0149/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 14.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, sobre o regime dos órgãos colegiais, apenas é aplicável subsidiariamente, pelo que não se opõe a que em regime especial se preveja a possibilidade de o secretário do órgão não ser um dos seus membros.

II- Designadamente, no que concerne a uma empresa pública com a forma de sociedade comercial, sujeita, em geral, a um regime de direito privado, mas que pratica actos de autoridade sujeitos a regime de direito público, não há obstáculo a que disponha de um secretário que não seja membro dos seus órgãos sociais, com a função de secretariar as respectivas reuniões, pois tal é permitido pelos arts. 446.º-A, 446.º-B, e 446.º-D, do Código das Sociedades Comerciais.

III- Os secretários previstos nestas normas podem estar presentes nas reuniões dos órgãos sociais, sem terem nelas participação activa, a nível do processo decisório, mesmo que tenham elaborado proposta de deliberação.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- O SINDICATO NACIONAL DOS TRABALHADORES DAS ADMINISTRAÇÕES E JUNTAS PORTUÁRIAS interpôs para este Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso excepcional de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que negou provimento ao recurso que interpôs da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que julgou improcedente uma acção administrativa especial em que pediu a declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho de Administração da ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE SETÚBAL E SESIMBRA de 30-5-2008 que renovou o acto punitivo do associado do Autor B…

A formação deste Supremo Tribunal Administrativo prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA admitiu o recurso por entender o seguinte:

No acórdão aqui recorrido, está em causa uma deliberação punitiva do CA impugnada, no que ora releva, pelo facto de um elemento estranho ao órgão – in casu, o secretário do CA – ter sido o autor da proposta de deliberação punitiva, e de ter redigido e assinado a acta da sessão em que a mesma deliberação foi tomada, sustentando o recorrente que isso viola o princípio da imparcialidade, previsto em disposições do CPA a que a entidade demandada está sujeita, enquanto empresa pública, no exercício de poderes de autoridade, designadamente em matéria disciplinar.

Desenha-se, assim, um campo de controvérsia que tem a ver com a possibilidade de as sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, empresas públicas nos termos do art. 3º, nº 1 do citado DL nº 558/99, em situações como a dos autos, deverem reger-se pelas aludidas normas do Código das Sociedades Comerciais (que, como refere o acórdão recorrido, lhe possibilita a designação de um secretário para secretariar as reuniões dos órgãos sociais e lavrar as respectivas actas), ou se pelo regime estabelecido no CPA, a que a empresa pública se encontra obrigada no exercício de poderes disciplinares, designadamente as aludidas normas relativas à salvaguarda da imparcialidade (que o recorrente diz impeditivas da intervenção do secretário do CA, autor da proposta de deliberação punitiva, nos trabalhos da sessão do aludido órgão).

O Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1- Salvo o merecido respeito, e como exposto nos artºs 1.º a 10.º antecedentes, está, positivamente, verificado o legalmente exigido (cfr. artº 150.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) para a admissão do presente recurso de revista excepcional: a sua clara necessidade para uma melhor aplicação do direito.

2- No acórdão, de uniformização de jurisprudência, n.º 5/2010, processo n.º 1113/09, do STA (publicado no D. R., 1ª Série, nº 135, de 14/Julho/2010, págs. 2621 e segs.) também foi Recorrida a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S. A., e também estava subjacente a aplicação pela Recorrida de uma punição disciplinar a associada do ora Recorrente Jurisdicional.

2.1- O citado acórdão de uniformização de jurisprudência, pronunciando-se sobre a qualificação jurídica da também aqui Recorrida, afirmou que o seu "órgão" de administração é órgão da administração pública nos termos e para os efeitos do artº 2º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo quando exerça poderes de autoridade, designadamente em matéria disciplinar.

