0535/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I - O critério da recorribilidade dos actos administrativos proferidos na formação dos contratos administrativos a que se aplica o Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio, é o da sua lesividade actual e imediata. II - O acto proferido pela entidade adjudicante que indeferiu uma reclamação dirigida à Comissão de Abertura de propostas, onde se pretendia a exclusão de um concorrente, com o fundamento do objecto da reclamação caber nas atribuições da Comissão de Análise, só é potencialmente lesivo, uma vez que se a adjudicação se não fizer a esse concorrente é totalmente irrelevante a sua admissão ao concurso sem a menor lesão dos interesses dos demais concorrentes. III - Deste modo, tal acto (referido em 2.) não é contenciosamente recorrível.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO A..., LDA, com sede em ..., Apartado ..., Pinheiro, Ourém, recorre para este Supremo Tribunal da decisão proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que rejeitou o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO das deliberações de 20-11-01 da CÂMARA MUNICIPAL DE ALCOBAÇA e de 5-12-01 do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DOS SERVIÇOS MUNICIPALIZADOS DE ALCOBAÇA, formulando as seguintes conclusões: os actos preparatórios praticados ao longo do procedimento de concurso são susceptíveis de impugnação contenciosa; os actos dos quais se recorreu contenciosamente são lesivos dos interesses da recorrente “ ... bastando que os direitos ou interesses sejam ameaçados, perturbados ou colocados em posição concorrencial desfavorável e relevando por isso o dano hipotético ou virtual ”; o pedido, directamente formulado pela recorrente, é o da competência ou não da comissão de abertura das propostas para se pronunciar sobre a sua reclamação e não um pedido sobre um acto de não exclusão o qual apenas surge colateralmente; a sentença recorrida não aprecia o pedido e conhece de questões que não podia tomar conhecimento violando o disposto na alínea d) do n.º 1 do art. 668º do Cód. Proc. Civil. Não foram proferidas contra alegações. O Ministério Público, junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência para julgamento do recurso. FUNDAMENTAÇÃO MATÉRIA DE FACTO A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos: O recurso vem interposto da deliberação de 10-12-01 da Câmara Municipal de Alcobaça que decidiu não ser a entidade competente para apreciar o recurso hierárquico que lhe foi dirigido para apreciar a legalidade da Comissão de Abertura do Concurso, datada de 20-11-01, referente ao concurso público “Empreitada da Rede de Esgotos de Vimeiro e Zona Alta de Alfezeirão”, mas sim o Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados; e da deliberação deste mesmo Conselho, datada de 5-12-01 que por sua vez indeferiu o recurso interposto da deliberação da Comissão de Abertura, datada de 20-11-01 referente ao mesmo concurso público; de facto, na sessão pública de abertura de propostas realizada em 20-11-01, a recorrente apresentou à Comissão de Abertura, reclamação por escrito; sobre a dita reclamação, a Comissão deliberou não lhe dar provimento por a mesma não se enquadrar em nenhum dos pontos previsto no art. 94º do Dec. Lei 59/99 . 2.2. MATÉRIA DE DIREITO A sentença recorrida rejeitou o recurso com a seguinte argumentação: “(...) Seja como for, o que e a recorrente questiona é, fundamentalmente, um acto de não exclusão. Logo não lesivo para ela nesta fase do concurso, pois que a admissão de um concorrente não constitui à partida qualquer garantia de que venha a ser o eleito ou hierarquizado em primeiro lugar. Os concorrentes admitidos ao concurso apenas conservam uma expectativa de virem a ser os eleitos para o concurso – adjudicação da empreitada. Até lá e após a sua admissão, apenas lhe é garantida a passagem à fase seguinte, sujeitando-se à seriação com os demais. O acto de admissão é um mero acto preparatório das fases seguintes e do acto final, pelo que não pode constituir qualquer lesão para a recorrente. É no acto final que a recorrente deverá atacar os vícios detectados ao longo do concurso, pois que doutra forma – como a