H…………, coloca à disposição do Tribunal de Contas toda a documentação que integra o processo de venda, incluindo os pareceres e relatórios previstos na lei que regula estes processos.

10- Determinar que a presente resolução entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação”;

II) O anúncio do “Concurso público para a reprivatização da G……………., SA” foi publicado no Diário da República, II.ª Série, n.º 71, de 10.04.2014, através do aviso n.º 1988/2014, e no Jornal da Oficial da União Europeia, JO/S S82, de 26.04.2014, sob o n.º 2014/S 082-143174, anúncios cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos;

III) No quadro do procedimento a par de outros seis concorrentes a “A………….”, ora requerente cautelar, apresentou a sua proposta não vinculativa nos termos e com o teor constante do documento n.º 01 junto a fls. 1317 em suporte informático e cujo teor aqui se dá por reproduzido;

IV) No quadro do mesmo procedimento foi elaborado relatório pela “H…………. (SGPS), SA” e pela “B…………” no qual foi proposto que os sete concorrentes fossem convidados a apresentar propostas vinculativas;

V) No Diário da República, I.ª Série, n.º 109, de 06.06.2014, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 36-A/2014, datada de 05.06.2014 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“… O n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, estabelece que a privatização da G……………, S.A. (G…………), se efetua através de um concurso público e de uma oferta pública de venda dirigida a trabalhadores da G……….., a realizar nos termos previstos na Lei n.º 11/90, de 5 de abril, alterada pelas Leis n.ºs 102/2003, de 15 de novembro, e 50/2011, de 13 de setembro, e do referido decreto-lei.

Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, o Conselho de Ministros determinou nomeadamente a abertura do concurso público de alienação de um lote indivisível de 10 640 000 ações da G…………, mediante a publicação de um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República, e aprovou o respetivo caderno de encargos.

(…) O concurso público desenrola-se em três fases: a primeira de entrega de propostas não vinculativas por investidores nacionais ou estrangeiros que demostrem possuir capacidade técnica e de gestão e a dimensão e solidez financeiras indispensáveis à gestão da G…………., a segunda de apresentação de propostas vinculativas pelos concorrentes selecionados na fase anterior, e a terceira de escolha do vencedor, que pode ser precedida por negociações com um ou mais concorrentes.

O prazo de apresentação de propostas não vinculativas terminou no passado dia 20 de maio, às 18 horas, tendo sido recebidas sete propostas não vinculativas.

Nos termos previstos no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março e no artigo 14.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, são selecionados para a fase de apresentação de propostas vinculativas todos os concorrentes que preencham os requisitos de idoneidade e capacidade técnica e financeira, e que apresentem um projeto estratégico adequado para a G…………. tendo em vista os objetivos da reprivatização, em especial o desenvolvimento da economia nacional e a garantia da prestação da atividade pela G………….. de acordo com os objetivos de serviço público exigidos para o setor, atentos os itens abrangidos pelo projeto estratégico constantes do anexo ao caderno de encargos, e que apresentem um preço adequado para a aquisição das ações.

Determina o artigo 17.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, que a H………….. (SGPS), S.A. (H………….), e a B…………., SGPS, S.A. (B………), elaboram um relatório fundamentado com a apreciação de cada um dos concorrentes, e das respetivas propostas, propondo quem deve passar à fase seguinte, competindo ao Conselho de Ministros adotar a decisão de admissão à fase de propostas vinculativas.

Nos termos do referido relatório conclui-se fundamentadamente que todos os concorrentes preenchem integralmente os critérios de seleção estabelecidos, propondo-se, em consequência, a admissão de todos os concorrentes à fase de apresentação de propostas vinculativas.

De modo a reforçar a absoluta transparência do processo de privatização da G……….., o Governo, através da H…………, decide colocar à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

Assim:

Nos termos do artigo 17.º e do n.º 2 artigo 19.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, do n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Determinar que sejam admitidos a participar na fase de apresentação de propostas vinculativas do concurso público de alienação de um lote indivisível de 10 640 000 ações da G……………., S.A. (G………) todos os concorrentes que apresentaram proposta não vinculativa, ou seja, os seguintes concorrentes:

a) Agrupamento constituído pelas empresas I…………. e J………….. Limited;

b) K…………. - SGPS, S.A.;

c) Agrupamento constituído pelas empresas L………….. S.A. e M…………….;

d) A……………, S.A.;

e) N…………… NV;

f) Agrupamento constituído pelas empresas O……………, S.A. e P……………, S.A.;

g) Agrupamento constituído pelas empresas C………….., S.A., D……………, S.A, e E……….., S.A

2- Autorizar a H………….., S.A. (H………….), a proceder ao envio a todos os concorrentes selecionados do convite previsto no n.º 1 do artigo 20.º do caderno de encargos anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, aprovado nos termos do n.º 7 da referida resolução, iniciando-se dessa forma a fase de apresentação de propostas vinculativas.

3- Determinar que o Governo, através da H…………, coloca à disposição do Tribunal de Contas toda a documentação que integra o processo de venda, incluindo os pareceres e relatórios previstos na lei que regula estes processos.

4- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação …”;

VI) Na sequência da referida Resolução foi enviado a cada um dos concorrentes admitidos, mormente, à “A………”, convite tendente à apresentação de propostas vinculativas [cfr. doc. n.º 02 junto com a petição inicial e inserto a fls. 53/71 dos autos cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido], tendo sido produzidos os esclarecimentos pela “H…………. (SGPS), SA” e pela “B………..” ao abrigo do art. 27.º do anexo I da Resolução de Conselho de Ministros n.º 30/2014 nos termos e com o teor constantes de fls. 364/392 dos autos [doc. n.º 12 junto com a petição inicial] que aqui se tem também por totalmente reproduzidos;

VII) Em resposta ao convite referido em VI) a “A………..” apresentou a sua proposta vinculativa nos termos e com o teor do documento n.º 03, junto em suporte informático a fls. 1378, que aqui se tem por inteiramente reproduzido;

VIII) Em resposta ao convite referido em VI) o “AGRUPAMENTO C………….…”, aqui ora requerido cautelar, apresentou documento denominado “Declaração para efeitos do artigo 23.º, n.º 1, alínea H) do Caderno de Encargos” [cfr. docs. juntos com as oposições do «CM» (fls. 471/474), da «B……»/«G…….» (fls. 536/537 v.) e doc. n.º 01 junto com a oposição e inserto a fls. 629/633 e fls. 998/1002 dos autos cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido], datado de 31.07.2014, e a sua proposta vinculativa nos termos e com o teor do documento n.º 02 junto com a sua oposição e inserto a fls. 634/783 e 1003/1151 dos autos, que aqui se tem também por integralmente reproduzido;

IX) No Diário da República, I.ª Série, n.º 142, de 25.07.2014, foi, entretanto, publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 47-B/2014, tomada em 24.07.2014, que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“… O Governo aprovou, através do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, o processo de reprivatização de até 100% do capital social da G…………., S.A. (G…….), através da realização de um concurso público tendo em vista a alienação de um lote indivisível de 10.640.000 ações da G………., representativas de 95% do seu capital social e de uma oferta pública de venda de ações representativas de 5% do capital social da G………., dirigida a trabalhadores que preencham os requisitos previstos no artigo único do anexo II do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril.

De acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, e no n.º 1 do artigo 50.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, as ações adquiridas no âmbito do concurso podem ser sujeitas a um regime de indisponibilidade por um prazo máximo de cinco anos a contar da data de produção de efeitos do contrato de compra e venda de ações, nos termos e condições a fixar em resolução do Conselho de Ministros em momento anterior à data estabelecida para a apresentação das propostas vinculativas de aquisição das aludidas ações, o que importa agora concretizar.

Assim:

Nos termos do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, do n.º 1 do artigo 50.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Determinar que o regime de indisponibilidade previsto no n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, que aprova o processo de reprivatização da G……………., S.A. (G……….), se aplica à totalidade das ações representativas do capital social adquiridas no âmbito do concurso público, de acordo com os termos e as exceções que venham a ser definidos nas versões finais dos instrumentos jurídicos, cujas minutas são aprovadas pelo Conselho de Ministros nos termos do n.º 3 do artigo 30.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril.

2- Determinar que as ações objeto do concurso público no âmbito do processo de alienação do capital social da G……. estão sujeitas ao regime de indisponibilidade referido no número anterior por um período de cinco anos a contar da data de produção de efeitos dos instrumentos jurídicos que concretizam a venda das ações, cujas minutas são aprovadas pelo Conselho de Ministros nos termos do n.º 3 do artigo 30.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, de acordo com o âmbito e com respeito pelos termos e respetivas exceções.

3- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação …”;

X) No dia 29.08.2014, a “A………” foi notificada do “Relatório de Avaliação das Propostas Vinculativas”, elaborado conjuntamente pela “H………….., … SA” e pela “B……….” no qual, foi proposta a “escolha imediata” da proposta do “AGRUPAMENTO C……….…” como vencedora, bem como para, querendo, apresentar a sua pronúncia, em sede de audiência prévia, no prazo de sete dias seguidos [cfr. doc. n.º 04 junto com a petição inicial e inserto a fls. 74/147 dos autos cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido];

XI) A “A………” apresentou, em 02.09.2014 e 03.09.2014, requerimentos dirigidos à “H…………, … SA”, por meio dos quais solicitou que lhe fosse indicado o modo de acesso às demais propostas dos concorrentes e, ainda, que o prazo para apresentação de pronúncia em sede de audiência prévia só se iniciasse a partir da data em que o acesso à proposta dos demais concorrentes fosse disponibilizado [cfr. doc. n.º 05 junto com a petição inicial e inserto a fls. 149/152 dos autos cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido];

XII) A “H……….., … SA” respondeu ao solicitado pela comunicação sob a referência n.º 022521, datada de 03.09.2014, e por correio eletrónico do mesmo dia [cfr. doc. n.º 06 junto com a petição inicial e inserto a fls. 154/156 dos autos cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido];

XIII) Após análise do relatório referido em X) e cotejo do mesmo com as demais propostas, em particular, com a proposta do “AGRUPAMENTO C…………”, a “A……….” apresentou pronúncia em sede de audiência prévia no dia 10.09.2014 [cfr. doc. n.º 07 junto com a petição inicial e inserto a fls. 158/206 dos autos cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido];

XIV) Após análise do relatório referido em X) e cotejo do mesmo com as demais propostas, em particular, com a proposta da “A……….”, o “AGRUPAMENTO C……….…” apresentou pronúncia em sede de audiência prévia no dia 10.09.2014 [cfr. doc. n.º 04 junto com a sua oposição e inserto a fls. 885/909 e fls. 1251/1275 dos autos cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido];

XV) Na sequência da realização da fase de audiência prévia, foi elaborado conjuntamente pela “H………., … SA” e pela “B………”, relatório datado de 12.09.2014 e denominado de “Relatório de Avaliação de Propostas Vinculativas” no qual, em sede de “conclusões finais”, se afirma o seguinte: “Do capítulo anterior resulta que a ponderação das pronúncias apresentadas em audiência prévia não determinou a alteração da avaliação feita no relatório enviado aos concorrentes, em qualquer dos critérios e subcritérios. (…) Assim, após a audiência prévia, e porque não existe qualquer elemento novo que leve à sua modificação, mantém-se a conclusão constante do ponto 8 deste relatório, bem como a proposta de decisão que então foi adotada e dada a conhecer aos concorrentes. (…) Tendo em conta a avaliação efetuada, resumida no ponto 8 deste relatório, e a ponderação das alegações apresentadas pelos concorrentes, a H………. e B…….., nos termos do n.º 3 artigo 29.º do Caderno de Encargos, propõem a seguinte hierarquização de propostas: (…) 1.º Classificado: Agrupamento C……..; 2.º Classificado: A…….; 3.º Classificado: K……….. (…) Por outro lado, e uma vez que a proposta do Agrupamento C…………, tal como resulta do Relatório de Avaliação, satisfaz amplamente todos os critérios em causa, bem como os objetivos de reprivatização, propõe-se a escolha imediata da proposta do Agrupamento C……….. como vencedora” [cfr. doc. n.º 08 junto com a petição inicial e inserto a fls. 208/297 dos autos cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido];

XVI) De seguida o relatório referido em XV) foi submetido à comissão especial constituída para o acompanhamento do processo de reprivatização em análise, para emissão do competente parecer a respeito da irregularidade, imparcialidade e transparência observada no concurso público, tendo esta comissão emitido o correspetivo parecer no dia 16.09.2014;

XVII) No Diário da República, I.ª Série, n.º 181, de 19.09.2014, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 55-B/2014, datada de 18.09.2014 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“… Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, a alienação das ações representativas de até 100 % do capital social da G………….., S. A. (G………), efetua-se através de um concurso público e de uma oferta pública de venda dirigida a trabalhadores da G………., a realizar nos termos previstos na Lei n.º 11/90, de 5 de abril, alterada pelas Leis n.ºs 102/2003, de 15 de novembro, e 50/2011, de 13 de setembro, e no referido decreto-lei.

Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, o Conselho de Ministros determinou a abertura do concurso público de alienação e aprovou no anexo I o respetivo caderno de encargos (caderno de encargos), onde se determina que o referido concurso é relativo à alienação de um lote indivisível de 10.640.000 ações da G…………, detidas pela B…………., S. A. (B……), mediante o envio para publicação de um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República.

(…) Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, o concurso público desenrola-se em três fases: a primeira de apresentação de propostas não vinculativas por investidores nacionais ou estrangeiros que demonstrem possuir capacidade técnica e de gestão e a dimensão e solidez financeiras indispensáveis à gestão da G………., a segunda de apresentação de propostas vinculativas pelos concorrentes selecionados na fase anterior, e a terceira de escolha do vencedor, que pode ser precedida por negociações com um ou mais concorrentes.

Através da Resolução do Conselho Ministros n.º 36-A/2014, de 6 de junho, foram admitidos para a fase de propostas vinculativas os sete concorrentes que apresentaram proposta não vinculativa, tendo sido enviado a todos o convite para apresentação de proposta nos termos previstos no n.º 1 do artigo 20.º do caderno de encargos.

No passado dia 31 de julho, data limite de entrega das propostas vinculativas, foram apresentadas quatro propostas.

Determina o n.º 1 do artigo 29.º do caderno de encargos que a H………… - Participações Públicas (SGPS), S.A. (H………….), e a B………., após a avaliação das propostas, elaboram um relatório fundamentado com a respetiva avaliação, propondo a hierarquização dos concorrentes por aplicação dos critérios previstos no artigo 21.º do caderno de encargos, e propondo a escolha imediata da proposta vencedora ou a realização de uma fase de negociações.

No dia 29 de agosto, a H…………. e a B………, nos termos do n.º 2 do artigo 29.º do caderno de encargos, enviaram a todos os concorrentes o relatório que elaboraram para efeitos de audiência prévia.

No âmbito da audiência prévia, dois concorrentes apresentaram as suas pronúncias, que foram ponderadas pela H………….. e pela B………, tendo sido pelas mesmas elaborada uma versão final do relatório, nos termos do n.º 3 do artigo 29.º do caderno de encargos.

O relatório final foi ainda submetido à comissão especial para o acompanhamento do processo de reprivatização da G………., constituída ao abrigo do disposto artigo 57.º do caderno de encargos e cujos membros foram nomeados pelo Despacho do Primeiro-Ministro n.º 8118/2014, de 12 de junho, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 23 de junho de 2014, a qual elaborou o seu parecer para os efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 29.º do caderno de encargos.

No dia 16 de setembro, a referida comissão especial de acompanhamento emitiu parecer a respeito da regularidade, imparcialidade e transparência observada no concurso público, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 29.º do caderno de encargos.

Após a análise do relatório apresentado pela H…………. e pela B………., e do parecer emitido pela comissão especial de acompanhamento, verifica-se que a apreciação dos concorrentes e das respetivas propostas vinculativas em face dos critérios estabelecidos no artigo 21.º do caderno de encargos conduz à seleção de um dos concorrentes, atento o mérito da respetiva proposta.

De modo a reforçar a absoluta transparência e concorrência do processo de reprivatização, o Governo decide colocar à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito do referido processo.

Assim:

Nos termos do n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 30.º do caderno de encargos aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Selecionar o concorrente C……./D………./E………./F………../C………. (Esposende), doravante abreviadamente designado por Agrupamento C…….. ou concorrente vencedor, como vencedor do concurso público de reprivatização da G…………., S.A. (G………..), aberto pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril, para proceder à aquisição das ações representativas de 95 % do capital social da G……….. que constituem objeto do referido concurso público, atendendo a que, tal como se conclui no relatório de avaliação das propostas vinculativas, apresenta a melhor classificação no critério hierarquizado como prioritário relativo ao preço vinculativo apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da G………, bem como do preço total proposto para a aquisição das ações da G……….. e para as ações que resultem do exercício da opção de venda dos Municípios, tratando-se de uma proposta que satisfaz amplamente todos os critérios em causa, nomeadamente no que se refere à qualidade do projeto estratégico, bem como os objetivos da reprivatização.