2.2- O douto acórdão recorrido (que é de 21/Outubro/2010), sem qualquer referência ao acórdão de uniformização de jurisprudência (e que foi publicado em 14/Julho/2010), não se sediou no quadro normativo uniformizadoramente afirmado — com o que, e salvo o merecido respeito, laborou em erro sobre os pressupostos de direito. E que,

2.3- Atenta a qualificação jurídica dos "órgãos de administração" da Recorrida, quando no exercício de poderes de autoridade, designadamente em matéria disciplinar, eles estão, no exercício destas funções, subordinados ao princípio da imparcialidade (artº 266.º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa e art. 6.º do Código do Procedimento Administrativo). E,

2.4- Da factualidade positivamente provada (cfr. artºs 19.º e 23.º das presentes alegações) resulta, salvo o merecido respeito, clara a violação do princípio da imparcialidade pela deliberação punitiva submetida a juízo de censura contenciosa. Sendo que,

2.5- Relativamente ao dado como não provado pelo douto acórdão recorrido o ónus da prova não é do ora Recorrente Jurisdicional: tratar-se-ia de probatio diabolica (cfr. artºs 202 a 222 das presentes alegações). Destarte,

2.6- E em suma, o douto acórdão recorrido não fez boa interpretação e aplicação do direito aos factos — e, consequentemente, não administrou boa justiça.

Nestes termos, e nos mais e melhores de direito que forem doutamente supridos,

DEVE ser admitido o presente recurso de revista excepcional. E,

DEVE, conhecendo-se dele, ser revogado o douto acórdão recorrido, com todas as suas legais consequências, como é de direito e da melhor JUSTIÇA

Não foram apresentadas contra-alegações.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

a) B…, Electricista, é associado do A. e faz parte dos quadros da Entidade Demandada;

b) Por deliberação, de 26/Maio/2004, o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou aplicar ao associado do A. a pena disciplinar de suspensão, graduada em 121 (cento e vinte e um) dias e ordenar que, no final da pena, fosse integrado noutra área funcional.

c) O A. impugnou contenciosamente tal acto que veio a ser anulado por acórdão de 03-04-2008, Procº nº 03421/08, do Tribunal Central Administrativo Sul, com fundamento da deliberação não ter sido tomada por voto secreto.

d) Em 23/Maio/2008 o Dr. C…, elaborou um memorando interno propondo, na sequência do acórdão referido na alínea anterior, que fosse tomada nova deliberação por escrutínio secreto que "delibere aplicar ao electricista B… a pena disciplinar de suspensão pelo período de 121 dias, e que aquele, no final do cumprimento da pena, seja integrado noutra área funcional...”,

e) Em reunião de 30-05-2008 o CA do réu aprovou, por voto secreto, a referida proposta através da deliberação "DE 23612008-CA", que foi notificada ao associado do autor em 30-06-2008.

f) Da acta da referida reunião consta que na mesma estiveram presentes o Presidente do CA e dois vogais);

g) No final da referida acta consta o seguinte: "E nada mais havendo a tratar, a sessão é dada por encerrada, da mesma se lavrando a presente acta, que se dá aqui por aprovada, a qual é assinada pelos membros presentes na reunião e pelo secretário, que a redigiu e assina";

h) Seguem-se, após a data e local, as assinaturas dos membros do CA e do secretário.

3- A questão que foi considerada relevante para a admissão do presente recurso excepcional de revista é a de saber se viola o princípio a imparcialidade a participação de um elemento estranho ao Conselho de Administração da Ré, designadamente o secretário do Conselho de Administração, como «autor da proposta de deliberação punitiva», e na redacção da acta da sessão em que a mesma deliberação foi tomada.

Importa notar, antes de mais, que, apesar de o Recorrente ter suscitado essa questões perante o Tribunal Central Administrativo Sul, este não a apreciou no acórdão recorrido, justificando a sua posição dizendo que «é de referir que a ilegalidade agora invocada não corresponde exactamente ao alegado na petição inicial, na qual se questionava a presença do “Secretário” na sessão do Conselho de 30-05-2008, na qual foi tomada a deliberação impugnada».