seguida – de cada acto do concurso poderia surgir um recurso, tornando interminável qualquer concurso público (...)” – cfr. fls. 78 . A recorrente discorda deste entendimento desde logo, porque, em seu entender “ não se questiona um acto de não exclusão ”, mas sim “ um acto de não apreciação de determinadas questões apresentadas a uma comissão de abertura de um concurso público que alega uma excepção de incompetência para sobre elas se não pronunciar ” – cfr. fls. 83 (alegações da recorrente). Donde infere que a sentença cometeu a nulidade prevista no art. 668 , 1, d) do Código Civil , por ter conhecido de objecto diverso do pedido. O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto no seu parecer também sufraga este entendimento: “ A recorrente não impugnou contenciosamente esta deliberação da Comissão de Abertura das Propostas, sendo certo que ela se consubstancia na não exclusão de um dos concorrentes. Mas foi esta não exclusão a questão tratada na decisão objecto do presente recurso. Acompanhamos pois a recorrente na medida em que também nós defendemos que a decisão conheceu de um acto que não constitui o objecto do recurso contencioso. E, tendo-o rejeitado, obstou ao conhecimento dos actos verdadeiramente impugnados ” – cfr. fls. 111 e 112 dos autos . Vejamos a questão. O Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio admite recurso contencioso de todos os actos administrativos relativos à formação do contrato de empreitada de obras públicas que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos, independentemente da sua forma. O critério da recorribilidade é, assim, o da lesividade dos actos, em harmonia com a indicação do próprio texto Constitucional (cfr. art. 268, 4 da CRP). Um acto é lesivo a partir do momento em que afecta a esfera jurídica do interessado, e por isso só é relevante para efeitos de recorribilidade contenciosa a lesividade actual e imediata – cfr. exigindo a actualidade da lesão os Acórdãos deste Tribunal de 18-3-98, rec. 38366; 26-01-2001, 18-10-2001, rec. 47743; 26-9-02, rec. 754/02 e 5-11-02, rec. 1468/02. Não é isso que acontece com um acto de não exclusão de um concorrente, uma vez que se a adjudicação não for feita a esse candidato, os demais concorrentes não são minimamente afectados...Podemos, assim, ter por certo e seguro que um acto inserido na formação de um contrato de empreitada de obras públicas que, perante reclamação de um interessado, não exclui um dos concorrentes, não é imediatamente lesivo, e, portanto, não é contenciosamente recorrível. Todavia, o objecto dos actos impugnados não é a “não exclusão” de um dos concorrentes (esta não exclusão ainda não foi decidida). Objecto dos actos impugnados é, sim, a decisão sobre a incompetência da Comissão de Abertura para apreciar uma reclamação do recorrente pretendendo a exclusão de um concorrente. Na reclamação que a ora recorrente formulou junto da Comissão de Abertura pretendia, é certo, a exclusão de um concorrente, mas tal exclusão não foi apreciada, por se entender em primeiro lugar que a Câmara Municipal não era competente para apreciar a reclamação, mas sim os Serviços Municipalizados ( um dos dois actos recorridos ) e em segundo lugar que a Comissão de Abertura fazia apenas uma análise formal das propostas não se debruçando sobre aspecto materiais (o outro dos actos recorridos ): “ Aliás – diz-se na deliberação recorrida proferida pelo Conselho de Administração dos SMA – e de acordo com o art. 100º do Dec. Lei 59/99 , de 2/3 caberá à Comissão de Análise das propostas a sua análise ”. O objecto dos actos recorridos é, portanto, uma decisão sobre um pressuposto procedimental (competência para apreciar uma reclamação de um acto da Comissão de Abertura). Nesta medida, a sentença não atentou na subtil distinção entre decisão de não exclusão de um candidato e não decisão, desde já, dessa exclusão (por incompetência material). Mas nem por isso, segundo pensamos, deixou de apreciar a questão que lhes estava colocada, e de a decidir com acerto, como vamos ver. A sentença, apesar de não destacar, com todo o rigor, o objecto dos actos recorridos, argumenta com a máxima lesividade que, em concreto, poderia resultar desses actos para