2- Aprovar os instrumentos jurídicos a celebrar entre a B…………, S.A. (B……..), o concorrente Agrupamento C…………., selecionado nos termos do número anterior, e a sociedade a constituir pelo mesmo, nomeadamente a minuta de contrato de compra e venda.

3- Solicitar à H……………. - Participações Públicas (SGPS), S.A. (H…………….), que proceda ao envio para o concorrente vencedor da minuta do contrato de compra e venda aprovado nos termos do número anterior para confirmação da respetiva aceitação e à respetiva notificação para comprovar, até à data da celebração desse contrato, a realização do pagamento da prestação pecuniária inicial fixada pelo Despacho da Ministra de Estado e das Finanças n.º 9456-A/2014, de 18 de julho, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 21 de julho de 2014, e a prestação de garantia ou garantias bancárias, nos termos e para os efeitos do Despacho da Ministra de Estado e das Finanças n.º 9456-B/2014, de 18 de julho, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 21 de julho de 2014, bem como os demais elementos previstos no n.º 3 do artigo 34.º do caderno de encargos aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 8 de abril.

4- Autorizar a B……. a celebrar com o concorrente vencedor, selecionado nos termos do n.º 1, e com a sociedade a constituir pelo mesmo, o contrato de compra e venda a que se refere o n.º 2, ficando o respetivo original arquivado na sede da B……

5- Estabelecer que as condições a que fique subordinada a produção de efeitos do contrato de compra e venda a celebrar com o concorrente vencedor, selecionado nos termos do n.º 1, e com a sociedade a constituir pelo mesmo devem verificar-se até nove meses após a assinatura do contrato de compra e venda, nos termos e com as exceções previstas na respetiva minuta aprovada nos termos do n.º 2, sendo o pagamento integral do correspondente preço da alienação, deduzido do montante da prestação pecuniária inicial a que se refere o n.º 3, efetuado uma vez preenchidas as referidas condições e nos termos previstos na minuta de contrato de compra e venda aprovada nos termos do n.º 2.

6- Determinar que as situações em que não é aplicável o regime de indisponibilidade das ações a alienar no âmbito do Concurso Público, a que se refere a Resolução do Conselho de Ministros n.º 47-B/2014, de 25 de julho, são as estabelecidas no contrato de compra e venda, cuja minuta é aprovada nos termos do n.º 2.

7- Determinar que todos os elementos informativos respeitantes ao processo de reprivatização da G………. são colocados à disposição do Tribunal de Contas, por um período de cinco anos.

8- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação …” [cfr. doc. n.º 09 junto com a petição inicial e inserto a fls. 299/303 dos autos cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido];

XVIII) A “A……..”, no dia 23.09.2014, através de comunicação sob a referência n.º 022565, foi notificada da decisão contida na Resolução de Conselho de Ministros n.º 55-B/2014, bem como do “Relatório Final Avaliação” referido em XV), ao abrigo do disposto no art. 34.º, n.º 1 do Caderno de Encargos [cfr. doc. n.º 09 junto com a petição inicial e inserto a fls. 299/303 dos autos cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido];

XIX) Em 06.11.2014 foi assinado acordo denominado de “Contrato de Compra e Venda de Ações”, entre a “B…….” e “AGRUPAMENTO C……………”, relativo às ações representativas do capital social da “G……….” objeto do processo de reprivatização em referência, nos termos constantes de fls. 1329 a 1710 dos presentes autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e donde se extrai, nomeadamente, que “[p]elo presente Contrato, e ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 45/2014, no Caderno de Encargos e na Resolução do Conselho de Ministros n.º 55-B/2014 (…) a B……. vende as Ações Concursais ao Comprador, que as adquire, livres de quaisquer Ónus ou Encargos, sem prejuízo do disposto nas Cláusulas seguintes, com todos os direitos sociais e patrimoniais inerentes (…), vendendo, ainda, a B……. ao Comprador, que os adquire, todos e quaisquer suprimentos, prestações acessórias ou outro tipo de créditos acionistas efetuados pela B…….. à G……….. ou às respetivas Participadas e que não tenham sido reembolsados à B……… até à Data da Conclusão da Venda das Ações Concursais (…) que na presente data correspondem a um montante total de capital de € 5.000.000,00 (…) e de juros corridos no valor de € 4.363,33 …” [cláusula 2.1.ª)]; que “[a] compra e venda das Ações é plena, definitiva e não se encontra sujeita a termo ou condição, com exceção das condições previstas nas Cláusulas 4.1 e 4.2, cuja verificação cumulada com o tempestivo cumprimento pelo Comprador das obrigações relativas ao pagamento dos montantes referidas na Cláusula 3 terá como consequência a efetiva transmissão das Ações Concursais na Data da Conclusão da Venda das Ações Concursais e das Ações Remanescentes da OPV na Data de Conclusão da Venda das Ações Remanescentes da OPV” [cláusula 2.4.ª)]; que “[s]em prejuízo do previsto na Cláusula 4.2, a efetiva transmissão das Ações fica condicionada à obtenção por parte do Comprador, do modo mais célere possível após a data da assinatura do presente Contrato, de: (a) uma decisão pelas Autoridades de Concorrência competentes de não oposição, expressa ou tácita, sem imposição de condições ou obrigações ou (b) de uma decisão de não oposição com imposição de condições e/ou obrigações que não afetem, objetivamente, de forma significativamente negativa a situação económico-financeira do Grupo G……….. …” [cláusula 4.1.ª)]; que “[a] efetiva transmissão das Ações Remanescentes da OPV fica condicionada à Conclusão da Venda das Ações Concursais e ao apuramento de resultados da OPV …”[cláusula 4.2.ª)]; e que “[a]s Partes acordam que a B……. tem o direito de resolver o presente Contrato, nos termos do disposto no artigo 432.º do Código Civil, com efeitos imediatos através da notificação escrita dirigida ao Comprador, (i) caso a Condição prevista na Cláusula 4.1 não se verifique depois de decorridos 9 (nove) meses após a presente data, ou (ii) logo que seja emitida decisão definitiva de oposição à compra e venda das Ações por parte de alguma das Autoridades de Concorrência …”[cláusula 6.1.ª)].

XX) O presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 19.12.2014 sob o registo n.º 1556/14 de 22.12.2014 [cfr. fls. 02 e 395 dos presentes autos];

«*»

2.2. DE DIREITO

2.2.1. DA ILEGITIMIDADE PROCESSUAL PASSIVA DO «CM»

I. Defende o requerido «CM», no que é acompanhado pelas contrainteressadas, a verificação de exceção de ilegitimidade passiva do mesmo porquanto, mostrando-se celebrado o contrato, não seria mais possível suspender a eficácia do «ato de adjudicação» contido na Resolução do Conselho Ministros (RCM) n.º 55-B/2014 já que os atos de execução se esgotam com a celebração do contrato, o que gera que tenha deixado de possuir qualquer envolvimento na relação jurídico-administrativa tal como a configurada pela requerente.

A Requerente «A…………» pugna pela improcedência da exceção em epígrafe nos termos da resposta produzida nos autos a fls. 1291 e segs

II. Diga-se, desde já, que a exceção invocada não poderá proceder dado a alegação na qual a mesma se sustenta não a integra ou corporiza, na medida, em que uma coisa será a “ilegitimidade”/ilegalidade dum pedido suspendendo enquanto dirigido, nomeadamente, a “ato de adjudicação” quando o contrato se mostra já celebrado e outra será a ilegitimidade processual passiva já que a primeira contenderá com aquilo que deve ou pode constituir objeto de pedido cautelar e a segunda com quem deverá ou poderá figurar como parte a demandar no processo cautelar.

III. É que presente aquilo que constitui a pretensão cautelar sub specie, na qual se inclui, nomeadamente, um pedido de suspensão de eficácia do «ato de adjudicação» inserto na referida RCM, temos que terá de improceder a exceção suscitada porquanto assistirá claro interesse direto em contradizer por parte do requerido «CM», enquanto autor do ato administrativo suspendendo e, como tal, titular dum interesse contraposto fundado na defesa da realização dos interesses prosseguidos com a emissão e imediata execução daquele ato, prevenindo os prejuízos que possam advir da procedência ou do decretamento do pedido cautelar, na certeza de que na relação jurídico-administrativa material controvertida com o alcance enunciado supra, tal como foi configurada pela requerente, aquele requerido figura como o outro titular do interesse contraposto [cfr. arts. 10.º, 112.º, 114.º do CPTA, e 30.º do CPC].