E foi esta que não a questão da violação do princípio da imparcialidade que o Tribunal Central Administrativo Sul passou a apreciar.

De facto, constata-se que nem na petição inicial nem nas alegações apresentadas na 1.ª instância o Recorrente fez qualquer referência aos arts. 266.º da CRP e 6.º do CPA, sendo as únicas referências que fez a «imparcialidade» as que se encontram no artigo 16.º da petição inicial em que fala de «quebra das garantias de imparcialidade», com base no disposto nos arts. 2.º, n.º 2, alínea b), e 44.º, n.º 1, alínea d), do CPA, e no artigo 11.º das alegações em que se refere ter «havido violação do princípio da imparcialidade», mas pelo mesmo motivo de intervenção na reunião do Conselho de Administração do referido «Secretário».

E, efectivamente, a questão apreciada no acórdão recorrido não foi a de saber se ocorreu violação dos referidos arts. 266.º, n.º 2, da CRP e 6.º do CPA, mas sim a de saber se podia estar presente na sessão do Conselho de Administração em que foi praticado o acto impugnado um secretário que não fazia parte do mesmo (( )Para além da questão da possibilidade de renovação do acto anulado, a que deu resposta positiva e que não é objecto do presente recurso jurisdicional. ).

Assim, uma vez que os recursos de revista se destinam a apreciar correcção das decisões recorridas e não a apreciar questões não apreciadas pelas instâncias, o objecto do presente recurso não pode deixar de limitar-se à apreciação da questão apreciada pelo Tribunal Central Administrativo Sul de saber se o referido «Secretário» podia ou não ter a intervenção que teve na prática do acto punitivo.

4- Nos recursos de revista, o Tribunal tem poderes de cognição limitados a matéria de direito, devendo aplicar definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado (arts. 12.º, n.º 4, do ETAF e 150.º, n.ºs 2 e 3, do CPTA).

Importa, assim, antes de mais, precisar quais os factos relevantes para apreciação da questão que é objecto do presente recurso jurisdicional que se devem ter como assentes, à face do decidido pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

O Tribunal Central Administrativo Sul deu como assente que o secretário cuja intervenção censura o Recorrente, não teve intervenção no acto (a deliberação impugnada) e, «mesmo que tenha estado presente durante a votação (e tal facto não está provado), fê-lo apenas enquanto elemento de apoio ao órgão e não como interveniente activo (estes foram apenas o Presidente do CA e dois vogais – cfr. als. f) e g) do probatório».

A posição assumida pelo Tribunal Central Administrativo Sul quanto à intervenção do referido Secretário na reunião foi assumida com base nos factos referidos nas alíneas f) e g) do probatório, que serviram de base à formulação de um juízo no sentido de o referido Secretário não ter uma intervenção activa na deliberação impugnada, tendo-se limitado a formular a proposta de deliberação e a elaborar e assinar a acta da reunião.

Tratando-se de um juízo de facto, para cuja formulação não foi feita a ponderação de qualquer norma legal nem aplicação de sensibilidade jurídica, este Supremo Tribunal Administrativo não pode censurá-lo, por tal exceder os limites dos poderes de que dispõe em recurso de revista.

Por isso, é com estes pressupostos fácticos que há que abordar a questão que é objecto do recurso.

5- Como se decidiu no acórdão uniformizador de jurisprudência proferido por este Pleno em 20-5-2010, processo n.º 1113/09, publicado no Diário da República, I Série, de 14-7-2010, «salvo disposição legal em contrário, os órgãos das sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos – hoje empresas públicas, "ex vi" do art. 3º do DL n.º 558/99, de 17/12 – são órgãos da Administração Pública nos termos e para os efeitos do disposto no art. 2º, n.º 2, do CPA, quando exerçam poderes de autoridade».