os interesses da recorrente. Ou seja: se fosse atribuída a competência à Comissão de Abertura e esta decidisse indeferir a reclamação, a consequência seria de não excluir um candidato. Assim sendo, o indeferimento total da pretensão do ora recorrente, redundava num acto de não exclusão de um concorrente, e, nessa medida não era (actual e imediatamente) lesiva dos seus direitos e interesses legítimos. No essencial, é esta a lógica da sentença. “ Não se percebe muito bem – diz a sentença - o sentido e fundamentos do recurso. A recorrente nunca chega a dizer com clareza, porque é que discordou de uma outra concorrente (...). Seja como for, o que a recorrente questiona é, fundamentalmente, um acto de não exclusão. Logo, não lesivo... ” – cfr. fls. 77. Esta lógica da sentença (argumentando com a falta de lesividade decorrente da pior das hipóteses possíveis para os interesses alegadamente lesados) apesar de não analisar em concreto os actos recorridos contenciosamente, é de aceitar. De resto, as consequências a que chegamos se analisarmos a lesividade autónoma de cada um dos actos impugnados, seriam as mesmas. Com efeito, destacando e ponderando a lesividade emergente do diferimento da apreciação do mérito da reclamação da ora recorrente (é a Comissão de Análise que deve apreciar a reclamação apresentada pela recorrente) não existe nestes actos adiando o julgamento de mérito, qualquer lesão para os seus interesses . Em primeiro lugar , porque este adiamento da decisão não atrasa o procedimento, pelo contrário, permite a sua marcha normal e a impugnação contenciosa unitária (de todos os vícios) do acto de adjudicação; em segundo lugar , porque a existir aqui uma tramitação procedimental inútil, tal inutilidade em nada agravava a posição da recorrente, nem põe em causa o equilíbrio concorrencial do concurso; finalmente porque a recorribilidade perante a lesividade hipotética e o caso decidido que formava, caso não houvesse recurso contencioso, teria, como se argumenta no citado Acórdão deste STA 754/02, de 26-9-02 “(...) o efeito perverso de obrigar o administrado a corridas prematuras ao tribunal, numa altura em que a lesão que o acto prenuncia pode não vir a consumar-se ”. É tanto assim que a própria recorrente ao querer demonstrar a lesividade do acto por “precludir a sua impugnabilidade sucessiva, e de precludir o direito da recorrente” (fls. 73), coloca a questão em termos confusos e nada concludentes: “ Se este Tribunal vier a decidir pela incompetência da Comissão de Abertura para se pronunciar sobre as questões insítas na reclamação, então, fazendo caso julgado, a recorrente aguardará a decisão da Comissão de Análise para, de acordo, com ela, agir ou não. Se ao contrário, der razão à recorrente, a Comissão de Abertura terá de se pronunciar e, aí, se decidir pela exclusão da concorrente apenas esta poderá recorrer dada a lesividade do acto. Se se decidir pela sua admissão a ora recorrente somente poderá recorrer do acto final de adjudicação... ” – fls. 73 dos autos . Ou seja, como o recorrente acaba por concluir – e bem – mesmo que Comissão de Abertura tivesse competência para apreciar a sua reclamação, e a indeferisse, esse indeferimento apenas poderia ser atacado judicialmente no acto de adjudicação, e na hipótese desta ser feita ao candidato cuja exclusão se pretendia. A subtilíssima distinção feita pela recorrente entre (i) decisão de não exclusão, onde só é recorrível o acto de adjudicação, se a mesma for feita ao concorrente cuja exclusão se requereu, e (ii) não decisão imediata da exclusão , que a recorrente pretende, desde logo, recorrível, torna arbitrário o conceito de lesividade: não é lesivo o acto que decide não excluir outro concorrente; mas já é lesivo o acto que ainda não decidiu excluir ou não excluir esse concorrente... Do exposto resulta, pois, que a decisão recorrida não se afastou da questão que lhe foi colocada e apreciou em termos pragmáticos, mas com acerto, a falta de lesividade dos actos contenciosamente impugnados. DECISÃO Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. Taxa de justiça: 250 Euros. Procuradoria: 50%. Lisboa, 14 de Janeiro de 2003 São Pedro – Relator – Fernanda Nunes - João Belchior