IV. Assistirá, pois, legitimidade passiva ao requerido «CM» pelo que improcede, sem necessidade de outros considerandos, a exceção invocada.

V. Presente o quadro factual antecedente importa, então, passar à apreciação da procedência ou não da pretensão cautelar deduzida pela Requerente «A……….» de: (a) nos termos dos arts. 132.º, n.º 1 e 112.º, n.º 2, al. f), do CPTA, se suspenda o ato de adjudicação constante da RCM n.º 55-B/2014, bem como o “Contrato de Compra e Venda das Ações” referido em XIX), e se intime as “partes no referido contrato a absterem-se de qualquer conduta que decorra da celebração do contrato, nomeadamente através da prática de atos ou de outro tipo de atuações, comportamentos ou operações materiais que visem preencher as condições precedentes de que depende a plena eficácia do contrato, nomeadamente junto da Autoridade da Concorrência”; e (b) antecipação, nos termos do art. 121.º do CPTA, do juízo sobre a causa principal, anulando-se o referido ato de adjudicação e, consequentemente, o contrato celebrado entre as Requeridas e se condene «CM» “a determinar a adjudicação em benefício da Requerente (no caso de decretar a exclusão do Agrupamento C……….. ou de determinar a atribuição à Requerente da classificação ex aequo com o Agrupamento C……….. em ambos os critérios quantitativos) ou, subsidiariamente, a abertura de uma fase de negociações entre as duas melhores propostas ou, subsidiariamente, a determinar a elaboração de novo projeto de decisão, devidamente fundamentado e sem incorrer nos vícios supra identificados”.

2.2.2. DA ANTECIPAÇÃO DO JUÍZO DA CAUSA PRINCIPAL - ART. 121.º CPTA

VI. Peticiona a Requerente «A………» que se antecipe o juízo da causa principal ao abrigo do preceito em epígrafe dado, no caso vertente, estarem reunidos os requisitos para emissão do mesmo em virtude de estarem envolvidas nos autos cautelares todas as partes que intervirão nos autos principais; ocorrer “manifesta urgência” para todas as partes envolvidas “em que se dê uma resolução definitiva deste litígio”; existir “uma manifesta gravidade dos interesses envolvidos, atendendo ao facto de se tratar de uma reprivatização de uma grande empresa, com um valor de na ordem dos 150 milhões de euros” e “porque a adoção de uma providência cautelar, num ou no outro sentido, manterá uma situação de incerteza sobre o futuro de toda a operação, o que se manterá previsivelmente por alguns anos, com todas as desvantagens que essa incerteza pode implicar”.

Esta tese mostra-se contraditada pelos Requeridos.

VII. Sob a epígrafe de “decisão da causa principal” prevê-se no n.º 1 do art. 121.º do CPTA que quando “[a] manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal”.

VIII. Este normativo, que constitui uma das inovações do CPTA em sede do regime cautelar, inovação essa, aliás, retomada no n.º 7, do art. 132.º, veio abrir a possibilidade de convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, permitindo que o tribunal antecipe a decisão sobre o mérito da causa principal para o momento em que lhe cumpre decidir o processo cautelar.

IX. Tal inovação, inspirada no princípio da tutela jurisdicional efetiva e em razões de economia processual, traduz-se ou concretiza-se através da antecipação da decisão final ainda no âmbito da providência cautelar sem que esta perca o seu carácter urgente tanto mais que aquela antecipação é justificada por haver “manifesta urgência na resolução definitiva do caso” [cfr. Acs. do STA de 28.09.2010 - Proc. n.º 0457/10, do STA/Pleno de 19.03.2015 - Proc. n.º 037/14 consultável in: «www.dgsi.pt/jsta»].

X. O operar deste mecanismo está sujeito a condições legais rigorosas, como a urgência manifesta na resolução definitiva, a insuficiência da medida cautelar [esta ou outras possíveis não se mostram idóneas ou adequadas a tutelar a situação], a natureza das questões e a gravidade dos interesses envolvidos, bem como mostrar-se assegurado o contraditório entre as partes e dispor o Tribunal de todos os elementos necessários à decisão.

XI. O Pleno deste Supremo Tribunal tem sustentado [cfr. seus acórdãos de 06.02.2007 - Proc. n.º 0598/06, de 19.03.2015 - Proc. n.º 037/14 consultáveis no referido sítio], que a aplicação do art. 121.º do CPTA está sujeita a pressupostos a verificar pelo juiz, a pedido dos interessados ou mesmo oficiosamente, os quais se podem reconduzir ao elenco seguinte: (i) terem sido aportados para os autos pelas partes ou recolhidos oficiosamente todos os elementos de facto necessários à boa decisão; (ii) audiência prévia das partes pelo prazo de dez dias; (iii) a situação apresentar especial relevância pela gravidade dos interesses envolvidos; e (iv) não se mostrar viável, nas circunstâncias concretas do caso, a obtenção de tutela em tempo útil, mesmo cautelar, a não ser através do decretamento da decisão definitiva no próprio processo iniciado como cautelar [convolação para o meio previsto no art. 109.º do CPTA por se constatar que ocorre a necessidade urgente de tutela definitiva].

XII. Mais se tem afirmado que não se verificam os pressupostos de antecipação do juízo nos termos previstos no art 121.º do CPTA quando não seja urgente a tutela definitiva ou quando tenha sido por motivo atinente à parte que se frustrou a eficiência da tutela definitiva auxiliada pela cautelar através dos meios previstos para o efeito.

XIII. Para o operar da emissão do juízo de antecipação da causa principal importa, portanto, que se verifiquem as condições supra tecidas e que podemos reconduzir, sumariando, a dois requisitos fundamentais: «primo», um requisito que manda atender à natureza das questões colocadas e à gravidade dos interesses envolvidos de modo a poder-se concluir que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar e que antes exige ou reclama uma “manifesta urgência na resolução definitiva do caso”; «secundo», um requisito que impõe que após contraditório, com a audição das partes e posições pelas mesmas manifestadas, o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo por dispor de “todos os elementos necessários para o efeito” [cfr. Acs. do STA de 02.12.2014 - Proc. n.º 01164/14, do STA/Pleno de 19.03.2015 - Proc. n.º 037/14 consultáveis no mesmo endereço].

XIV. Aquele primeiro requisito diz respeito à situação substantiva que tem de ser detetada e que irá legitimar o tribunal a equacionar a hipótese de antecipação do juízo sobre a causa principal, enquanto o segundo requisito respeita às condições processuais que permitem dar resposta a essa situação substantiva de urgência o que ocorrerá sobretudo quando as questões em indagação e discussão não revistam de grande complexidade [cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, pp. 821-2; Mário Aroso de Almeida in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, p. 495].

XV. Por outro lado, face à letra e ao espírito da lei importa frisar que o juízo sobre a manifesta urgência na resolução definitiva do caso através da antecipação do juízo impõe ao julgador uma interpretação e aplicação rigorosa, exigindo-se um especial cuidado e grande prudência no lançar mão do mecanismo, tanto mais que se trata de meio de uso excecional.

XVI. Este mecanismo de convolação só encontrará justificação, pois, em situações de urgência qualificada, nas quais se revele insuficiente o decretamento de uma providência cautelar, designadamente, por os limites resultantes da sua natureza provisória obstarem à concessão de uma providência apta a evitar uma situação irreversível.

XVII. O segundo requisito referido, de ordem processual, ao exigir que o julgador só avance para a antecipação do juízo sobre a causa principal quando tiver no processo todos os elementos necessários para o efeito, significa que o tribunal não deve antecipar a decisão sobre o mérito da causa, mas decidir a providência cautelar, sempre que exista factualidade controvertida necessária à apreciação das várias questões suscitadas pelos intervenientes processuais, ou não constem do processo todos os elementos de prova que deveriam integrar a ação principal ou, ainda, que seja possível admitir que poderão ser trazidos ou produzidos no processo principal outros elementos probatórios relevantes para a decisão de fundo.

XVIII. Assegurado que se mostra em termos idóneos e bastantes o contraditório, ou audição das partes, relativamente ao pedido de antecipação do juízo da causa principal deduzido temos que no caso sob análise, presentes os considerandos de enquadramento acabados de enunciar, não se mostram reunidos todos os requisitos que nos permitiriam, nesta sede, antecipar o julgamento da causa principal.

XIX. Efetivamente não se descortina estarem reunidos, em concreto, os demais requisitos legalmente exigidos pelo art. 121.º do CPTA e necessários para o legitimar da antecipação do juízo de fundo por manifesta urgência na resolução definitiva do caso.