Enquadra-se nesta hipótese a situação dos autos, pelo que é de entender que é aplicável à deliberação impugnada, em primeira linha, o regime previsto no CPA.

Aliás, na contestação, a Ré aceitou ser aplicável o art. 14.º, n.º 1, do CPA, embora defenda que ele abre a porta a aplicação de regimes especiais, pelo que se trata de questão sobe a qual não há controvérsia.

Mas, como defendeu a Ré e também se entendeu no acórdão recorrido, o art. 14.º, n.º 1, que estabelece que «sempre que a lei não disponha de forma diferente, cada órgão administrativo colegial tem um presidente e um secretário, a eleger pelos membros que o compõem» (( ) Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro.), é uma norma de aplicação subsidiária, pois, como ressalta da sua parte inicial, apenas é aplicável «sempre que a lei não disponha de forma diferente».

No caso, como bem se refere no acórdão recorrido, sendo a Ré uma sociedade anónima (art. 1.º, n.º 1, do seus Estatutos, aprovado pelo DL n.º 338/98, de 3 de Novembro), considerada empresa pública (art. 3.º, n.º 1, do DL n.º 558/99, de 17 de Dezembro), é regida pelo direito privado, salvo no que estiver disposto neste último diploma e no diploma que aprovou os seus Estatutos (art. 7.º, n.º 1, deste último diploma), sem prejuízo da aplicação do regime de direito público aos actos praticados no uso de poderes de autoridade, como se entendeu no referido acórdão deste Pleno.

Assim, havendo um regime especial para as sociedades anónimas, traduzido na possibilidade de terem um secretário que não tem de ser membros dos seus órgãos colegiais (arts. 446.º-A e 446.º-D do Código das Sociedades Comerciais, republicado pelo DL n.º 76-A/2006, de 29 de Março), a quem incumbe «secretariar as reuniões dos órgãos sociais» [art. 446.º-B, n.º 1 alínea a), do CSC], o facto de estar em causa a prática de um acto cujo exercício envolve poderes de autoridade não é obstáculo à aplicação deste regime, por tal ser permitido pela parte inicial do n.º 1 do art. 14.º do CPA.

Por isso, o secretário referido podia secretariar a reunião do Conselho de Administração da Ré em que foi praticado o acto impugnado.

6- Quanto à alegada presença do referido secretário na reunião do Conselho de Administração, trata-se de matéria que não foi dada como provada.

Mas, a hipotética presença com actividade limitada a secretariar a reunião sempre seria permitida, pois o referido art. 14.º, n.º 1, dá abertura à possibilidade de o secretário do órgão colegial não ser um dos seus membros. Por outro lado, com esta abertura, a presença do secretário nas reuniões, quando não seja membro do órgão colegial, até é implicitamente pressuposta por aquele art. 14.º, n.º 1, pois ela poderá ser necessário para adequadamente secretariar a reunião.

O secretário que não seja membro do órgão colegial não poderá, decerto, intervir na discussão e votação da deliberação, mas isso não aconteceu no caso em apreço, à face do que positivamente se afirma no acórdão recorrido, no âmbito dos seus poderes de última instância para julgamento da matéria de facto.

Por isso, não foi violada qualquer norma que preveja impedimentos, designadamente a alínea d) do n.º 1 do art. 44.º do CPA, que estabelece que «nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública (...), quando tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatário ou haja dado parecer sobre questão a resolver», pois nem resulta da matéria de facto fixada que a intervenção do referido secretário se enquadre em qualquer destas situações.

Designadamente, não há obstáculo a que o secretário que teve intervenção na elaboração de uma proposta de deliberação, assista à reunião em que ela é votada, desde que não tenha intervenção na reunião, a nível do processo decisório.

Termos em que acordam em negar a revista.

Sem custas por o Recorrente estar isento no presente processo, iniciado na vigência do DL n.º 84/99, de 19 de Março).

Lisboa, 24 de Maio de 2011. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.