XX. Assim, desde logo, não se evidencia que as questões/fundamentos pretensivos que se mostram em discussão nos autos se revelem como simples e de solução incontroversa a ponto de legitimar o operar dum juízo de mérito da causa, antecipando-o no processo cautelar, nem se descortina como totalmente seguro que os autos cautelares contenham todos os elementos necessários para a emissão dum juízo de mérito.

XXI. Com efeito, analisadas as posições diametralmente antagónicas expressas nos autos pelas partes em conflito quanto aos fundamentos de ilegalidade e questões em discussão temos que as mesmas não se mostram de solução linear; para além disso o processo concursal não se encontra junto por apenso aos autos e, nessa medida, não se pode afirmar que o Tribunal disponha de todos os elementos necessários à decisão da causa principal, ou que se esteja em presença de situação de incontroversa suficiência da matéria de facto.

XXII. Também não se descortina que os autos exijam ou reclamem uma manifesta urgência na sua resolução definitiva já que nada aponta para que a estabilização da decisão do concreto concurso em questão envolva ou contenha exigências particulares ou especiais que o distingam doutros concursos similares e daquilo que são as normais exigências e interesses das instituições e dos concorrentes numa rápida resolução dos litígios judiciais em que se discuta a legalidade da ordenação/graduação dos concorrentes e da consequente estabilização da situação dos envolvidos.

XXIII. A causa não se mostra, pois, neste momento, suficientemente “madura” para efeitos da sua decisão final, impondo-se que o juízo da causa principal venha a ter lugar não no âmbito do processo cautelar mas no da ação administrativa especial já instaurada para esse efeito, enquanto sede própria e regra para a emissão daquele juízo de mérito.

XXIV. É que, como supra se evidenciou, o mecanismo previsto no art. 121.º do CPTA impõe ao julgador um grande rigor e exigência na interpretação e verificação dos pressupostos enunciados, bem como uma grande prudência naquela avaliação, tanto para mais que estamos perante poder de exercício excecional e cujo exercício irrestrito ou de fácil preenchimento conduzirá ou poderá conduzir a um claro défice do direito acesso aos tribunais e a um processo justo e equitativo, na certeza de que razões de realização da economia processual não conduzem e não legitimam limitações em sede de tutela jurisdicional a ponto de se poder pôr em causa tal direito e garantia.

XXV. O juízo de antecipação que se mostra permitido pelo referido preceito só encontra justificação e fundamento para as situações de urgência qualificada, realidade esta que não se afigura, no caso, minimamente demonstrada e provada de forma consistente.

XXVI. Impõe-se, por conseguinte, improceder o juízo de antecipação da causa principal formulado.

2.2.3. DA PRETENSÃO CAUTELAR DA REQUERENTE

XXVII. Esta mostra-se estribada numa alegada verificação dos pressupostos legais que se mostram exigidos pelos critérios de decisão constantes dos arts. 132.º e 120.º, n.ºs 1, als. a) e b) e 2 do CPTA, concluindo no sentido do total deferimento do pedido cautelar deduzido nos termos atrás descritos.

XXVIII. Analisemos, presente que, em causa, está, nomeadamente, pedido de suspensão de eficácia do ato de adjudicação do objeto de concurso [contido na RCM n.º 55-B/2014] e o de suspensão do contrato referido em XIX) dos factos provados [outorgado entre os requeridos “B……..” e “AGRUPAMENTO C……….…”], pretensão essa que importa ser analisada unicamente à luz do regime e dos critérios previstos especialmente no art. 132.º do CPTA enquanto providência que se tem como destinada a assegurar a tutela cautelar relativamente a procedimento de formação de contrato [atos praticados naquele procedimento] e à suspensão da execução ou da produção de efeitos do próprio contrato.

XXIX. Um tal âmbito decorre do facto desta providência, mercê da sua maior abrangência quanto a todos os procedimentos de formação de contratos sujeitos à jurisdição administrativa [mesmo os não incluídos na impugnação urgente de contencioso pré-contratual prevista nos arts. 100.º a 103.º do CPTA], constituir a forma processual cautelar instrumental ou dependente [art. 113.º do CPTA] relativamente, nomeadamente, à ação administrativa especial [arts. 46.º e segs. do CPTA] na qual haja sido deduzido ab initio pedido cumulado de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um ato administrativo com o pedido de anulação ou declaração de nulidade do contrato em cujo procedimento de formação se integrou o ato impugnado [cfr. arts. 04.º, n.º 2, al. d), e 47.º, n.º 2, al. c), do CPTA] ou em que venha a ocorrer ampliação superveniente do objeto do referido meio contencioso mercê da outorga do contrato ter já ocorrido na pendência daquela ação [cfr. art. 63.º, n.º 2, do CPTA].

XXX. Se assim é, então, na presente providência caberá a dedução de pedidos de suspensão não apenas dos atos praticados no âmbito dos procedimentos de formação de contrato mas, também, do próprio contrato que venha a ser celebrado na sequência de cada um de tais procedimentos.

XXXI. É certo que uma vez celebrado o contrato, por regra, não fará sentido o decretamento da suspensão de eficácia do ato adjudicação, já que os atos de execução do ato administrativo de adjudicação se esgotam com a celebração do contrato [cfr. Ac. do STA de 03.10.2013 - Proc. n.º 0829/13 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., p. 886; Carlos F. Cadilha e António Cadilha in: “O Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos …”, 2013, pp. 243-44], visto que “o dever de contratar, que tem a sua génese no ato de adjudicação, extingue-se com o respetivo cumprimento, isto é, com a celebração do contrato” dado que “[o]s deveres subsequentes têm a sua fonte no contrato, são já deveres contratuais. Surgem, de resto, com a celebração do contrato outros interesses dignos de proteção jurídica, em especial, os interesses do contraente particular e o interesse coletivo na continuidade da execução das prestações contratuais” [cfr. referido Ac. do STA de 03.10.2013 - Proc. n.º 0829/13].

XXXII. Ocorre, porém, que poderão ocorrer situações em que a execução dum ato de adjudicação não obstará à possibilidade de dedução cumulada de pedido de suspensão de eficácia daquele mesmo ato e do contrato quando daquela suspensão possa advir uma utilidade relevante para o requerente ou para os interesses que o mesmo defende ou venha a defender na ação principal mercê do facto de do conteúdo decisório daquele ato se extraírem prescrições, injunções ou efeitos que perdurem e não se tenham esgotado ou exaurido inteira e totalmente naquilo que são os termos vertidos no contrato [cfr. art. 129.º do CPTA], tanto mais que este normativo se aplicará, também, no quadro deste tipo de providências, bastando para tal que, além do critério enunciado no n.º 6 do art. 132.º do CPTA, se verifique o requisito adicional exigido pelo referido art. 129.º [cfr. quanto à aplicabilidade do regime previsto no art. 129.º aos procedimentos cautelares insertos no art. 132.º, Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pp. 864 e 880-81; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, p. 506].

XXXIII. No caso vertente temos, por um lado, que analisado o teor da RCM n.º 55-B/2014 não se descortina ou se surpreende a existência dum qualquer segmento decisório que detenha ou ainda goze de autonomia, que não se mostre inteiramente esgotado face àquilo que constitui o conteúdo do contrato referido em XIX) da factualidade apurada, àquilo que é o acervo global das regras insertas no seu clausulado.

XXXIV. E, por outro lado, temos que à data da propositura da presente providência mostrava-se já celebrado o contrato visado com o procedimento concursal havido, contrato esse que, todavia, não logrou ainda operar a efetiva transmissão das ações em questão já que esta se mostra sujeita à verificação daquilo que são as condições previstas, nomeadamente, na cláusula 4.1) do mesmo contrato [«obtenção por parte do Comprador, (…) após a data da assinatura do presente Contrato, de: (a) uma decisão pelas Autoridades de Concorrência competentes de não oposição, expressa ou tácita, sem imposição de condições ou obrigações ou (b) de uma decisão de não oposição com imposição de condições e/ou obrigações que não afetem, objetivamente, de forma significativamente negativa a situação económico-financeira do Grupo G…….»] e em que se instituiu, inclusive, um direito de resolução para o caso da sua não verificação [cláusula 6.1) daquele contrato], condições essas que não terão ocorrido ainda até ao momento face àquilo que constitui a realidade factual apurada nos autos [cfr. posicionamentos das partes expressos nos autos; a factualidade supra fixada; e o disposto nos arts. 270.º, 275.º, a 277.º do CC].

XXXV. Neste contexto, numa situação em que o ato adjudicatório viu plenamente esgotado seus efeitos prescritivos na outorga do contrato em referência e em que, como tal, inexistem ou sequer persistem do mesmo quaisquer outros conteúdos decisórios ainda por executar que reclamem ou justifiquem tutela, temos que não se mostra como dotado de interesse, de utilidade ou encontra justificação a pretensão cautelar de suspensão do ato adjudicatório contido naquela RCM porquanto, no caso, impunha-se o recurso à suspensão de eficácia do próprio contrato, intimando as partes para que se abstenham de lhe dar execução.

XXXVI. E, nesse âmbito, dado a execução do contrato em questão ainda não ter sido de molde a consumar inteiramente a lesão temos que ocorre in casu utilidade e interesse que legitima a dedução do pedido de suspensão de eficácia do contrato já celebrado referido em XIX) da matéria de facto apurada.

XXXVII. Dito e assente isto e passando à análise da pretensão nos termos em que a mesma se mostra assim reconduzida importa, então, atentar no que se mostra disciplinado no art. 132.º, n.º 6 do CPTA onde se prevê que “[s]em prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências”.

XXXVIII. Extrai-se do preceito que fora as situações enquadradas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adoção, sem que possa haver contra providências que evitem ou atenuem [suficientemente] a lesão.

XXXIX. Ou seja, afastada a aplicação ao caso da referida alínea da previsão do n.º 1 do art. 120.º o juiz cautelar, colocado perante pretensão cautelar deduzida nos termos do art. 132.º do CPTA, terá de entrar na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido na 2.ª parte do n.º 6 daquele artigo.

XL. Ora não se vislumbra que no caso, face àquilo que constitui a alegação produzida em sede de fundamentos de ilegalidade assacado ao ato suspendendo pela Requerente «A……….», se mostre preenchida a previsão da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

XLI. Neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.

XLII. E o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos, fazendo apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público [sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos] e a tutela dos interesses privados [particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada].

XLIII. O critério legal ali definido tem seu cerne na expressão “evidente procedência da pretensão” enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva alegada ou a alegar no processo principal, sendo que o julgador cautelar é convocado para a emissão dum juízo procedência ou concludência sobre mesma sem que isso envolva, ainda assim, uma decisão sobre o mérito da causa.

XLIV. Se é certo que, por regra, a demonstração do bonus ius em termos cautelares se basta com o fumus, enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário [summaria cognitio], o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador, ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da “procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”, acaba por aproximar o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.

XLV. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum “aproximar” a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se, com segurança, que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.

XLVI. Tal juízo de «evidência» é, assim, tributário duma ideia de clareza, dum caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou se afirma, no caso, como patente, notório, visível e com forte ou intenso grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva/grosseira da ilegalidade cometida.

XLVII. Estamos, nessa medida, como referimos na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição, ainda que provisório, da legalidade e, mais latamente, do Direito.

XLVIII. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao ato administrativo em crise tal como se mostra alegado no requerimento inicial do processo cautelar e da prova de factualidade que as integre ou preencha.

XLIX. O carácter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

L. A mesma tem de se apresentar ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de se revelar de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.

LI. Como se sustentou no acórdão do Pleno deste STA de 11.12.2007 [Proc. n.º 0210/07 consultável no mesmo sítio] “o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal … deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) … o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»” [cfr., igualmente, Acs. deste Supremo de 24.09.2009 - Proc. n.º 0821/09, de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12, de 30.01.2013 - Proc. n.º 01253/12, de 20.03.2014 - Proc. n.º 0148/14, de 26.06.2014 - Proc. n.º 0500/14, de 25.09.2014 - Proc. n.º 0799/14, de 23.10.2014 - Proc. n.º 0725/14 todos consultáveis no mesmo endereço].

LII. Ainda no âmbito da caracterização deste critério afirmou-se no acórdão de 19.12.2012 deste mesmo Supremo [Proc. n.º 01053/12 consultável no mesmo sítio] que “é mister que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, em algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativos, se capte quase «de visu». O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se deteta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas. Todavia, há que admitir que a quantidade e a complexidade dos raciocínios utilizados, por aumentarem o risco da insinuação de erros, não são um «iter» muito apropriado à colheita de evidências. Decerto que, para tanto, o essencial é que o processo discursivo que as atinge seja objetivo e seguro; mas é inegável que sê-lo-á tanto mais quanto maior for a sua simplicidade”.

LIII. Cientes dos considerandos de enquadramento quanto ao critério de decisão sob apreciação temos que, presente a alegação efetuada pela Requerente cautelar no seu articulado inicial, mormente, os fundamentos de ilegalidade assacados ao ato suspendendo [01) violação do art. 23.º, n.º 1, al. h) do Caderno de Encargos («CE») (falta de apresentação por parte do agrupamento adjudicatário de documento contendo a sua “estrutura jurídica” prevista para a aquisição das ações); 02) violação do art. 24.º, n.º 3 do «CE» já que a concretização da proposta apresentada pelo agrupamento adjudicatário conteria cláusula condicionadora da aquisição contrária ao referido preceito concursal; 03) omissão de pronúncia sobre os resultados da audiência prévia em infração do art. 100.º do CPA; 04) falta de fundamentação em violação do dever constante dos arts. 124.º, n.º 1, al. c), do CPA; 05) violação de lei por redução a zero da discricionariedade; 06) violação dos princípios da proporcionalidade e da transparência; 07) violação de lei por errada avaliação dos critérios quantitativos previstos no art. 21.º, n.º 1, als. a) [preço vinculativo apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da «G………»] e c) [preço total proposto para a aquisição das ações da «G……….» e dos Municípios] ambos do «CE» em conjugação com o art. 03.º, n.º 5, do DL n.º 328/88, de 27.09 - cfr., nomeadamente, os arts. 31.º a 156.º do requerimento inicial], importa concluir, sem margem para dúvidas, que inexiste manifesta ou evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

LIV. Não estando em causa “ato de aplicação de norma já anteriormente anulada” ou “ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”, por nada alegado ou provado, sempre restaria, então, aferir se na situação estaríamos em face de “ato manifestamente ilegal”, conclusão essa que, como avançado supra, não se logra extrair dum juízo sumário sobre os fundamentos de ilegalidade invocados pela Requerente e enunciados no ponto antecedente.

LV. Na verdade, não se descortina que o ato cuja suspensão se pretende obter padeça de ilegalidades que sejam manifestas ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem à “evidência evidente” da procedência da ação principal, dado que além de se revelarem controvertidas entre as partes temos que a sua apreciação ou verificação mostra-se complexa, não resultando o juízo de ilegalidade como inequívoco visto envolver, pela natureza das questões em discussão [em termos fácticos/jurídicos], um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é unívoco no seu segmento decisório.

LVI. As exigências que in casu se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na certeza de que a solução e decisão das questões jurídicas em que se estribam os fundamentos de ilegalidade suscitados, estando longe de uma posição pacífica, tem sede própria na ação principal.

LVII. Afastada que se mostra a aplicação ao caso da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA impõe-se, então, que o julgador cautelar, colocado perante pretensão deduzida nos termos do art. 132.º do CPTA, verifique da necessidade da providência para assegurar a utilidade da decisão a proferir na ação administrativa principal e entre na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido na 2.ª parte do n.º 6 daquele artigo, sem que nessa tarefa e julgamento faça uso dos requisitos decorrentes do art. 120.º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA quanto ao fumus boni iuris e ao periculum in mora [nas hipóteses do dano qualificado que se mostram previstas nas referias alíneas].

LVIII. Extraindo-se dos autos e pretensão nele deduzida um efetivo e concreto interesse de fundo e vantagem na dedução da providência por parte da Requerente na tutela da sua esfera jurídica e no assegurar da utilidade da decisão a proferir na ação administrativa principal importa, então, centrar nossa atenção na caraterização daquilo que constituem os critérios balizadores do juízo de probabilidade/ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados em função da superioridade dos danos que resultam da adoção ou da negação da providência.

LIX. Ora o acento tónico do deferimento da providência cautelar fundamenta-se na ponderação dos interesses em presença, tendo em atenção os direitos e interesses suscetíveis de serem lesados, pelo que se essa ponderação não for favorável ao interesse do requerente deve ser indeferido o pedido, sendo certo que a lei se basta com um prejuízo destituído de um qualquer qualificativo ou de uma relevância específica em matéria de gravidade ou de dificuldade na reparação.

LX. Note-se que o legislador no art. 132.º, n.º 6 optou pela adoção dum critério da ponderação de interesses/danos para o qual não é necessário alegar e demonstrar a sua difícil reparabilidade ou o justo receio da constituição de uma situação de facto consumado.

LXI. Por outro lado, temos que o interesse a tutelar por parte do requerente com o decretamento de providência como a requerida será efetivamente o interesse material em vir a ser o adjudicatário escolhido, não podendo resumir-se a uma mera qualidade abstrata de vencido no concurso, apelando aos proveitos concretos que obteria da almejada providência, já que os concorrentes não podem invocar, ab initio, a detenção de um direito subjetivo à adjudicação ou à celebração do contrato [apenas lhes assiste uma mera expectativa de poderem vir a ser o eventual vencedor], mas apenas de um interesse legalmente protegido de que o concurso decorra com observância estrita do quadro legal aplicável ou de que o seu interesse não seja lesado por uma decisão administrativa ilegal proferida no quadro de procedimento que envolve e encerra uma margem de livre apreciação e decisão.

LXII. É que a apresentação duma proposta no quadro de um concurso público não garante a nenhum dos concorrentes a sua vitória, ou seja, a sua escolha como adjudicatário do objeto posto a concurso, pelo que a possibilidade de não ser o concorrente escolhido faz naturalmente parte dos riscos normais e próprios da atividade empresarial e da normal decorrência da apreciação operada pelos júris nos procedimentos concursais.

LXIII. Daí que se para efeitos da tutela/concessão duma providência como a prevista no art. 132.º do CPTA o interesse suscetível de ser lesado será o interesse material do concorrente em vir a ser ele o escolhido como adjudicatário tal não significa ou implica, todavia, que aquela tutela se reconduza apenas a tal interesse, porquanto o seu uso e no seu âmbito será de admitir a invocação e apelo para defesa duma série de direitos, de deveres, de poderes e/ou faculdades procedimentais que, embora instrumentais face à proteção daquele interesse primário e que não garantem de imediato a sua satisfação, constituem, contudo, efetivas posições substantivas procedimentais capazes de serem lesadas e que reclamam ou justificam uma antecipação da tutela no quadro do contencioso pré contratual.

LXIV. Para a efetivação do juízo de ponderação acima aludido e previsto no art. 132.º, n.º 6, do CPTA é necessário, portanto, que a Requerente alegue e demonstre a probabilidade de sofrer ou vir a sofrer danos nalgum dos seus interesses supra enunciados com a execução do ato cuja suspensão é pedida, sendo que só com tal alegação e invocação será possível a ponderação com os outros interesses/danos em presença.

LXV. Deste juízo de ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados depende a concessão ou recusa da providência solicitada, a qual só será concedida se, ponderados tais interesses, e num juízo de probabilidade ex ante, o tribunal puder concluir que os danos que resultariam da recusa da providência são superiores aos que podem resultar da sua adoção.

LXVI. E na efetivação desta tarefa somos reportados necessariamente para os elementos trazidos aos autos pelas partes e que constituem a base fundamentadora desse juízo de probabilidade comparativo e valorativo a empreender pelo Tribunal.

LXVII. Assim, trazendo aqui à colação a factualidade apurada e apreciando a situação sub specie temos, para nós, que não se verifica o preenchimento da previsão do n.º 6 do art. 132.º do CPTA que permita o deferimento/decretamento das providências requeridas, dado a situação em presença apontar no sentido de que os danos que resultariam da adoção das providências requeridas [e da consequente paralisação dos efeitos do ato em crise] seriam superiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adoção.

LXVIII. Ora, num primeiro momento, podemos afirmar que a articulação feita na petição inicial neste âmbito [cfr. seus arts. 157.º a 184.º] não corporiza, numa parte, alegação de factualidade idónea e suficientemente integradora de concretos danos ou prejuízos advenientes da concessão das providências e da sua superioridade face aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, já que de nada vale uma alegação feita, por um lado, em grande medida de direito e mesmo em termos conclusivos [cfr., por exemplo, os arts. 157.º a 162.º, 171.º a 174.º, 177.º a 184.º daquela mesma peça processual - violadora do ónus decorrente dos arts. 112.º, 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 132.º do CPTA e 05.º do CPC] e, por outro lado, de situações de constituição de “facto consumado” e de “prejuízos de difícil reparação” em virtude das mesmas não se enquadrarem minimamente no juízo de ponderação de interesses previsto no n.º 6 do art. 132.º do CPTA, irrelevando para tal juízo, nessa medida, a invocação feita pela Requerente de jurisprudência deste Supremo [cfr. referências feitas a este propósito nos arts. 166.º a 169.º daquela petição] dado a mesma não ser transponível e aplicável para o presente julgamento em face dos critérios de decisão enunciados no referido preceito.

LXIX. Assim, a Requerente alegou, nomeadamente, que “a não concessão da providência cautelar solicitada e a consequente permissão de que o contrato recentemente celebrado entre as Requeridas possa produzir os seus efeitos, implicará a criação de uma situação de facto consumado, que impedirá a reconstrução do status quo ante, no caso de a Requerente vir a obter vencimento (…) na ação principal”, que “a não suspensão do «ato de adjudicação», bem como a não suspensão do contrato e dos seus efeitos implicará um conjunto de consequências que tornarão impossível a restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” e que “sempre se teria de aceitar que essa reconstituição implicaria prejuízos de difícil reparação para a Requerente, o que, também por essa via, justifica o decretamento da presente providência cautelar”.

LXX. Temos, contudo, que da demais alegação produzida extrai-se matéria que permite a realização da ponderação de interesses/danos prevista no n.º 6 do art. 132.º do CPTA e, nesse âmbito, devidamente lida, analisada e interpretada tal alegação, temos que a Requerente veio sustentar que “o interesse da Requerente é, no caso da proposta da Requerida não ser excluída, pelo menos o de poder participar numa fase de negociações, de modo a ter a possibilidade de vencer o concurso e se tornar adjudicatária e adquirir as ações da G……….”, que “os seus prejuízos no caso de a providência não ser decretada são, nesse caso, os prejuízos que decorrem de não vir a ter essa possibilidade”, mormente, os “prejuízos que decorrem da «perda de uma chance» e que, por isso mesmo, não podem ser descritos de modo exaustivo, por não se saber se se concretizariam, mas que se podem desde logo resumir ao prejuízo de perder a oportunidade de vir a adquirir as ações da G……… e entrar, assim, num importantíssimo mercado em Portugal, o que lhe daria experiência e know-how para poder vir a entrar no futuro noutros mercados”.

LXXI. E no quadro do juízo de ponderação afirmou que “a conclusão a que se chegará é que os prejuízos para … Conselho de Ministros … passarão sobretudo pelo atraso no processo de reprivatização e na concretização dos objetivos inerentes a esse mesmo processo, o que implica que sejam prejuízos hipotéticos não irreversíveis”, que no “caso da Requerente, ao invés, os prejuízos hipotéticos são de impossível reparação, já que a eventual anulação do ato e do contrato, numa altura em que o contrato celebrado esteja já em plena execução, com todas as consequências daí advenientes, impedirá, com toda a certeza, a execução da sentença anulatória, sendo a mesma substituída por uma indemnização que nunca compensará adequadamente a Requerente, pois, não se realizando a fase das negociações, também nunca se teria a certeza de que a Requerente venceria essa fase e seria ela a adjudicatária” e que “a Requerente perderá a hipótese de poder vir a vencer o concurso na fase de negociações e não terá mais a possibilidade de executar o contrato, com todos os benefícios, sejam pecuniários, sejam não pecuniários (experiência acumulada, por exemplo, que pode ser fundamental para vencer outros processos concursais) daí advenientes”, razão pela qual “a suspensão do «ato de adjudicação» e do contrato celebrado entre as Requeridas não vai inviabilizar que … Conselho de Ministros … leve por diante a reprivatização, cumpra os objetivos a que se propôs com a mesma e obtenha até um encaixe financeiro superior (no seguimento da fase de negociações), sendo apenas prejudicada pelo atraso na concretização da referida reprivatização, que é, importa notar, uma intenção que se «arrasta» há anos e que se manterá ainda suspensa durante um período indefinido, tendo em conta as já referidas condições precedentes que obstam à sua eficácia imediata”, sendo que ao invés “a decisão de não suspensão do contrato vai efetivamente inviabilizar que a Requerente vá ser parte no presente contrato, perdendo, assim, irremediavelmente a possibilidade de o executar, com prejuízos enormes, seja na componente financeira (que … não podem sequer ser compensados através de indemnização) seja na componente não financeira (experiência adquirida por participar neste importante ramo de negócio)”.

LXXII. Do lado oposto da ponderação extrai-se, neste mesmo âmbito, da alegação produzida pelo «CM» e pela «B……..» e «G………» [cfr., arts. 157.º a 178.º e 162.º a 183.º das respetivas oposições deduzidas], que a concretização das metas do PERSU 2020 “implica um esforço de investimento cujo financiamento depende de Fundos Comunitários Europeus e a captação de recursos pelos acionistas das empresas concessionárias”; que “a reprivatização da G……… torna-se necessária para garantir a sustentabilidade económico-financeira do sector dos resíduos urbanos, num tempo em que o Estado tem escassos recursos e em que, para garantir a estabilidade orçamental, tem de reduzir a despesa pública”; que “só a alienação da G……. permitirá viabilizar o esforço financeiro associado ao cumprimento das metas nacionais e europeias de índole ambiental e promover soluções de maior eficiência e eficácia económica que asseguram a prestação aos utilizadores dos sistemas de um serviço público de excelência”; que esse esforço financeiro “depende em parte de financiamento comunitário, sendo que as condicionantes do programa de apoios comunitários a Portugal 2020 impõem a necessidade de um novo modelo de gestão que favoreça a estabilidade económica dos sistemas de infraestruturas existentes no sector”; que “suspender o concurso de privatização seria inviabilizar a venda da G…….. e, consequentemente, inviabilizar o esforço financeiro de que o sector necessita” tal como a “destruição da confiança dos investidores na economia nacional, com o que isso pode significar de óbice ao crescimento económico”; que “a suspensão do concurso poria … em causa o interesse dos municípios que decidiram exercer a opção de venda das suas ações” e “em condições extremamente favoráveis e com impacto direto nas respetivas receitas”; que o decretamento da providência “[a]carretaria ainda o incumprimento de uma obrigação constante do Memorando de Entendimento”, “equivaleria a anular o concurso em curso, pois também o Agrupamento C………., ou mesmo a Requerente, poderiam impugnar o resultado da negociação eventualmente levada a cabo, deduzindo eventuais pretensões indemnizatórias” e que, com toda a probabilidade, iria “inviabilizar a própria privatização da G…….., a possibilidade de alguma vez a levar a cabo, pois certamente nenhum investidor quererá vir a participar num processo com tão grande grau de incerteza”, sendo que a “estes danos e prejuízos a Requerente contrapõe um prejuízo meramente eventual, pois não é certo que a mesma viesse a vencer o concurso na fase de negociações, ou sequer que esta fase permitisse uma melhoria significativa da proposta aí vencedora em relação à proposta já adjudicada”, na certeza ainda que “não é sequer líquido que através da realização de uma fase de negociações se conseguisse estabelecer uma diferença de preços entre as propostas superior àquela que já se verifica”.

LXXIII. E o Requerido «AGRUPAMENTO C……….» [cfr., arts. 196.º a 231.º da oposição deduzida] defende, por sua vez, que o decretamento das providências requeridas seria gerador de prejuízos naquilo que são os seus interesses, mormente, “prejuízos com o atraso na implementação do projeto estratégico e, consequentemente, na implementação das metas do PERSU 2020”, “prejuízos resultantes do prolongamento da gestão corrente da G………, com a consequente limitação ao nível de investimento e de alteração de políticas comerciais, e provável perda de valor associada a estas limitações”, “prejuízos decorrentes do atraso na celebração, pelas concessionárias detidas maioritariamente pela G………, da reconfiguração contratual aos contratos de concessão em vigor, com vista à adaptação do seu conteúdo ao Decreto-Lei n.º 96/2014 … e bases constantes do anexo a esse mesmo Decreto-Lei”, “prejuízos decorrentes da extensão do período de vigência das garantias bancárias entregues pelas Requeridas à B………. para efeitos de garantia do montante do preço de aquisição da G………., correspondente a € 145.264.451,99 (…), relativamente às quais são devidas comissões periódicas à banca comercial portuguesa, a taxas de mercado”, “prejuízos decorrentes da necessidade de extensão das declarações de refinanciamento previstas na cláusula 12 do contrato de compra e venda de ações, com custos de imobilização acrescidos, devidos à banca comercial portuguesa, a taxas de mercado”, “custos de transação com assessores jurídicos, técnicos e financeiros no âmbito do processo de privatização, e em particular, para este efeito, após a adjudicação”, “risco de resolução, pela B………, do contrato de compra e venda de ações da G………, uma vez que nos termos da cláusula 15.17 do contrato de compra e venda de ações da G………, caso se suspenda o contrato por um prazo superior a 90 dias no período que medeia entre a data da respetiva assinatura e a data de transmissão das ações, a B………. poderá fazê-lo” e, caso ocorra tal resolução, prejuízos derivados da “impossibilidade de adquirir um ativo de extremo relevo num setor com fortes probabilidades de desenvolvimento, e que beneficia de um enquadramento legal e regulatório propício a um aumento da produtividade dos ativos e da consequente geração de rendimento, acompanhado de menores custos e da prestação de um melhor serviço aos municípios-cliente”.

LXXIV. Delimitados e definidos, à luz das alegações produzidas pelas partes, os contornos e termos do juízo concreto de ponderação previsto no n.º 6 do art. 132.º do CPTA, temos que, no confronto de interesses/danos públicos e privados em presença, os prejuízos que decorreriam para os Requeridos [«CM», «B……»/«G…….» e «AGRUPAMENTO C……….» e supra enunciados sob os pontos LXXII) e LXXIII)] do decretamento das providências cautelares excedem ou suplantam os prejuízos que a Requerente [«A……….»] alega que para si derivariam do não decretamento das mesmas e consequente inutilidade da decisão a proferir na ação administrativa principal [(i) prejuízos resultantes da anulação do contrato quando este esteja já em execução, e sua substituição por indemnização/«perda de chance»; (ii) perda de todos os benefícios, sejam pecuniários, sejam não pecuniários (experiência acumulada e know-how, por exemplo, que pode ser fundamental para vencer outros processos concursais) - vide pontos LXX) e LXXI)], presente inclusive que não se tem como minimamente seguro, ou que exista um mínimo de certeza, quanto ao facto da Requerente ser a vencedora e/ou que seria ela a adjudicatária se realizada a fase de negociações alegadamente preterida, sendo que no contexto factual apurado não se vislumbra como possível que os prejuízos decorrentes do decretamento possam vir a ser evitados, ou sequer atenuados, pela adoção de quaisquer outras providências.

LXXV. É que o juízo de ponderação à luz do critério imposto pelo n.º 6 do art. 132.º do CPTA, presentes todos os contornos da situação vertente nos termos em que se mostram trazidos aos autos pelas partes e aquilo que são os danos/prejuízos para interesses em confronto decorrentes da decisão cautelar de decretamento ou da sua recusa, pende para o lado dos danos/interesses invocados pelos Requeridos já que superiores aos danos/interesses da Requerente, tanto para mais que aqueles danos/interesses invocados pelos Requeridos se mostram verosímeis e plausíveis, enquanto estribados em argumentação persuasiva e credível.

LXXVI. De frisar que a argumentação pretensiva da Requerente, para além de dubitativa e, por vezes mesmo, nalguns pontos meramente conclusiva, acaba por se centrar, em muito, naquilo que seriam situações que, alegadamente, integrariam o periculum in mora à luz dos critérios definidos nas als. b) e c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA , o que se mostra afastado do juízo de ponderação que é pedido pelo n.º 6 do art. 132.º do CPTA, na certeza de que a alegação de que seria a Requerente quem lograria vencer o concurso ou que tal ocorreria se realizada a fase de negociações se revela como claramente hipotética e incerta, inexistindo demonstração, com um mínimo de suficiência, dum tal resultado final a ocorrer a suspensão do ato em crise no quadro da pretensão deduzida nos autos.

LXXVII. Afigura-se, pois, evidente que do confronto dos interesses suscetíveis de serem lesados e do juízo de ponderação que o tribunal deve empreender a tal respeito dimana uma maior superioridade dos prejuízos resultantes da adoção da pretensão cautelar requerida comparativamente com os que podem resultar da sua recusa.

LXXVIII. Por tudo o exposto, não estão reunidos, no caso concreto, os requisitos necessários à decretação das providências solicitadas, impondo-se que seja negada a tutela cautelar peticionada pela Requerente «A…….».

3. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em julgar totalmente improcedente a pretensão cautelar sub specie, recusando as providências requeridas.

Custas a cargo da requerente cautelar.

D. N

Lisboa, 28 de maio de 2015. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.